劉艷紅

（東南大學法學院，江蘇南京211100）

經(jīng)過近二十年來刑法學者“刑法知識的去蘇俄化”和“刑法知識的教義學化”的努力之后，①陳興良：《刑法知識的教義學化》，《法學研究》2011年第6期。刑法教義學得以在我國刑法學界迅速生根發(fā)芽并開花結果。然而，刑法知識去蘇俄化與刑法教義學之間并沒有必然的邏輯因果關系，去蘇俄化不等于教義學化，去蘇俄化之后的中國刑法學未必沒有其他可能。刑法是否應該實行教義學化是“中國法學向何處去”這一法學發(fā)展根本性問題在刑法學領域的反映。②參見鄧正來：《中國法學向何處去》，《政法論壇》2005年第1期。只有在中國法學及其學派之爭的大背景下，才能更清晰地發(fā)現(xiàn)中國刑法學為什么要實現(xiàn)教義學化；只有在不同中國法學派達成共識及其相互磨合之下，才能明確中國刑法的發(fā)展方向。僅僅局限于刑法學內部而不聯(lián)系中國法學學派發(fā)展的大背景討論刑法的教義學化問題，既顯得過于草率，又降低了刑法作為“保護人類社會共同生活秩序”這一源自部門法又超越部門法的功能，③參見［德］耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1頁。并降低了刑法教義學化命題的可信度。為此，本文擬結合近年以來中國法學流派化志趣，結合刑法學科自身屬性，探討中國刑法的發(fā)展方向問題。

一、積淀與變遷：中國法學“流派化志趣”

在人類歷史的長河中，法學思潮的形成與發(fā)展為人類貢獻了寶貴的知識文化。西方三大主流或者說經(jīng)典法學流派即自然法學、分析法學、社會法學，是西方法學者在探索法的本質等真理性問題過程中留下的足跡，它們奠定了后世法學的發(fā)展方向，影響了當今法學研究的思想格局。三大法學流派代表人物主要思想的體系性明顯，其流派不但是內容上的系統(tǒng)性與一貫性，更具有方法論上的獨特；在各主流經(jīng)典法學流派中根據(jù)方法論上的特點，形成了諸如規(guī)范分析法學、歷史法學、新自由主義法學、經(jīng)濟分析法學、綜合法學等學派。從西方三大主流法學流派的發(fā)展中可以發(fā)現(xiàn)以下特點。其一，流派，是指具有傳承性的以某種鮮明的風格或形式以及獨特內容為標志的派別。“何謂‘派’？志同道合、興趣一致之群體也。何謂‘流派’？此群體之影響不僅及于本國，也傳播于世界；不僅熾乎當時，也施于后世；而在群體之中。亦不僅有倡導者、闡述者，且有繼承者、發(fā)揚壯大者也?！雹芎吻谌A：《西方法學流派撮要》，中國政法大學出版社2003年版，序第1頁。西方三大法學流派基本內容和方法論雖然有所不同，但均來源于對自然法思想及其方法論的質疑和挑戰(zhàn)，它們是人類各個歷史階段下不斷生長的法文化。三個學派之間相互論戰(zhàn)，不但發(fā)展了各自的思想，更是發(fā)展了對方的學說。同時，每個學派自身也在不斷進化與完善。以自然法學派為例，作為人類歷史上最古老的法律思想，它歷經(jīng)了古代自然法學派、古典自然法學派和新自然法學派亦即復興自然法學三個不同時期，但無論這三個不同歷史時期的自然法學派如何變換，象征著人類自然和諧秩序以及相信正義的絕對性等自然法的內核不會改變。并且，在這些不同自然法學學派的基礎上，最終匯聚為了源遠流長的自然法學流派，并形成為人類歷史長河中生生不息的法治文明。其二，流派不同于學派，前者的內涵與外延廣于后者，并涵括了后者。學派是具有相同價值觀與方法論的共同體，詳言之，它是指因研究內容或研究方法而形成的具有相同或相似學術特色的學術群體。流派，首先是存在學術派別，存在作為學術共同體的學派，當學派的思想超越時代流傳下去則形成了流派。“法學流派”是“圍繞法的現(xiàn)象世界中的某一重大問題，持相同之立場，發(fā)相同之議論，倡相同之學說之法學家群體也。法學流派之成立，必定有其核心人物或代表人物”。⑤同上注，何勤華書，序第1頁。法學流派的“流”，非流行的流也非流星的流，流派的本質是超俗而非庸俗，其特征是流芳百世而非稍縱即逝。因此，凡是“能被稱為學術流派的，無論其范圍大小，時間長短，其學術觀點都是與時俱進、不斷翻新的”。⑥陳金釗：《當代中國法學的流派化志趣（上）》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2007年第2期。總之，流派是指思想相似或相同的研究群體及其流傳于世的學術思想；流派與學派都具有研究隊伍的群體性、研究內容與方法的獨特性，但除此之外，流派還具有學術思想的傳承性，從這一點來說，“法學流派是一個歷史的概念”，⑦轉引自陳兵：《法學流派的類型化研究》，《江漢論壇》2009年第7期。法學學派只是一個現(xiàn)實的概念；學派是流派的前提，流派來源于學派又超越學派；流派是學派沉淀后的結果。

20世紀80年代，在改革開放及西學東漸的影響之下，法學者希望“結束法學無流派的歷史”，⑧張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第33頁。開啟了中國法學流派梳理研究之旅。最先做出貢獻的是上海社會科學院法學研究所，其推出的《法學流派與法學家》作為辭典性質的資料性參考讀物，⑨參見徐步衡、余振龍：《法學流派和法學家》，知識出版社1981年版，第1頁以下。至今仍為學術界所引用。隨后，法學界又陸續(xù)推出了多種這方面的論著，⑩參 見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版；呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派》，中國大百科全書出版社2000年版；張文顯：《20世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版。何勤華教授的《西方法學流派撮要》則進一步在上述研究成果的基礎上，對西方歷史上的各法學流派進行了梳理；徐愛國教授新近選取了九個西方法哲學命題并以此為線索闡述了“西方法律思想與法學流派”。①參見徐愛國：《法學的圣殿——西方法律思想與法學流派》，中國法制出版社2016年版，第1頁以下。這些梳理性的研究對于中國法學學派的建立乃至流派的形成無疑提供了良好的前期準備。

在關注法學流派梳理的同時，中國法學者也開始關注中國自身是否需要法學流派、有無法學流派、有何種法學流派等問題。在是否需要法學流派的問題上，有的法理學者富有歷史責任感地提出，應該“創(chuàng)建我國的法學流派”，“中華人民共和國40余年的法學發(fā)展史，尚沒有推出一個令世人側目的法學流派來，這不能不說是令人遺憾的事。當社會發(fā)展把法治推為中華民族追求的目標取向時，法學流派的產(chǎn)生就不是任何個人的主觀意愿所能阻止的，社會需求必然會將其推向法學家的議程”。②謝暉：《創(chuàng)建我國的法學流派初論》，《法商研究》1995年第6期。有的法理學者則富有現(xiàn)實擔當性地指出，隨著當下“中國法治國家的建設進入一個新的階段”，必須大力推動法學的發(fā)展，而“法學是由法學家和法學流派所組成的”，為此應大力推動法學流派的形成暨法學家的產(chǎn)生，“時代呼喚法學流派和法學家”。③蔣曉偉：《時代呼喚法學流派和法學家》，《政治與法律》1999年第4期。對法學流派的渴望，于上世紀末悄然萌芽于我國學人心中。

