薛愛昌

（西安交通大學法學院，陜西西安710049）

雖然在日常生活中，人們經常聽到和使用“司法”“司法改革”“司法機關”這樣一些概念，但很有意思的是，我國一些重要的法學詞典中并沒有收錄“司法”這一詞條。例如，1984年版的《中國大百科全書（法學）》，就沒有收錄這一詞條，它是用 “法的適用”這一詞條來表達“司法”的意思。它認為“法的適用”包括兩層含義，第一層含義就是一般意義上的法的實施；第二層含義指：“國家機關及其公職人員依照職權范圍把法律規(guī)范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應用于具體案件的活動。在中國，法的適用通常指司法適用?！雹佟吨袊蟀倏迫珪ǚ▽W）》，中國大百科全書出版社1984年版，第83頁。還有像江平主編的《中國司法大辭典》（吉林人民出版社1991年版）也沒有“司法”這一詞條，只有“司法解釋”“司（執(zhí)）法組織”“刑事司法”這樣的詞條。一部專門的“司法”大辭典，竟然沒有“司法”詞條，這的確是一件很值得思考的事情。更重要的是，在我國歷部憲法中，也沒有單獨出現過像“司法”“司法權”“司法機關”這樣一些概念。1954年、1975年、1978年的我國《憲法》均沒有出現“司法”一詞，1982年我國《憲法》雖然有兩處出現了“司法”一詞，但都是以“司法行政”這樣一個組合詞的形式出現的，“司法”一詞并沒有單獨出現，并且它是在規(guī)定行政機關職權的時候出現的。因此，雖然“司法行政”可以按照“關于‘司法’的行政”來進行理解，但由于在憲法其它條款中并沒有出現“司法”的字眼，所以人們也不知道“關于‘司法’的行政”該如何來理解。正是因為這個原因，才有學者質疑類似“司法改革”的提法是否合法，畢竟憲法并沒有單獨使用“司法”或“司法機關”一詞，此處的“司法改革”到底所指何物，到底是針對誰的改革。②參見劉松山：《再論人民法院的“司法改革”之非》，《法學》2006年第1期。

雖然我國的憲法中沒有單獨的“司法”概念，但是在實踐中，人們所謂的“司法改革”卻一直在進行著，并且近些年司法改革的力度還很大，那么，司法改革的依據到底是什么？司法改革作為國家重要制度的變革活動，應當有理有據。作為一種重要的制度變革活動，人們自然會想到其改革的依據應該是憲法和相關法律，但問題是我國歷部憲法中都沒有提到“司法”“司法機關”“司法改革”的概念。從目前來看，我國的司法改革主要是根據執(zhí)政黨和國家的政策來進行的，如中國共產黨全國代表大會通過的報告、人民法院五年改革綱要等。雖然依靠政策來規(guī)范司法工作，這在我國并不是什么新鮮的事情，在新中國早期就已經有了，但在當今依憲治國、依法治國的時代背景下，像司法改革這種重大的改革舉措沒有直接的憲法依據，會引起人們的質疑。另外，即使在這些政策文件中，關于“司法”的理解也不明確，這就更引起了人們對“司法”等相關概念的困惑。那么如何認識這種實踐和規(guī)范之間相悖離的情形呢？是否我國的司法改革本身就是違憲的呢？如何來理解這種用語上的不一致呢？這都涉及一個核心的問題，即在當代中國語境下，“司法”的含義究竟指什么，它的外延到底有多大，其內涵包括哪些要素，尤其是如何從憲法文本的角度來理解“司法”這個概念。

一、“司法”在1949年以后的我國歷部憲法中的缺位

雖然人們在日常生活中經常提到司法、司法改革、司法公正等概念，并且自從上世紀九十年代我國啟動司法開始改革以后，③蘇 力教授認為中國司法改革的真正起點是1991年，這一年我國《民事訴訟法》進行了修改，確立了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確立具有根本性的制度意義。參見蘇力：《關于能動司法與大調解》，《中國法學》2010年第1期。司法改革就一直在穩(wěn)步推進，在近些年還出臺了一些重大的司法改革舉措，但很有意思的是，在1949年以后的我國的歷部憲法中都沒有單獨出現過“司法”這樣一個概念，當然也就不會有以“司法”為中心的其它一些概念，如司法機關、司法權、司法改革等。④1982年我國《憲法》中有“司法行政”的概念，但它是以“行政”為中心，而不是以“司法”為中心。下文筆者會具體討論這個問題。在我國1949年以后的歷部憲法中有的只是這樣一些相關的概念（詳見表1）。