真正法學流派應該是在自覺的流派化意識的推動之下形成的。法學流派的形成不能缺少法學派別的爭論，法學派別的爭論必須首先承認有不同派別的存在，要先樹靶子，再來駁斥，一來二去，學派論戰(zhàn)成為常態(tài)，學派才能在爭鳴中得到確立與發(fā)展。蘇力教授洞察了法學流派化志趣下的時代需要。本世紀初，針對世紀之交的中國法學的發(fā)展，蘇力教授粗略分析并概括了當時中國存在的“比較顯著的法學研究傳統(tǒng)：注重政治意識形態(tài)話語的政法法學，注重法律適用、解決具體法律糾紛的注釋法學，以及借鑒社會科學的經(jīng)驗研究方法、試圖發(fā)現(xiàn)制度或規(guī)則與社會生活諸多因素之間相互影響和制約的社科法學”。④蘇力：《中國法學研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期。蘇力教授不但形象地對長存于中國法治領域的政法法學進行了鮮活概括，而且，成功地樹立了一個新的學派即社科法學，并主動將詮釋法學作為其對立面，從而不但全面概括了世紀之交時的中國法學格局，而且引發(fā)了后來社科法學與教義法學的一系列論證，雙方成果產(chǎn)出大增，學派領軍與靈魂人物已經(jīng)或日益清晰，從而大力推動了中國法學流派化的過程。時至今日，蘇力對中國三種學術傳統(tǒng)的概括不但深入人心，而且成為自此之后研究中國學術流派問題包括其中具體派別問題，如教義法學或社科法學等學者的重要引證來源；與此同時，中國法學研究的格局雖然經(jīng)過了十余年的變化，但是蘇力的概括在當下仍未過時，政法法學仍然興盛，詮釋法學如日中天，只不過在稱謂上有了變化，“在當年被蘇力歸為‘詮釋法學’的學派中，年青一代的學者們正在使用另一個舶來的新詞——‘法教義學’——加以自稱”，而“社科法學有時也會在一些學者的筆下被換成諸如‘法律與社會科學’之類的別稱”。⑤尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W和法教義學之爭的背后》，《光明日報》2014年8月13日，第16版。不過，除了法教義學成功替代詮釋法學之外，其他兩種稱謂或許有細微不同，但總體仍延續(xù)了蘇力的概括。比如鄧正來教授曾將中國法學概括為權利本位論、法條主義、本土主義和法律文化論四種理論模式，⑥參見鄧正來：《中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，商務印書館2006年版，第3頁。湯唯教授則認為當代中國有五個學術流派，即為政治法學派、詮釋法學派、社科法學派、批判法學派、綜合法學學派。⑦參見湯唯、王加衛(wèi)：《論中國法學流派分野的基本端倪》，《法律科學》2006年第6期。但是，這些概括從時間上看都是在蘇力教授的概括之后，而且其中所使用的稱謂或者與蘇力教授使用的稱謂一致，如政治法學派；或者可以在蘇力教授的概括中找到大致對應的概念，如權利本位論可對應政法法學，法條主義可對應詮釋法學，法律文化論可對應社科法學等。從這個角度而言，毋寧說，在蘇力之后，其他法理學者對中國法學流派的分析其實是對蘇力教授觀點的肯定。因此，迄今為止，政法法學、教義法學、社科法學，已成為當下中國法學研究格局中公認的三種法學研究傳統(tǒng)或者范式；或者，基于歷史觀的角度，也許是三種流派。之所以不能斷定蘇力所概括的三種學術傳統(tǒng)就是三種法學流派，是因為，只有經(jīng)過實踐與時間的檢驗，最終默默地在社會實踐中體現(xiàn)其價值，在解釋現(xiàn)象中蘊含其實用性，在生活中萌發(fā)認同感，也許一個流派才真的形成了。不過，雖然如此，但至少可以說，作為流派的前提，這三個不同學派，即政法法學派、教義法學派、社科法學派，在中國已然初步形成。毫無疑問，當下中國法學的格局印證了法理學者上個世紀末提出的預言，即隨著中國法學的多元化發(fā)展走向，“將出現(xiàn)中國法學流派”，“同法學的分化相連帶的一個必然趨勢將是中國法學流派的出現(xiàn)。雖然我們今天還不能說中國已有了法學流派，但從法學發(fā)展角度預測，這一趨勢不可避免”。⑧劉作翔：《多元的時代與多元的法學》，《學習與探索》1995年第3期。當下中國雖然沒有形成法學流派，但畢竟初步有了三種學派從而實現(xiàn)了法學流派的前提條件，并且，最為難能可貴的是，整個中國法學界正在涌動著一股流派化意識，它“也許正是中國法學向前發(fā)展的契機”，這種流派化意識亦即對法學流派建立的渴望，被中國法學者稱之為“中國法學的流派化志趣”，⑨同前注⑥，陳金釗文。它表達了中國法學者對建立法學流派的志向和興趣，是中國法學群體對法學流派的認識和向往，因而難能可貴。

中國法學流派甚至不僅僅停留在志趣上，中國法學者對于主動構建法學流派的嘗試也已經(jīng)開始?！胺▽W流派的形成要具備法學領軍人物”，⑩同前注⑦，湯唯、王加衛(wèi)文。法學流派的重要特點在于有代表性人物與思想。受此啟發(fā)，在發(fā)展我國法學流派的大討論中，各派（如果有的話）學者暫時擱置法學流派中“是否具有可能流傳于世的法學思想”這一重大難題，而首先紛紛對未來中國法學流派中的可能派別進行了站位或者表態(tài)。在法學流派尚未形成之際，“法學派別搶注”行為早已開始；通過凝煉某一類人群的學術研究特征，或者概括某一類研究類型的研究對象與內容，總結出法學學派，取得先占優(yōu)勢。如“西北法學研究與中國法學流派”、①謝暉：《西北法學研究與中國法學流派》，《甘肅政法學院學報》2010年第1期?！爸袊▽W的‘人大學派’”、②韓大元：《人大法學六十年：特色與貢獻——中國法學的“人大學派”》，《法學家》2010年第4期?！爸袊▽W流派的創(chuàng)生和珞珈法學派的可能”、③肖永平、徐錦堂：《中國法學流派的創(chuàng)生和珞珈學派的可能》，《學術界》2006第1期。“一個成長中的學派”“中國法治實踐學派”，等等。④參 見張文顯：《中國法治實踐學派是一個成長中的學派》，《光明日報》2016年10月24日，第10版；錢弘道：《中國法治實踐派的歷史與使命》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013年第5期。這些法學學派的提法也許不夠成熟，也許還要繼續(xù)深入探討，但毫無疑問，它們的提出都是中國法學者對于具有自主“知識產(chǎn)權”的中國法學流派的期待，是將流派志趣化為現(xiàn)實的構建流派化行為的可貴之舉。未來中國法學流派的發(fā)展和形成，可能還需要一個很長的歷史時期，但無論如何，其前景值得期待。

綜上所述，中國法學者從呼吁“中國法學應該樹立流派化意識”，⑤同前注⑥，陳金釗文。到中國法學流派化志趣的形成，中間經(jīng)歷了一個很長的過程。雖然流派暫時未有建立，前路仍然漫漫，但中國法學流派化志趣本身，已然讓人欣慰。

二、刑法的應對：中國法學派別之爭下部門法的派別化

如前所述，政法法學派、教義法學派、社科法學派已然在中國法學形成了三足鼎立的格局。反對者也許認為，我國法學學派尚未形成，但在共識層面，這三個學派至少是中國法學流派顯性化的例證。那么，作為部門法的刑法對之又是如何應對的呢？對此問題，在“刑法知識的去蘇俄化”和“刑法知識的教義學化”的命題之下，刑法學界似乎早已有了答案，那就是，實行刑法的教義學化，推動中國教義法學派的進一步鞏固和發(fā)展。然而，事實并非如此簡單?；赝胺叛郛斚轮袊谭▽W，中國刑法學早已形成了兩大學派，即政法學派與教義法學派，⑥參見劉艷紅：《刑法學變革的邏輯：教義法學與政法法學的較量》，《法商研究》2017年第6期。在所有部門法里，刑法學是最先拉開學派之爭序幕的，也是最早實現(xiàn)了“部門法的派別化”的學科。然而，中國刑法學者對學派之爭的應對顯得有些掉以輕心。

首先，刑法教義學化看似趨勢不可逆轉，但在刑法教義學日益繁榮的過程中，卻忽視了刑法教義學的發(fā)展并未得到中國刑法學者的一致認同。放眼當下中國刑法學理論，表面看來，“在中國法學研究中，傳統(tǒng)上地位顯赫的政法法學確實已經(jīng)衰落”，⑦同前注④，蘇力文。但實際上，傳統(tǒng)蘇俄刑法學并沒有偏安一隅，政法法學強大的生命力以傳統(tǒng)蘇俄刑法學為載體在刑法學領域得到了最為充分的彰顯。刑法領域以平面四要件犯罪構成為體系的刑法教科書及其龐大而堅固的陣營均表明了政法法學派的強大影響。以老一輩刑法學家為引領，堅守政法法學派的學者隊伍龐大且根深葉茂，“一馬平川”式的中國刑法學則是政法法學派在我國刑法學領域的體現(xiàn)，⑧同前注⑥，劉艷紅文?！凹t皮刑法教科書”是這一派學者的成果代表。曾經(jīng)發(fā)生的社會危害性與法益論、四要件與三階層之間的爭論，可以說都是政法刑法學派與教義刑法學派之間最令人矚目的大論戰(zhàn)，并且，這樣的論戰(zhàn)到今天仍以不同的形式出現(xiàn)。尤其是最近，要重歸刑法政法學派的勢頭非常明顯。比如，劉仁文教授最近指出，法學研究的方法和風格應當是多元的本土的，應當從中國實際出發(fā)形成本土性的中國刑法理論，“珍惜已有的知識譜系、理論框架甚至是概念表述，以切實解決中國的問題作為出發(fā)點和歸宿點”，為此，類似于客觀歸責、法益、結果無價值、行為無價值等刑法教義學的概念都是沒有必要的，“中國的一些刑法學者把從德國引入的‘法益’這個概念神話了，認為它相比我們過去使用的‘社會危害性’這個概念而言，具有無法比擬的優(yōu)勢。其實，‘社會危害性’這個概念所面臨的空洞性和缺乏規(guī)范性等問題，在‘法益’這個概念中也幾乎同樣存在”。⑨劉仁文：《再返弗萊堡》，《法制日報》2017年12月30日，第9版。劉仁文教授的觀點以學術研究的自主性、原創(chuàng)性與實踐性等名義，倡導刑法研究的主體性、民族性與多元性，這些宏大的敘事目標并沒有錯，問題是，在這些目標的背后，論者的基本立場并不是真正倡導所謂的多元化研究，而只是想回歸傳統(tǒng)蘇俄刑法，堅守刑法政法學派，堅持以社會危害性取代法益，堅持刑法的主客觀相統(tǒng)一原則而批判客觀歸責，都是其體現(xiàn)。刑法政法學派傳統(tǒng)話語體系的變遷和旁落不等于中國刑法學研究的主體性喪失，中國刑法學研究的主體性不等于是以蘇俄知識為主體，中國刑法教義學借鑒德日刑法理論也不等于就是脫離了中國實際或沒有解決中國問題，更不等于刑法學的研究喪失了本土性或民族性。多元化的刑法學研究必須以不同研究范式為前提，批判刑法教義學的概念、理論與方法，回歸蘇俄刑法，堅守刑法政法學派，拒絕新型概念和理論的引入，這恰恰是反多元化。刑法政法學派與刑法教義學派的優(yōu)劣，這非常重要，筆者將在下文展開，但它同時也不是最重要的。最重要的是，面對不同學術研究范式與派別，不能基于某一兩個或某幾個概念或理論是否贊同并進而將對立派別全面否定；理性的做法是，吸收不同學派的優(yōu)劣，倡導真正的學術自由，而不是以主體性、民族性和多元性等這樣政治正確的大帽壓人，從而將學術爭鳴的路堵死，并誤導刑法學研究的發(fā)展方向。在這里，劉仁文教授無疑是通過“再返弗萊堡”的學術游記，表達“再返蘇俄刑法”的價值觀。然而，遺憾的是，在中國法學流派化志趣下，在政法法學派、教義法學派、社科法學派基本格局已形成的態(tài)勢之下，刑法學想要對此置之不顧，堅守著單一的刑法政法學派的做法，恐怕與中國法學流派化大趨勢背道而馳。富有中國特色的刑法研究成果，可能恰恰是在刑法政法學派與刑法教義學派或（刑）法社科學派的爭論下產(chǎn)出的，而不是在對刑法教義學的視而不見以及堅持政法法學的“獨尊”中產(chǎn)生的。物理空間的“再返弗萊堡”可以，理論層面的 “再返蘇俄刑法”卻幾無可能，因為，刑法理論和弗萊堡不一樣，歷經(jīng)了幾十年的發(fā)展，它已不再“是記憶中的老樣子”，⑩同前注⑨，劉仁文文。真可謂是“回得去的弗萊堡與回不去的刑法理論”。

其次，近年來，刑法教義學研究成果迭出，整個刑法教義學隊伍都在致力于促進法律的應用與法律公正的實現(xiàn)，并不斷通過技術性的法律概念和高超的法律解釋技藝及理論，“將其研究成果轉化為符合形式邏輯的樣態(tài)，并通過法律構建的技術將其與既有體系相整合”。①許德風：《法教義學的應用》，《中外法學》2013年第5期。然而，在此過程中，刑法教義學派的學者們卻忽視了，社科法學對教義學的沖擊與挑戰(zhàn)也直接影響到刑法教義學的發(fā)展。2014年發(fā)生的中國法學方法論之爭就是這一挑戰(zhàn)的體現(xiàn)，法社會科學對法教義學作出了抵抗，有人還預言，30年后在中國將有法教義學之殤。②季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，《中國法學》2015年第6期。同時，隨著時間的推移，社科法學與法教義學之間的爭論熱度非但未下降，反而成為“中國法學界近年來的核心議題之一”。③楊帆：《法國法社會學的發(fā)展與轉型——兼議中國語境下的法學研究范式之爭》，《法學家》2018年第1期。近幾年來，以法教義學與社科法學為主題召開的學術會議之多、刊物發(fā)表專題研討文章之多，是其他類型主題難以企及的。教義法學并未完全建立，社科法學派即已虎視眈眈。這一現(xiàn)象在法理學領域非常明顯，在刑法領域也已顯端倪。

一方面，在刑法學外部，法理學、刑事訴訟法學等學者對（刑）法教義學提出了嚴厲的批評，并大力倡導社科法學。對于中國（刑）法學界如火如荼的法教義學，法理學者并不看好。蘇力教授直接指出，以傳統(tǒng)刑法為典型的法詮釋學，主動與德日等國接軌而自稱法教義學或法信條學，是以法律的教義或信條為核心意念展開的理論話語，但是，法教義學“甚至包括極為寬泛的刑事公共政策”，“如此法教義學的邊界就變得很模糊”，而且，在部門法中，真能拿得出手的“教義”并不多，“教義”幾乎一直局限于傳統(tǒng)的刑、民法領域。④同前注④，蘇力文。同樣反對刑法教義學的，還有陳瑞華教授。陳教授指出，“法學方法上，法學界出現(xiàn)了‘法教義學’與‘社科法學’的兩大流派”，而教義法學只不過是中國學者代之以“規(guī)范法學”或“法解釋學”的“源自德國的”“洋名詞”而已，同時，由于教義法學“僅僅站在法律之內看法律”，走不出自說自話、循環(huán)論證的“邏輯怪圈”，因此它“對于成文法規(guī)范的正當性，研究者習慣從基本原則上加以解釋，而這種基本原則又深深地受到西方法學的影響，如刑法中的罪刑法定、罪刑均衡、適用法律一律平等……等。而對于司法實踐中存在的問題，特別是那些按照現(xiàn)行成文法無論如何也走不出困境的疑難案件，研究者除了提出一些老生常談的立法完善方案以外，再也無法給出富有啟發(fā)性的建議”。⑤陳瑞華：《法學研究方法的反思》，《中外法學》2015年第1期。根據(jù)蘇力教授的見解，刑法教義學者對教義法學的堅守可能主要是因為其方便實用與簡化辦案信息的社會學和實用主義功能，而不是自身的教義，而且，即便如此，教義法學也面臨著對立法與司法實際后果疏于關注的重大缺陷，缺乏對案件靈活應變的解決能力，缺乏形成配得上教義法學這一概念的真正“教義”，而變得越來越像基于經(jīng)驗的政策與對策研究。既然如此，對教義法學的堅守就是沒有意義的，莫如轉為社科法學，因為社會學、實用主義、對策研究、經(jīng)驗論等詞匯，恰恰是社科法學所倚重的。陳瑞華教授也主張社科法學，反對教義法學，并對刑法學界面對許霆案等重大案件的基于教義法學的分析或者政法法學基于立法論的分析非常不滿意，認為（刑）法教義學加深了部門法之間的隔膜，削弱了理論的說服力與生命力。