表1 1949年以后的我國歷部憲法中與“司法”相關的具體表述

（一）“司法”和“審判”之爭

1954年我國《憲法》草案第六十六條曾規(guī)定：“中華人民共和國的司法權由最高人民法院、地方各級人民法院和依法設立的專門法院行使。最高人民法院和地方各級人民法院的組織由法律規(guī)定?！贝颂幍摹八痉唷备拍钤诋敃r引起了很大的爭議，首先就是該不該用“權”字的問題。例如，張志讓認為：“蘇聯憲法只有‘立法權’用了‘權’字，別的地方都沒有用（翻譯本譯成司法權，是因為找不到適當的字來，俄文原意是審判活動，沒有權的意思）。蘇聯是以活動區(qū)別機關的性質，而不是以權來區(qū)別，是為了有這些任務，可以要設機關，而不是有這樣那樣的權，才來設機關，這里面也有原則問題。如果用‘權’字，就好像法院也是權力機關?！雹蓓n大元編：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版，第168頁。同前注⑤，韓大元書，第168頁。而屈武則認為，用“權”字也可以，因為俄文中那個相應的詞就是“權”的意思。⑥同前注⑤，韓大元書，第170頁。還有人（周鯁生）持中間立場，認為：“‘司法’、‘權’，都不是不能用，憲法名詞解釋，解釋‘國家權力’中，就有‘國家權力’表現的法律形式是立法、行政管理和司法?！雹咄白ⅱ荩n大元書，第170頁。經過激烈的爭論后，李維漢做了總結，“現在，對司法權這幾個字，大家都傾向不用‘權’字，這是一致的”，⑧同前注⑤，韓大元書，第169頁?！啊畽唷覀儠屵@些人主張避免，理由是俄文這個字沒有‘權’的意思，并且用‘權’字容易與權力機關混淆”。⑨同前注⑤，韓大元書，第171頁。這樣，最終，對于“司法權”這樣一個引起爭議的概念，首先把“權”字拿掉了，只剩下“司法”二字。

然而，問題還沒有結束，因為有人也不同意用“司法”這個詞。例如，屈武就說：“我傾向于把‘司法’改為‘審判’，俄文原意的重點也在于審判。”⑩同前注⑤，韓大元書，第169頁。周鯁生所在的法律小組則認為：“‘司法’不必改為‘審判’，因為俄文司法和‘審判’是兩個字，蘇聯憲法在這里用的是‘司法’；法院要做的事情，也不只是審判，還有別的事情，還是用‘司法’好?！雹偻白ⅱ?，韓大元書，第169頁。不過周鯁生又說了：“這不是一個原則性的問題，而是一個名稱的問題，我們法律小組是不會堅持用‘司法’的?！雹谕白ⅱ?，韓大元書，第169頁。錢端升也表達了同樣的意思：“用審判方式執(zhí)行法律就是司法，當然，用審判也可以?！雹弁白ⅱ荩n大元書，第170頁。經過討論之后，還是李維漢做了總結：“有人主張把‘司法’改‘審判’，恐怕應該這樣改。過去用‘司法’是我們沒有搞清楚?！雹芡白ⅱ?，韓大元書，第168頁。總之，討論的結果就是，“多數傾向寫為審判機關”。⑤這樣，最后的結果就是，把最初憲法草案當中的“司法權”換成了“審判權”。