另一方面，在刑法學內部，刑法學者對刑法教義學進行了質疑，并表現(xiàn)出強烈的社科法學傾向。刑法學者齊文遠教授即以教義法學欠缺實踐性為名，展開了對刑法教義學的批判，并由此主張中國刑法學應該轉向“實踐主義”，即放棄概念的爭論，關注實踐調查與實證分析，強化對刑法的社會學研究，多從“我國基本的犯罪形態(tài)、社會結構、政治經(jīng)濟文化等事實層面”展開對刑法學研究的把握。⑥齊文遠：《中國法學研究之轉型》，《法學研究》2011年第6期。在此，齊文遠教授雖然沒有明確表示但顯然更傾向于將刑法學派之爭從單純教義學派內部的爭論轉向到刑法教義學與社科法學之間的爭論，在齊文遠教授看來，刑法教義學論理性太強，而后者才更具有實踐性。然而，也許刑法教義學者正在忙于構建真正的可以流傳的刑法“教義”，對于刑法學外部蘇力、陳瑞華等教授的批判，刑法學界幾乎沒有回應。相對于政法法學與刑法教義學之間的論戰(zhàn)，尤其是20年前陳興良教授等為首展開的對刑法知識去蘇俄化的啟蒙，現(xiàn)在的刑法學界，似乎更多地束縛于教義而少了活躍的學術交流氣氛。

毫無疑問，以上對（刑）法教義學的批判不無道理，但是，這些問題究竟是中國刑法學者在構建中國刑法教義學過程中的內部問題，還是刑法教義學的方向性問題，則需要思索。首先，與社科法學的自覺性相比，中國法教義學的自覺性要晚一些，但是，中國刑法的教義學化在所有部門法中卻是相對較早的，與刑法教義學的發(fā)展相比，中國刑法社科法學的意識則要遜后一籌。這意味著，在是否發(fā)展中國刑法教義學的問題上，教義學與社科法學在時間上沒有對等過。這一現(xiàn)象折射出，也許刑法學作為人權保障之底線以及所有部門法的保障法的最后防線學科，有著其他學科學者未必完全窺見的實行教義學的自身原因；泛泛的、不深入刑法學科內部，去質疑刑法的教義學化，可能本身在方法論上就過于社科法學了，即其研究內容和視線過于寬泛而未能有效聚焦。其次，法教義學的概念固然有些模糊，但這是否意味著恰恰是法教義學的事業(yè)有待推進而不是放棄的理由呢？社科法學的邊界更為模糊，到現(xiàn)在為止，我國社科法學派的學者都沒有一個清晰的定義告示人們社科法學是什么：“社科法學的內涵和邊界究竟在哪里？社科法學究竟是一種什么樣的研究立場和進路？”⑦“編者按”：《中國法學研究格局中的社科法學》，《法商研究》2014年第1期。這些問題并未明確，但是，支持社科法學的人并未因此而放棄其志向。這意味著，反對刑法教義學顯然不能從教義學的邊界不清著手，這明顯缺乏說服力，并且，由邊界更為不清的社科法學家們說出來，這更接近于嘲諷了。再次，部門法之間的壁壘日益森嚴，忙于墻內知識自我生長的刑法教義學，常常致力于體系的完整、概念的嚴謹、邏輯的自洽，并在將刑法學打造成自給自足的法律科學的軌道上努力不懈，因為這正是教義學的特征。然而，這樣一來，在某種程度上可能會導致法條主義，以及陳瑞華教授所批評的“往往把界限劃得太嚴格，久而久之，風不進，雨不透，不同法律部門的疆域之間難以發(fā)生關系”。⑧同前注⑤，陳瑞華文。許霆案的發(fā)生、強奸幼女的司法解釋、擺攤打氣球案對司法良知的拷問等等，這的確在某種程度上反映出教義學在某些問題上的捉襟見肘和自視太高。然而，如果將各種重大疑難案件投射于刑法之外，固然能起到類似于蘇力教授對強奸幼女司法解釋的探討、許霆案的分析娓娓道來催人深思的效果，然而，從辦案經(jīng)驗與說服力上，它們顯然不能屬于刑辯思維，因為它們總是有一種強烈的突破刑法教義比如罪刑法定原則的沖動，而這恰恰是刑法的底線。同時，即便社科法學者指責刑法教義學者對重大疑難案件只能提出一些老生常談的立法完善方案，但這也不是法教義學者獨有，蘇力教授基于社科法學立場對肖志軍案的探討最終也只是“針對中國相關法律制度，提出了一些完善相關法律的建議”，⑨蘇力：《醫(yī)療的知情同意與個人自由和責任——從肖志軍拒簽事件切入》，《中國法學》2008年第4期。顯然，陳瑞華教授的指責也有些牽強。對重大案件的分析缺乏新意或提出了立法完善的建議是否就是反對教義法學的理由呢？社科法學者對教義法學的指責是否有些表面化或者過于牽強呢？最后，至于提到教義法學的實踐性欠缺，這樣的指責更不能成為中國刑法應走向社科法學或者政法法學的理由。政法法學也非常欠缺實踐性，社科法學者也未必都有實踐性。關鍵是對實踐性怎么理解。如果只把田野調查當作實踐性，那么蘇力教授早已指出，“有必要基于法學研究來反思‘田野’”，事實上，“‘田野’其實一定不是一個自然地理空間，而是一個由思想構建的空間。要構建這個‘田野’，除了日常的經(jīng)驗材料外，更需要熟練運用各種可適用的相關理論和工具”。⑩同前注④，蘇力文。很顯然，社科法學者夸大了田野與實證調查之于社科法學研究的分量，誤以為這是區(qū)別它與其他學派的重要點，實際上，社科法學研究可能更需要的是問題意識與學術想象力，而教義法學其實一向都是這么做的，并且，刑法教義學的研究一直都是在各類案件中條分縷析，而且還有基于實證（田野）調查的數(shù)據(jù)分析，所謂的實踐性，無論如何理解，其實刑法教義學一直都有。

然而，無論對于政法法學派或是對于社科法學，刑法教義學都沒有做出積極的回應。基于以上政法法學派或社科法學派對刑法教義學的質疑更多地是像局部的挑刺，而不是整體的構建或者解決問題，挑刺是容易的，重要的是解決問題，局部的挑刺或者局部的回應固然重要，然而，基于刑法學科整體性來探討未來刑法學在中國法學流派化志趣下的發(fā)展方向，才是問題的根本解決之道。

三、審視與剖析：中國法學流派化志趣下的刑法教義學化方向

“法學流派的涌現(xiàn)是中國法律學人的夙愿。雖經(jīng)中國法學者的多方呼吁，但法學流派的‘建構’依然步履蹣跚?！雹偻白ⅱ?，陳金釗文。中國刑法學對法學流派化的前述應對也表明了這一點。中國刑法學其實也有著“法學流派的志趣”，否則就不會產(chǎn)生刑法政法學派與刑法教義學派、刑法教義學派與刑法社科學派之間的爭論。與此同時，刑法學參與中國法學派別論爭的熱度與其他學科比如法理學等相比還有待提高，對整個中國法學派別的發(fā)展關注也有待提高。為此，結合新近中國法學流派化的大背景，深入探討中國刑法的未來發(fā)展趨勢就極有必要了。根據(jù)政法法學與社科法學的各自屬性，它們均不適合于刑法學的理論體系構建與發(fā)展，刑法學的發(fā)展方向應該是教義法學。