經過上述爭論之后，在1954年我國《憲法》中，就沒有了“司法”這樣一個概念，留下的只是“審判權”和“審判”這樣一些概念。從激烈討論過程中，可以發(fā)現以下問題。第一，不論是要不要“司法權”中的“權”字，還是用“司法”抑或“審判”，當時主要還是看蘇聯憲法是怎么規(guī)定的，看蘇聯憲法中相應的詞應該怎么翻譯。因為當時的憲法起草者沒有制憲經驗，中蘇兩國又同屬社會主義陣營，所以，我國向蘇聯學習似乎是理所應當的。第二，從1954年我國《憲法》草案的討論情況來看，當時人們關于“司法”的爭議是到底用“司法”還是用“審判”，涉及的主體主要是指法院，根本就沒有考慮到檢察院及檢察權的問題。一方面，這是因為1936年蘇維埃社會主義共和國憲法在規(guī)范“司法”（審判）時，涉及的主體就是法院。雖然其第九章的標題是“法院和檢察院”，但法院是審判機關，行使的是審判權，檢察院是法律監(jiān)督機關，行使的是檢察權，這個區(qū)分還是很明確的。另一方面，當時人們關于“司法”的理解，其實是和清末引入的三權分立意義上的“司法”概念相一致的，⑥清 末引入中國的司法概念完全不同于中國古代文化中的司法，它是在三權分立意義上來使用的，特指與立法、行政相對立的審判。參見周永坤：《中國司法概念史研究》，《法治研究》2011年第4期。并且這種理解（即“司法”大體上相當于“審判”）一直沿用到民國時期，⑦在民國時期，“司法”的含義與清末相比沒有太大的變化，只不過民國實行五權分立體制，司法權為五權之一。革命根據地時期，⑧1931年12月13日中央執(zhí)行委員會非常會議通過《中華蘇維埃共和國執(zhí)行委員會訓令——處理反革命案件和建立司法機關的暫行程序》，這里就使用了“司法”一詞。1946年4月23日召開了陜甘寧邊區(qū)第三屆參議會第一次大會，制定了《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》，其第三部分的標題就是“司法”，其中第一項規(guī)定：“各級司法機關獨立行使職權，除服從法律外，不受任何干涉?！苯▏跗?。⑨中 國人民政治協(xié)商會議1949年9月通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》有兩處出現了“司法”一詞。其第17條規(guī)定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”其第19條規(guī)定：“人民和人民團體有權向人民監(jiān)察機關或人民司法機關控告任何國家機關和任何公務人員的違法失職行為。”

這里還有一個很有意思的問題是，人們關于“審判”和“司法”之間的爭論，并沒有像人們所想的那樣，與三權分立聯系在一起。即使是那些主張用“審判”代替“司法”的人，他們的理由也不是說“司法”是資本主義三權分立的產物，因而我國不能用。其實他們的理由主要集中于對俄文中的相應概念如何翻譯的問題，進而認為用“審判”還是“司法”并不是一個原則性的問題，而主要是一個轉譯的事情。這說明當時中國在制定憲法時，主要是向蘇聯學習，憲法起草者對于法院的憲法地位之認識還缺乏獨立的思考。并且在當時，并“司法”這個概念的理解延續(xù)著自清末以來的西方三權分立意義上的“司法”之理解。

（二）“司法”的負面化

從1957年下半年開始，受“左傾”思想和法律虛無主義的影響，憲法和法律規(guī)定的許多原則和制度都沒有得到落實，如“人民法院獨立進行審判”“公民在適用法律上一律平等”等。1962年后中央對極左錯誤進行了一些糾正，審判和檢察制度逐步恢復正常，但文化大革命期間，法制遭到嚴重踐踏，尤其是1969年還正式撤銷了各級檢察機關，人民司法制度受到嚴重破壞。⑩參見譚世貴主編：《中國司法制度》，法律出版社2008年版，第12頁?？傊S著法律虛無主義的盛行，“司法”概念從政治法律語言中逐漸消失。據考證，建國后《人民日報》第一篇以“司法”為題的文章是《北京市的司法工作》，這是在正面意義上使用“司法”一詞的，但在1952年開始的“司法改造”運動中，“司法”一詞也逐漸負面化；到1957年“反右”時，“司法”一詞就與“資產階級”相聯系起來了；1958年以后，“司法”一詞基本上從《人民日報》文章的標題上消失?？梢姡藭r，“司法”概念已經被完全負面化了。①參見前注⑥，周永坤文。在此背景下，“司法”一詞當然就很難出現在作為國家根本大法的憲法中，因此，在1975年憲法中是沒有“司法”這個概念的，有的只是審判機關、檢察機關、審判權等概念。