（一）在政法法學與教義法學之間，中國刑法應選擇（刑）法教義學

時至今日，政法法學派雖然“逐漸在當代中國法學的舞臺上隨著中國社會的發(fā)展而隱退，隨著法學研究的日益專業(yè)化而隱退”，②蘇力：《也許正在發(fā)生》，《比較法研究》2001年第5期。但是，隱退不等于消失，恰恰相反，隨著刑法教義學派初成，政法刑法學派的特色更加明顯，陣營更加穩(wěn)定，政法刑法學派與刑法教義學派兩大派別涇渭分明。然而，“法學研究必須有自己獨立的研究對象、研究領域、研究特色和研究方法；法學流派的形成也有它自身的學理要求和內在規(guī)律，有它自己的社會條件和專業(yè)團隊，有它自己的獨特領域和評價體系。現(xiàn)代法律和法學發(fā)展，確需為自身爭奪一個更為自由開放的學術空間，確需法律的運作日益與政治性因素相疏離，實現(xiàn)從‘隸屬政治’向‘法學自立’的學術體制轉變”。③同前注⑦，湯唯、王加衛(wèi)文。為此，中國刑法學如果要獲得獨立于政治的法學學科屬性，必須逐漸淡化其政治屬性，彰顯其作為獨立學科的地位和影響，學者們要逐步擺脫從政治層面論述刑法知識的合理性，要學會從邏輯理論上論述其合法性和正當性。刑法作為一門法律職業(yè)的思想要受到重視和發(fā)展，需要通過刑法教義學呈現(xiàn)刑法學自身的話語和問題。在這方面，以德日階層體系為內容的系列刑法教科書在我國翻譯出版昭示著我國刑法的去蘇俄化與教義學化的初步成果。在之前刑法知識的去蘇俄化與刑法知識的教義學化的努力之后，告別刑法政法學派，發(fā)展刑法教義學派，在刑法領域無疑仍是一個需要繼續(xù)深入的問題。

自刑法學知識的去蘇俄化以后，刑法學“原先喜歡討論的、有較重政治意識形態(tài)色彩的、曾引發(fā)過長期熱烈爭論的問題”，④同前注②，蘇力文。例如，社會危害性是否是犯罪的本質、犯罪侵犯的是什么樣的社會主義社會關系、犯罪構成體系究竟應該是平面的還是階層的、必然偶然因果關系論的合理性與實踐性、犯罪既未遂與犯罪成立相混同的問題等，經(jīng)過近年來刑法學人的努力，這些問題如今不再困惑刑法學者。然而，前述刑事立法上的政法話語決定了刑法理論上的政治化與意識形態(tài)化還會有相當廣闊的市場。刑法基本原則充分體現(xiàn)了政法法學對刑法的影響。我國《刑法》第3條具有中國特色的罪刑法定原則，其實是社會主義十六字法制方針即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的刑法體現(xiàn)，這也充分體現(xiàn)了政法法學本質上是一種權力話語體系，其有能力重寫歷史。罪刑法定原則作為刑法帝王原則的地位，以及中國傳統(tǒng)蘇俄刑法學平面四要件犯罪論體系的強大生命力，至少使得政法法學在刑法領域不但有著法定的身份依據(jù)，還有著豐富的理論。司法實踐中不斷發(fā)生的奇葩刑案如野草案、鸚鵡案、仿真槍案、玉米案等，正是政法法學在刑法實踐領域的體現(xiàn)，因為它們都是充分體現(xiàn)中國特色罪刑法定原則的案件，秉承有法可依等政治話語，販賣野草、出售玉米等生活行為被認定為了有社會危害性的行為，再根據(jù)主客觀相一致的平面的犯罪構成要件體系，這類行為輕易地就被認定為了犯罪。本該作為出罪渠道的罪刑法定原則，被我國刑法規(guī)定為出罪禁止的入罪渠道，社會危害性的靈活性與主客觀相統(tǒng)一平面犯罪構成要件的似是而非性，都使刑法失去了司法實踐中的規(guī)范性與準確性?！爸灰辉诮?jīng)驗事實上出現(xiàn)錯誤，或有意扭曲，就很難說這些受意識形態(tài)影響和塑造的話語和結論誰對誰錯”，⑤同前注④，蘇力文。定罪與不定罪似乎都有足夠的理由，因為社會危害性與主客觀相統(tǒng)一等這類彈性極大的概念為定罪提供了足夠的空間。刑法適用平等原則則是社會主義法制原則和法律面前人人平等憲法原則的刑法體現(xiàn)，這種抽象的人人平等并無具體的刑法學科內涵，它更像在傳遞社會主義民主法制理念，而不是作為刑事法本該獨有的原則。當刑法的本質一再“被描繪成道德爭議、階級意志、政治政策、事物的本質以及社會關系等等”時，⑥陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國法學》2012年第1期。就會使得刑法與其他因素的較量中，刑法的地位被矮化，刑法規(guī)范的作用在減弱。

刑法教義學“是一門研究法律規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領域的各種科學理論的學科”，⑦［德］羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第117頁。規(guī)范、解釋和體系是刑法教義學的核心。刑法教義學對案件的定性和處理提倡根據(jù)案件事實與刑法規(guī)范之間細小的差別進行教義學上的闡釋，而非泛泛用社會危害性之有無與主客觀構成要件是否相統(tǒng)一而入罪了之。比如根據(jù)“大學生掏鳥窩案”和“深圳鸚鵡案”的案件事實以及我國《刑法》第341條非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪的規(guī)定，根據(jù)“河南農(nóng)民采集野草案”以及我國《刑法》第344條非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的規(guī)定，根據(jù)構成要件符合性、違法性與有責性三階層犯罪論體系分析，在客觀違法層面，鳥窩案、鸚鵡案與野草案，涉案對象數(shù)額少，法益侵害程度低，行為人均未實施值得處罰的法益侵害行為；在主觀有責層面可以發(fā)現(xiàn)，行為人對國家重點保護的動物與植物缺乏認識，這些案件的行為人均不具備歸責可能性，行為人欠缺違法性意識，不具備主觀有責性，不能認定為犯罪。通過刑法教義體系，案件的事實得到了重新塑造，刑法規(guī)范的融貫性和清晰度更加突出，人們從主流的規(guī)范性方法而非政治話語概念中獲得啟示，正因為如此，盡管（刑）法教義學也受到了來自不同方面的不同程度的抨擊，但是教義學還是幸存下來并且在各個學科得到了長足發(fā)展。⑧參見［荷］揚·斯密茨：《法學的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017年版，第108頁。同樣是適用刑法犯罪論體系，適用政法法學平面四要件體系與適用階層犯罪論體系卻有如此大的差別，其原因在于，基于教義法學發(fā)展出的階層犯罪論體系是刑法教義學最大教義化成果，并且教義法學下的教義最大特點是提供界限的功能，它不但“有堅固的內核”，而且有“固定的邊界”，⑨［德］阿圖爾·考夫曼：《古斯塔夫 拉德布魯赫傳》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第112頁。這樣的教義不但提供法的安定性，比如法益，而且體系化的刑法教義也給事物本身的定性提供理論積淀深厚的辨識標準，如階層犯罪論體系。因此，刑法教義學致力于發(fā)展各種刑法解釋方法豐富抽象的刑法概念，推動體系的完善化與科學化，這也是為什么德日刑法教義學的理論內容如此豐富，而繼承蘇俄的我國傳統(tǒng)刑法學內涵如此單薄的原因。這也解釋了為什么政法法學無法提供法律自身的“經(jīng)濟增長點”，無法使法律發(fā)展成為獨立的學科與職業(yè)。⑩參見前注②，蘇力文。

政法法學派因為關注的是政治話語與意識形態(tài)，強調的是政治正確，從而極為忽視法律規(guī)范與適用方法；政法法學只能從政治上構建法律話語的正當性，無法實現(xiàn)法律解釋的合理性。在刑法教義學看來，成千上萬的案件和規(guī)范都有著它們細微的差別，而絕非社會危害性或主客觀相統(tǒng)一的平面犯罪構成要件體系可以籠統(tǒng)概括適用的對象；政法刑法學派“在刑法學中講犯罪構成理論，但卻很少講犯罪構成如何運用的方法”，①同前注⑥，陳金釗文。其原因是，主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成理論是通過似是而非的主客觀相統(tǒng)一來適用的，它告訴了我們適用的方法即主客觀相統(tǒng)一，但這其實等于什么都沒說，所以，傳統(tǒng)刑法學不是不講犯罪構成如何運用的方法，而是其自身無法展示方法，或者說其所存在的方法是無用的方法。然而，刑法教義學階層犯罪構成理論，就可以發(fā)展出各種各樣的刑法解釋方法，或者說，刑法教義學本身就是一種方法。在刑法教義學的方法之下，根據(jù)規(guī)范內容更清晰的法益概念，以及出罪渠道更通暢、更有利于被告人發(fā)揮刑事訴訟抗辯機能的階層犯罪論體系，定罪或不定罪的結論無疑更為合理，說理更為充分。以刑法規(guī)范為出發(fā)點，以刑法解釋為適用方法，以刑法知識的體系化為目標，這樣的刑法教義學無論在科學性或是邏輯性上都更容易獲得認可。其在人權保障機能上的優(yōu)勢更是通過其與政法法學派截然不同的犯罪論體系而早已獲得了公認。

當下，“鑒于中國的公權力缺乏有效約束、規(guī)范體系缺乏充分的自我完結性、審判過程受到過多外部影響、法律解釋學的積蓄也非常薄弱，法律體系建設也任重道遠，因此，現(xiàn)階段中國刑法學研究的一項最重要的任務還是加強法律適用的推理和解釋環(huán)節(jié)”，“在法律職業(yè)共同體當中鼓勵教義法學的規(guī)范思維方式，讓制度擔綱者本身樹立必要的法律信仰，進而通過示范作用在公民的社會日常生活中釀成守法精神。否則，施密特式的主權決斷論或者具體秩序論就會橫行無忌，法治原則根本就無法落到實處，作為正義屏障的法律職業(yè)精神也難以弘揚”。②季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，《中國法學》2015年第6期。為了讓刑法發(fā)揮其人權保障的機能，為了刑法學發(fā)展出內涵豐富解釋技藝深厚的理論體系，也為了法律的職業(yè)化盡早實現(xiàn)，中國刑法學必須實現(xiàn)教義學化。這些目標遠非政法法學所能應對，因為政法法學常常把“政治態(tài)度或立場本身當成”“學術”，它常常只有“姿態(tài)”，而無法“給法學研究帶來新的刺激”。③同前注④，蘇力文。也正因為如此，在針對立法和司法刑事案件的穿透力和學術影響力上，刑法教義學能夠提供更為充分的概念、理論與體系工具，較之政法刑法學派，其無疑更勝一籌。雖然說法律是政治權力的外在表現(xiàn)，法律的本質是政治上的權力，④參見前注①，徐愛國書，第283頁。然而，法律和政治并非同一回事，如果長期將政法法學的研究方法與概念體系運用于刑法領域，我們的刑法就會“自覺不自覺地依附于政治，法學的哲學基礎被當成意識形態(tài)”，刑法政法學派與刑法教義學派之爭“是學術領域中的事情，一旦把它意識形態(tài)化就會出現(xiàn)一枝獨秀局面，百家爭鳴式的真正學術流派就不會存在”。⑤同前注⑥，陳金釗文。因此，我們不但應該提倡刑法政法學派與刑法教義學派之爭，而且，徹底告別政法法學，建立中國化的刑法教義學，這是最好的時候。中國刑法教義學借鑒德日刑法理論，同時結合中國本土刑事實務問題，并非單純的言必稱德日的移植主義，恰恰相反，秉持中國法治的特殊性而拒絕刑法教義學恰恰是政法法學的思想體現(xiàn)，“中國政治文化的早熟性，決定了我們的很多官員在看待西方法治的時候，總帶著一種嘲笑的眼神，總覺得他們的法治是那么的可笑和幼稚”，⑥同前注⑥，陳金釗文。或者總覺得他們的法治于中國不合時宜。對于這種明顯政法法學的觀念，在實行刑法教義學化的過程中應該予以審慎對待并深加反思。

（二）在教義法學與社科法學之間，中國刑法應選擇（刑）法教義學

在教義學法與社科法學之間，中國刑法學應該選擇教義法學，實現(xiàn)刑法的教義學化。社科法學是指“借鑒社會科學的經(jīng)驗研究方法、試圖發(fā)現(xiàn)制度或規(guī)則與社會生活諸多因素之間相互影響和制約”的學科，它倡導“面向中國社會實際、通過運用社會科學方法研究法律現(xiàn)象和法治問題”，⑦蘇力：《中國法學研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期。它實際是法律社會學派。最近幾年，社科法學的強大攻勢使得法教義學備受挑戰(zhàn)，雖然這種挑戰(zhàn)目前在刑法領域暫且沒有發(fā)生。然而，如果著眼于刑法教義學未來，必須重視當下教義法學與社科法學的爭議對刑法教義學所可能產(chǎn)生的影響。

刑事法治是法治的底線，刑法規(guī)范的安定性、教義學解釋結論的穩(wěn)定性和刑法知識的體系性的整體性構造，可以確保刑事法治的實現(xiàn)。社科法學力圖運用社會科學的方法而不是規(guī)范分析的方法，從而會使得刑法的適用演變?yōu)槌揭?guī)范的危險活動，這對于刑事法治而言，無疑是一個巨大的危險信號?！霸谛谭ㄖ?，法治國家的形式保障得到最強有力的規(guī)定，因此，刑法的主要任務是突出保證法安全性的法治國家原則的要素”，⑧同前注③，耶賽克、魏根特書，第174頁。罪刑法定原則中法定原則與明確性原則的要求，正是保證刑法安定性的基本體現(xiàn)。尤其是，由于刑法是所有法律中制裁程度最為嚴厲的法，“刑法通過國家強制最終確保法秩序的不可破壞性。雖然民法和其他公法同樣也規(guī)定了使用強制，但對刑法而言，刑罰威懾和實施強制處于中心地位”，而且“使用最嚴厲的權力機制，即國家刑罰”，“個人的自由不會受到比國家借助于刑罰權的個人自由的限制更為嚴厲的限制”。⑨同前注③，耶賽克、魏根特書，第2頁，第174頁。這意味著，確保刑法的安定性和刑法適用的穩(wěn)定性，“法律的優(yōu)先權和先決條件，在刑法中表現(xiàn)得比其他任何現(xiàn)象法律都要強些”。⑩同前注③，耶賽克、魏根特書，第37頁。在刑法教義學領域，刑法規(guī)范的存在確保刑法的安定性，刑法解釋及其教義的發(fā)展以致刑法知識的體系化構建，“使合理的、與事實相適應和均衡的判決成為可能，而且它對維護法安定性是起到很大安全作用的”，刑法教義正是體現(xiàn)刑法解釋結論穩(wěn)定性的表現(xiàn)，“刑法解釋論中含有一個值得注意的穩(wěn)定性，該穩(wěn)定性通過判例的不斷影響而得以加強”。①同前注③，耶賽克、魏根特書，第270頁，第271頁。穩(wěn)定性的解釋結論最終上升為教義，教義法學中的教義才是法學得以長盛不衰持久發(fā)展的生命力之所在，薩維尼和普赫塔認為，教義法學中的教義是“那些在其概念中以法律來規(guī)制生活的精神性事物，乃是某種具有生命的事物”。②同前注③，耶賽克、魏根特書，第105頁。由個案到類案，由類案到解釋，由解釋到概念，再發(fā)展出教義學并“由那些被提升為法學上的概念形式的法律規(guī)定，所構成的整體”即體系，刑法學得以成為知識并由此得以傳承的學科，因為“‘體系’是一個新素材的永不枯竭的來源”。③［德］馮·耶林著，奧科·貝倫茨編注：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第138頁。最終，通過對解釋結論的教義化以及對教義的系統(tǒng)化，形成關聯(lián)刑法整體的體系化的知識結構，這一切正是社科法學所欠缺的。