1978年5月19日，《人民日報》發(fā)表評論員文章《公安司法工作者的重要職責》，這是在“司法”被負面化以后第一次在正面意義上被使用。此后，“司法”逐漸成為《人民日報》的常用詞。②參見前注⑥，周永坤文。然而這種變化并沒有反映在憲法中，因此，在1978年我國《憲法》中也沒有“司法”概念，有的依然是審判、檢察概念。這是因為，“司法”的意義雖然開始正面化，但這畢竟還只是一種萌芽，并沒有形成一種普遍的趨勢。因此，“文革”結束以后，盡管頒布了新的憲法，但相比以前，并沒有太大的突破。

（三）現行憲法中有“司法行政”卻無“司法”

伴隨著“司法”概念的正面化，“司法”的概念也開始出現在一些法律中，但其并不是單獨出現的。例如，1979年我國《刑法》中就出現了“司法”的概念，其第八十四條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵訊、檢察、審判、監(jiān)管人犯職務的人員?！雹塾袑W者認為，“司法”概念一詞在我國法律中的出現始于2000年的我國《立法法》，但其實早在1979年我國《刑法》中就已經有“司法”的概念了。參見前注②，劉松山文。同樣的，在1982年我國《憲法》中也出現了“司法”的字眼，但也不是單獨出現的，而是以“司法行政”的名義出現的，并且其出現的位置也很特殊。

表2 1982年我國《憲法》關于“司法行政”的表述

從表2所列的這兩個條文可以看出，其實它們都是關于行政機關職權的，1982年我國《憲法》第八十九條是規(guī)定國務院所行使的職權的，第一百零七條則是規(guī)定地方政府的工作權限的。也就是說，“司法行政”這個詞的重心在“行政”而不在“司法”，可以將其理解為是一種關于“司法”的行政，它是一種行政工作。當然，做這樣理解，前提還是得有“司法”，沒有“司法”的話，人們也不知道關于“司法”的行政到底指什么。問題是，在憲法的其它條文中，找不到“司法”這個字眼，人們也不知道“司法”所指何物。

有人從我國《憲法》第八節(jié)“人民法院和人民檢察院”出發(fā)，認為我國的司法機關就是法院和檢察院，而我國的“司法”就包括審判和檢察。④參見李元起主編：《中國憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第207頁。因為從憲法體例來看，第三章第八節(jié)的標題是“人民法院和人民檢察院”，之所以把人民法院和人民檢察院共同單列一節(jié)，那肯定是由于它們之間有共同之處，而這也能從憲法條文的具體表述看出來（如表3所示）。其中尤其提到，人民法院和人民檢察院行使職權“不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，既然它們不屬于行政機關，當然也不是立法機關，又具有不受干涉、獨立行使職權的相似性，按照政體三要素的分類，似乎只能得出結論：審判機關和檢察機關都屬于司法機關。⑤謝鵬程：《論我國的二元司法體制》，《光華法學》2009年第2期。這種觀點也反映在我國主流的教科書中。如張文顯教授主編的《法理學》認為：“我國現行的司法一詞，不僅指審判，還包括檢察，相應地，司法權包括審判權和檢察權，審判權由人民法院行使，檢察權由人民檢察院行使，因此，人民法院和人民檢察院都是我國的司法機關?！雹迯埼娘@主編：《法理學》（第三版），高等教育出版社2007年版，第252頁。沈宗靈教授主編的《法理學》也認為：“在我國，人民法院和人民檢察院代表國家行使司法權，其它任何國家機關、社會組織和個人都不能從事這項工作。在中國，司法權包括審判權和檢察權?！雹呱蜃陟`主編：《法理學》（第三版），北京大學出版社2009年版，第306頁。

表31982 年我國《憲法》中關于法院和檢察院之表述的對照

然而，問題是，是不是它們不屬于立法機關和行政機關，也不受干涉，且獨立行使職權，就一定都屬于司法機關，就可以用“司法機關”這個統(tǒng)一的名稱來進行概括呢？這種推論的邏輯很容易受到這樣的質疑：這依然沒有擺脫三權分立的框架，即把國家機關劃分為立法機關、行政機關、司法機關，立法機關和行政機關之外的都是司法機關。為什么就不能把我國的政治架構理解為權力機關、行政機關、審判機關和檢察機關相并列，而非要理解為權力機關、行政機關和司法機關的組合形式呢？前一種理解不是更具有直接的憲法依據嗎（我國《憲法》第三條）？這主要是因為我國是根據國家機構來設置權力，而不是根據權力來設置國家機構的。另外，憲法只規(guī)定法院行使的是審判權，檢察院行使檢察權，并沒有關于“司法”和“司法權”的規(guī)定，那么用“司法”把審判和檢察統(tǒng)合在一起，就缺少了直接的憲法依據。