社科法學導致規(guī)范邊緣化，甚至會超越實定法，這與刑法的安定性背道而馳。刑法作為最嚴厲的法律，嚴格要求處罰目的正當性和處罰結果的公正性，其前提乃是，要求罪刑的法定性，這決定了規(guī)范犯罪構成要件與刑罰的刑法規(guī)范是教義法學得以安身立命的前提。突出社會要求而不重視規(guī)范的社科法學會導致刑法規(guī)范的地位和意義受到削弱，刑法的安定性與穩(wěn)定性勢必備受影響。刑法教義學面向法律規(guī)范及其解釋適用，根據(jù)穩(wěn)定的刑法規(guī)范，并將目光流轉于案件事實與刑法規(guī)范之間，得出妥當?shù)慕Y論；該目光流轉的過程，則是利用一般性概念的解釋過程，“法學借以建立加工或添加學說的素材，其實就是一個關于同一性的一般性邏輯概念，被套用在對于物的改造上”。④同前注③，馮·耶林書，第139頁。比如刑法中的法益概念或者添加在其上的值得處罰的法益概念，作為一般性的刑法概念，當被用在個案或者類案的解釋上時，又通過具體化落實在違法性領域，從而發(fā)揮其實踐使命。刑法規(guī)范應有的明確的法規(guī)范的安定性，其一般性概念所具有的教義的穩(wěn)定性，根據(jù)規(guī)范進行解釋后適用于案件的實用性，使得刑事法治的人權保障機能充分發(fā)揮。刑法是以涉及人的生命與財產(chǎn)權的生殺予奪，規(guī)范的邊緣化意味著公民權利保障的邊緣化與危險化，這意味著巨大的法治風險。與教義法學相反，社科法學的“深層實際上是對嚴格法制的瓦解”，它“把社會放到了首位，法律成了打著社會的旗幟就可以改變的東西”。⑤陳金釗：《當代中國法學的流派化志趣（下）》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2007年第3期。對于社科法學來說，這樣做非常正常，比如對秋菊打官司的分析，通過探討秋菊案背后的社會歷史原因，探討法律制度在中國的實際運作狀況以及其構成的社會條件等，可以得出令人信服的結論。這正是社科法學的特點。這種社科法學視角的分析往往不需要法律規(guī)范，即或運用到了法律規(guī)范，規(guī)范也只是一個素材，而不是核心，在面向解釋的時候，規(guī)范顯然不處于中心地位。然而，在個人自由與國家刑罰權之間發(fā)揮作用的刑法學如果忽視規(guī)范，這首先是對罪刑法定主義的違反，同時，沒有了法定性與穩(wěn)定性，比如判決書通篇不聯(lián)系殺人罪刑法規(guī)范及刑法典對公民人身權利罪章節(jié)的法益保護目的（這實際也是刑法規(guī)范的內容），而僅僅從倫理學、社會學、生物學、醫(yī)學等角度談刺殺胎兒是否構成犯罪，這樣的分析無論是過程還是結論都是令人難以想象的。正因如此，在刑法學科的發(fā)展上，“形式主義法學是整個法學學科的脊梁。作為相對獨立的法學學科，其學科的知識體系是由形式法學所建構的，離開法學的概念體系、原理體系和方法體系等，法學無法作為大門類的學科”。⑥同上注，陳金釗文。社科法學遠離刑法規(guī)范，會導致建立于實定法基礎之上的刑法解釋學難以發(fā)展，刑法規(guī)范受到忽略，從而動搖刑事法治的根基即法的形式性與安定性。

教義法學的重要價值是法的安定性與實用性。⑦同前注③，馮·耶林書，第38頁。社科法學則面向法律規(guī)范背后的社會歷史根據(jù)，探討制定法在社會中實際運作的狀況以及其構成這些狀況的諸多社會條件，⑧同前注②，蘇力文。這樣的關注在前述諸如許霆案、仿真槍案等案件中的確有其重要的作用，但是，這種關注只能建立在對刑法規(guī)范及其解釋論的關注前提之下，可以將對刑法規(guī)范在社會中的運作狀況與諸多條件的探討融合進對法規(guī)范的解釋之中，事實上，很多刑法解釋已經(jīng)這樣做了，很多教義學意義上的刑法解釋學也在吸納社科法學的優(yōu)點，但是，這絕不意味著要放棄刑法教義學而去走社科法學之路。因為后者的關注，更多貼近社會現(xiàn)實，更少注重法律規(guī)范，它充滿彈性與實質裁量，讓刑罰權的適用變得難以預料和不確定，人權與公正無法得到保障?！皣栏褡袷匦谭ㄎ淖炙龅降穆闊荒芘c解釋法律所造成的混亂相提并論”，⑨［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。根據(jù)刑法規(guī)范進行刑法解釋固然保守或概念封閉，但由此帶來的問題不能與采用社科法學立場適用刑法帶來的人權風險相提并論。作為制裁體系完備與懲罰程度嚴厲的部門法，離開法規(guī)范及其解釋，而投身于其背后制度形成的原因及其相關社會條件的分析，難免有舍本逐末之嫌。

社科法學導致知識碎片化，這與刑法教義學所要求的知識共識背道而馳。社科法學無法提供教義學那樣穩(wěn)定性的解釋結論并因此而無法形成整體性的刑法體系?！吧缈品▽W往往遭受知識碎片化的批評”，因為“社科法學并不追求概念化和體系化，而是主張法律外部的研究視角，強調圍繞具體的法律問題展開研究，是問題導向而不是法條導向”。⑩侯猛：《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期。知識碎片化的社科法學無法為刑法提供穩(wěn)定的教義與完整的體系，由其支撐的刑法學很可能發(fā)展為一個致力于解決個案同時又無法公正解決個案的學科，甚至，都不是一個獨立學科。同時，社科法學對經(jīng)驗知識、地方知識、多樣性知識的尋找是對社會“‘深描’的倡導不足以提供知識增量”，①邵六益：《社科法學的知識反思》，《法商研究》2014年第5期。因為對每一個案件的經(jīng)驗考量都不同，每一個地方知識提供的智識貢獻也不同，田野調查中的顯示出的統(tǒng)一性之外的多樣性更是不同，精彩的知識無法形成交集、難以達成共識，從而無法提供增量，可以增加談資，這些對于最為嚴厲的刑法而言，可能無助于公正地解決問題。缺乏知識共識、沒有知識增量，自然無法形成教義，沒有教義，刑事司法的適用成本會增加，同案不同判的現(xiàn)象也會更加嚴重。教義法學的功能在于簡化辦案決策時的信息需求，②參見前注④，蘇力文。對某一法律問題通常會有很多解決方法，如果沒有教義法學，人們就須對每一個解決方法進行討論。教義“規(guī)則為特定的裁判問題提供了普遍使用的模式”，“如果這種模式得以貫徹，那么它將更長時間地影響同一類案件判決”，確定的教義法學“可以強化法院判決的可預見性”，“也就是法的穩(wěn)定性”。③［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第145頁。欠缺教義的刑法學，無法在普遍有效規(guī)律的支撐下構建體系化知識，從而會喪失體系的完整性。這樣一來，如果刑法學轉型為“更具有社會親和力、更能回應社會和公共政策需求”的社科法學，④陳柏峰：《社科法學及其功用》，《法商研究》2014年第5期。其可能直接淪為社會科學中的一個分支，變成諸如“刑法社會學”這類原本屬于法政策學領域的東西，從而徹底消解了刑法學。

社科法學所展示的法律的推理與論證可能更加合理，但卻往往欠缺教義法學解釋結論的合法性。從案件發(fā)生的社會背景與大眾民意、社會制度與司法制度、政治視角與政策考量等多學科解釋案件如何定罪，比如蘇力教授曾經(jīng)完美演繹過的許霆案，集中關注作為制度的司法在難辦案件中的決策過程，并對許霆案一審判決作出了有別于刑法學者教義法學眼光之外的制度眼光，也就是社科法學的眼光的分析。這樣的分析啟發(fā)人的思維、開闊人的眼界。然而，對于以定罪量刑為內容的刑事法律來說，如果不能將政治判斷與政策考量納入到構成要件的分析之中，如果不將司法民主與民意放進刑罰理論之中，即或分析再細致入微，恐怕也難以作為刑事法官定罪量刑的根據(jù)。否則，法學人深邃的制度考察眼光無法為民眾得出具有合法性的結論。這也是蘇力教授對許霆案定罪量刑結論的分析為何總令刑法學者有一種“看上去很美卻并不實用”之感。社科法學的分析非常合理，但是，并非所有合理的東西都符合刑法人權保障目的，作為法治國底線的刑事法治國，不能為了研究方法與視角的合理性而脫離法治國家原則。合理性固然引人入勝，合法性才是刑事法治的王道。正是從合法性這一角度而言，刑法教義而非社科法學才是保證刑事法治的基本手段。