由此觀之，我國的歷部憲法沒有“司法”這樣一個獨立的概念，當然也不可能對“司法”的內涵做出界定，至于“司法”概念所指涉的對象更是不得而知了。目前一些論者根據我國《憲法》第三章第八節(jié)得出我國“司法”包括“審判”和“檢察”的結論，其實既是經不起嚴格推敲，也得不到憲法文本的直接支持。

二、“司法”在政策文件中的定位

雖然在我國的歷部憲法中都沒有單獨出現過“司法”“司法機關”“司法改革”等概念，但我國司法改革的步伐一直沒有停止過，尤其是在近些年，還出臺了一些重大的舉措。那么，我們司法改革的依據是什么呢？就目前來看，我國司法改革的依據是執(zhí)政黨和國家的政策。利用執(zhí)政黨的政策來規(guī)范司法工作，在我國早就有先例。例如，在1949年2月22日，中央向各中央局、分局、前委以及政府黨組發(fā)了一個文件，即《中共中央關于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，在這個文件中就表達了“有法律按法律，沒法律按政策”的辦事原則。其具體表述是：“在無產階級領導的工農聯盟為主體的人民民主專政政權下，國民黨的六法全書應該廢除。人民的司法工作，不能再以國民黨的六法全書為依據，而應該以人民的新的法律作依據。在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應該以共產黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領、法律、條例、決議作依據。目前，在人民的法律還不完備的情況下，司法機關的辦事原則，應該是：有綱領、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規(guī)定；無綱領、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！雹唷吨泄仓醒腙P于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64186／66650／4491574．html，2017年10月16日訪問。

（一）“司法＝審判＋檢察”

雖然現在我國的法律體系已相當健全，但我國的司法改革在很大程度上還是要依靠黨和國家的政策來進行，除了中共中央發(fā)布的一些重要政策文件外，還有像《人民法院五年改革綱要》等都是當下進行司法改革的重要依據。以下以歷次中國共產黨代表大會通過的報告，來觀察執(zhí)政黨是如何理解“司法”的（見表4）。

表4 歷次黨代會報告關于“司法機關”的表述

從表4可以看出，自從中國共產黨的十三大首次提出“司法機關”這個概念之后，“司法改革”“司法公正”“司法職權”等概念開始頻繁出現在黨代會的報告中（十四大除外）。尤其是從十五大開始，即明確提出“從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”后，歷屆黨代會報告在談到司法機關時，都特指法院和檢察院（十九大除外），“司法權”則是指“審判權”和“檢察權”。那么，是不是由此就可以推出，我國的“司法”就包括“審判”和“檢察”呢？至少單從字面表述來看，似乎可以得出結論說，我國的“司法”就是指“審判”和“檢察”。

其它一些黨和國家的文件也大致持此種觀點。例如，2004年，《中共中央關于加強黨的執(zhí)政能力建設的規(guī)定》提出：“加強和改進黨對政法工作的領導，支持審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權，提高司法隊伍素質，加強對司法活動的監(jiān)督和保障?！雹帷?中共中央關于加強黨的執(zhí)政能力建設的規(guī)定》，http：／／www．people．com．cn／GB／shizheng／1026／2809350．html，2017年 10月 26日訪問。2006年，《中共中央關于進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》開篇更是明確提到，“人民法院和人民檢察院是國家司法機關”。⑩《 中共中央關于進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》，http：／／www．360doc．com／content／16／1227／08／27225667＿618074202．shtml，2017年10月26日訪問。這種觀點也可以在中央領導人的講話中得到證實，如習近平總書記在“首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會”上就提出：“各級國家行政機關、審判機關、檢察機關要堅持依法行政、公正司法，加快推進法治政府建設，不斷提高司法公信力……我們要深化司法體制改革，保證依法獨立公正行使審判權、檢察權?！雹倭暯剑骸对谑锥几鹘缂o念現行憲法公布施行30周年大會上的講話》，載《習近平談治國理政》，外文出版社2014年版，第140頁。