社科法學具有開放性和方法的多樣性，教義法學具有封閉性與方法的單一性，恰恰是后者能保證法安全性這一法治國家原則，從而實現(xiàn)刑事法治。社科法學是開放的，這體現(xiàn)為不再是單一的法律研究方法，“而是注重社會學、經(jīng)濟學、人類學、心理學，以及社會生物學、認知科學等在內的多學科方法”。⑤同前注⑩，侯猛文。然而，這些學科視角固然豐富，但它們都是以放棄規(guī)范考量與判斷為共同點的，倚重于刑法之外的分析。教義法學則是在真實的或者想象的自給自足的法律體系內部，通過解釋適用法律規(guī)范，探求結論與教義?？梢?，教義法學內求解釋，社科法學外求援道，教義法學通過一般性的概念發(fā)揮對實務的指引作用，社科法學通過具體的價值判斷發(fā)揮對實務的建策獻言。顯然，關注社會現(xiàn)實的社科法學，視野廣闊、視角多樣、觀點新穎，然而，提供對個案的解釋力度卻可能欠缺，因為它并不需要借助概念的辯證思考，也不是從現(xiàn)有的法律中推論出結論。這樣一來，欠缺緊扣安定的法規(guī)范與穩(wěn)定的教義，只有開放性的社會、歷史、政治、經(jīng)濟等的多視角思考，如果刑法學轉向社科法學，勢必無法通過對每個刑法規(guī)范與案件事實上的“細節(jié)提出精確而一貫的定義，并且賦予其效力”，⑥同前注③，馮·耶林書，第180－181頁。然后形成穩(wěn)固的教義?！霸谌祟惖闹R中，法學是屬于這樣的一支：對其而言，辯證的方法、概念的推動幾乎在每個地方都變成真實?！雹咄白ⅱ?，馮·耶林書，第120頁。失去了邏輯的推理與概念的運用和對法規(guī)范教義的探尋，對個案忙于從不同視角予以剖析，這顯示出對法學理論的不負責任和任性，最終可能連個案的準確適用都無法做到?！霸诜▽W方法上切割倫理、政治、歷史和社會的因素，能夠保證法的安定性和自治性，使法外因素的偶然和恣意得到控制，特別是能保證人們的生活免于政治的恣意，實現(xiàn)一種法律下的安全?！雹鄰埾瑁骸缎问椒ㄖ闻c法教義學》，《法學研究》2012年第6期。

刑法學不需要也不應該向社科法學轉型，但是，刑法學已經(jīng)也應當更多地運用社科法學的知識。教義法學的理論輪廓吸收了其他學科中的共識，這些理論表現(xiàn)于許多方面：“它們的范圍要比哲學小，它們的抽象程度更小。它們在理論的邏輯層級的位置更低”，但它們“可以很好地符合一個又一個的宏大和抽象的哲學，然而它們的可爭議性要比這些哲學小。”⑨［ 瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《哲學有助于法律教義學嗎？》，柳承旭譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維（第4輯）》，法律出版社2007年版。刑法教義學尤其如此，刑法教義學吸收了自然法學、概念法學、歷史法學、實證法學、功利主義法學等各種法哲學思想的有益成分，并形成了自身獨特的理論體系與概念群，前者的代表乃犯罪論體系，后者的代表乃法益、行為、罪過等基礎概念。同時，在我國，社科法學所提倡的從社會的、政治的、經(jīng)濟的等多種角度研究刑法的觀點其實也并不新鮮，在刑法領域，刑事一體化的思想早已表達了這樣的訴求。根據(jù)儲槐植教授的看法，刑事一體化主張刑法的研究注重兩個維度，刑法之前的犯罪狀況及之后的刑罰執(zhí)行情況，刑法之上的意識形態(tài)、政治體制、法文化等以及刑法之下的經(jīng)濟制度、生產(chǎn)力水平、物質文明等，由此，刑法與其他部門法也應該建立緊密的聯(lián)系，“刑法學許多問題的解決和演化往往得助于其他學科的知識”，應充分發(fā)揮“其他學科對刑法學的促進”作用，“建立刑事一體化思想”，以保證刑法運行內外協(xié)調機制順暢。⑩儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第24頁，第25頁，第37頁。顯然，從某種程度上看，刑事一體化思想與社科法學非常接近。不過，刑事一體化與社科法學最大的區(qū)別在于，無論刑事如何一體化，其首先關注和研究的是刑法之內的問題，即刑法規(guī)范如何解釋適用于個案的問題，與此同時，才會進一步關注到刑法之外的問題。這表明，社科法學對于刑法學而言，并不是一個新鮮的事物，多學科的研究，在刑法學領域早已實現(xiàn)；既然如此，舍卻規(guī)范追尋經(jīng)驗的社科法學，至少對于刑法學而言，可能是一場多余的冒險，更何況，“時下社科法學的最大問題是，特別是在諸如刑法和民法這些領域在司法實踐上同法教義學競爭時，社科法學還沒有拿出足夠數(shù)量且更令法教義學者信服的學術成果”，①同前注④，蘇力文。這意味著，社科法學自身的學術建設尚未成功。此外，刑法學的研究中，其實一直都有哲學、政治學、歷史學、倫理學等不同學科的知識，但刑事法治作為人類社會的法治底線，決定了刑法學只能實現(xiàn)教義學化，與此同時，對于其他學科的知識予以吸收并融化在其自身的教義發(fā)展中。

四、結 論

中國法學目前有初步的派別，但是遠未形成流派；有法（理）學者一致認可的流派化的志趣，但還未有獲得一致認可的流派化行動。在法學流派最低共識即“流派化志趣”視野下分析我國刑法學的發(fā)展方向，鑒于“時至今日，學術與政治之間的區(qū)隔已經(jīng)形成，蘇聯(lián)刑法學中的政治話語已經(jīng)喪失了其正當性”，②陳興良：《刑法知識的去蘇俄化》，《政法論壇》2006年第5期。以及“政治意識的選擇仍然制約著法學的發(fā)展，使政法學派的法學家們在各種政治思想的斗爭中分化和游離，耽誤中國法學流派的產(chǎn)生”，③同前注⑦，湯唯、王加衛(wèi)文。因此，繼受蘇俄知識的傳統(tǒng)刑法學應徹底告別政法法學而實現(xiàn)向教義法學的轉向。社科法學關注社會現(xiàn)實而忽視法律規(guī)范，以及其內涵與邊界、方法論的模糊性等局限，決定了作為所有部門法的保障法以及推行法治之底線即刑事法治的刑法學科，不能轉向社科法學；注重形式與邏輯的教義法學已為實施法制準備好了規(guī)則、原理、原則、概念和方法論體系，刑法學作為相對獨立的法學學科，“其學科的知識體系是由形式法學所建構的，離開法學的概念體系、原理體系和方法體系等”，刑法學“無法作為大門類的學科”。④同前注⑤，陳金釗文。如果說“社科法學的發(fā)展是現(xiàn)代社會的一種潛在威力和未來預期強大的一種趨勢”，但至少還“不是今天的現(xiàn)實”。⑤同前注⑦，湯唯、王加衛(wèi)文。告別刑法政法學派，堅持刑法教義學派，同時借鑒社科法學的知識經(jīng)驗與方法，才是中國刑法學的發(fā)展方向。只有在刑法學研究中各學派相互交融、百家爭鳴，刑法學術發(fā)展才能獲得長足的進步，中國刑法學者也才能將中國法學的流派化志趣變?yōu)楝F(xiàn)實的行動，并推動中國法學流派的部門化發(fā)展。