然而，值得思考的是，最近的中國共產黨十九大報告在提到“司法”時，只是說要“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，并沒有像以往那樣說要“確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權”。因此，中國共產黨十九大報告并沒有明確指出司法改革的對象到底指哪些，“司法權”包括哪些。這與以往相比是一個變化，因為以往在提到“司法改革”“司法機關”“司法職權”時，緊接著都會提到“法院”“檢察院”“審判權”“檢察權”這樣一些概念。目前，筆者尚不知道這種變化的原因何在，是中央對“司法”和“司法機關”的含義有了新的理解了，還是基于別的什么原因，這有待后續(xù)觀察。

即便如此，也只能認為，在黨和國家的一些重要政策文件中，司法機關就指法院和檢察院、司法權就指審判權和檢察權，并由此推知，“司法”概念的外延包括“審判”和“檢察”，但“司法”概念的內涵是什么仍不清楚。

（二）“司法”不限于審判和檢察

雖然從一些政策文件的角度來看，其對“司法機關”和“司法權”之范圍的界定都是比較明確的，但對于“司法”的內涵及其范圍，卻從來沒有清晰地表述過。人們只是從前者推論出我國“司法”的外延包括“審判”和“檢察”，但這種推論卻沒有得到明確的政策文本支持。事實上，在一些政策文件中涉及“司法”的部分，人們可以發(fā)現，其所包括的內容往往并不限于“審判”和“檢察”。也就是說，“司法機關”“司法權”“司法”的各自范圍并不是一種嚴格對應的關系。下面就以中國共產黨第十八屆中央委員會四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：《決定》）為例來做具體分析。就《決定》來看，其第四部分“保證公正司法，提高司法公信力”是集中論述“司法”問題的，但其涉及的內容卻似乎并不限于“審判”和“檢察”。在這一部分，首先提到了要“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度”，其中有這樣的表述：“任何黨政機關和領導干部都不得讓司法機關做違反法定職責、有礙司法公正的事情，任何司法機關都不得執(zhí)行黨政機關和領導干部違法干預司法活動的要求?！边@說明，這里的“司法機關”也是特指法院和檢察院，這和以往黨代會通過的報告對“司法機關”的表述是基本一致的。如果僅僅看這里，人們很自然地就會認為，“司法”就是指“審判”和“檢察”?？墒钱斂吹酵徊糠值钠渌硎鰰r，人們對于“司法”的感受就不一樣了，對此，人們可以通過表5來加以判斷。

表5 《決定》中關于“司法”的相關表述

從表5可以看出，《決定》依然認為法院和檢察院是“司法機關”，但在一些關于“司法”的具體表述中，“司法”似乎并不限于“審判”和“檢察”，還包括一些其它的內容。例如，“在保障人民群眾參與司法”這一部分，就涉及了“司法調解、司法聽證、涉訴信訪”，以及“審判公開、檢務公開、警務公開、獄務公開”。這種表述更像是人們曾經秉持的一種“大司法觀”，這是新中國成立后至二十世紀九十年代之前在我國流行的一種觀點。在此期間，不論是在學術討論中還是在政治實踐中，這種觀點都占據主導地位。如當時的一本教科書認為，在我國，“司法”是指國家司法機關及組織在辦理訴訟案件和非訟案件的過程中的執(zhí)法活動。這里的司法機關是指負責偵查、檢查、審判、執(zhí)行的公安機關（含國家安全機關）、檢察機關、審判機關、監(jiān)獄機關。這里的司法組織，是指律師、公證、仲裁等組織。后者雖然不是司法機關，卻是司法系統(tǒng)中必不可少的鏈條和環(huán)節(jié)，是通過司法分化而產生出來的司法方面的組織。所謂的司法制度，則是指司法機關及其他的司法性組織的性質、任務、組織體系、組織與活動的原則以及工作制度等方面規(guī)范的總稱。我國的司法制度包括審判、檢察、偵查、監(jiān)獄、律師、公證、仲裁等七項制度。②參見章武生、左衛(wèi)民主編：《中國司法制度導論》，法律出版社1994年版，第2頁。類似的表述還有：“根據我國的司法實踐，司法主要應當是指司法機構在辦理訴訟案件和非訟事件中的執(zhí)法”；“這里的非訟事件主要是指公證機關、調解組織、仲裁機構依法進行非訴訟的公證、調解、仲裁等活動”。③熊先覺：《人民司法制度概論》，中央政法管理干部學院試用教材，第7頁。從中可以看出，那時對“司法”的理解是非常廣泛的，涉及審判、檢察、偵查、監(jiān)獄、律師、公證、仲裁等。雖然這種觀點留下的影響是深遠的，至今仍影響著人們的思維模式。

即使到了現在，仍然不乏這種觀點的主張者，例如由最高人民法院副院長沈德詠主編的《中國特色社會主義司法制度論綱》一書就持這種“大司法觀”。該書作者認為，將“審判權”等同于“司法權”是以三權分立學說為基礎的，并不符合中國的憲法規(guī)定和使用習慣。而將“公、檢、法、司、安”都視為司法機關，則更符合我國普通民眾的認知標準，這也是我國“司法”內涵的一般定位所在。④參見沈德詠主編：《中國特色社會主義司法制度論綱》，人民法院出版社2009年版，第188頁。

就《決定》來看，該文件中依然沒有明確界定“司法”的含義，但就“保證公正司法，提高司法公信力”這一部分涉及的內容來看，黨中央似乎一方面認為法院和檢察院就是司法機關，另一方面又認為“司法”不限于“審判”和“檢察”。因為該部分在提到“優(yōu)化司法職權配置”時，其具體內容是：“健全公安機關、檢察機關、審判機關、司法行政機關各司其職，偵查權、檢察權、審判權、執(zhí)行權相互配合、相互制約的體制機制?！边€有在“保障人民群眾參與司法”這一部分提到，要“在司法調解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與”。這就說明，盡管中央把司法機關認定為法院和檢察院的意圖是明顯的，但在展開相關論述的具體內容時，又會把很多與法院和檢察院有關但又不同于“審判”和“檢察”的事項納入其中。由此可以看出，傳統(tǒng)的“大司法觀”仍然深深地印在人們的思維模式中，影響到人們對“司法”本質的認識。

類似的例子還有《中國的司法改革》白皮書。不論是中華人民共和國國務院新聞辦公室2012年10月9日發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，還是2015年7月9日發(fā)布的《中國的司法改革》白皮書，似乎都一方面認為我國的“司法機關”就是人民法院和人民檢察院，司法改革也主要是圍繞這兩個機關來進行的，另一方面就白皮書具體涉及的內容來看，則不限于“審判”和“檢察”，而將關于看守所、監(jiān)獄、社區(qū)矯正、警察執(zhí)法、司法考試、警察執(zhí)法資格等級考試的等內容也包括進來。⑤《中國的司法改革》，http：／／www．gov．cn／jrzg／2012－10／09／content＿2239771．htm，2017年11月8日訪問。

以上事例說明人們在理解“司法”時，仍然受到傳統(tǒng)政法式思維的影響。政法式思維主要源于馬列主義法律觀，即法律要為政治服務，法律只不過是階級斗爭的工具。⑥參見侯猛：《當代中國政法體制的形成及意義》，《法學研究》2016年第6期。按照政法式思維，“人民司法制度既是打擊敵人、懲罰犯罪的武器，也是保護人民的工具，體現了對人民實行民主和對敵人實行專政的辯證統(tǒng)一。我們的人民司法制度是以馬克思主義關于國家和法的理論為指導，以我國憲法為根據，從中國的實際情況出發(fā)，以鞏固和發(fā)展人民民主專政為己任，是保護人民、打擊敵人，懲罰犯罪，預防違法犯罪，改造犯罪分子，調整法律關系，維護社會秩序，保衛(wèi)和促進社會主義現代化建設的重要工具。它是具有中國特色的社會主義司法制度”。⑦同前注③，熊先覺書，第9頁。從實現人民民主專政的工具主義角度來看，司法活動的一個共同的本質特征就是，代表國家對危害統(tǒng)治秩序的行為做出否定性評價，進而以強制力維持無產階級的政治統(tǒng)治。這樣“司法”就可以把除“審判”和“檢察”之外的其它內容納入，因為它們都服務于共同的目標。

可見，我國的“司法機關”似乎是指法院和檢察院，但“司法”的外延卻不限于“審判”和“檢察”，還包括一些與“審判”和“檢察”相關但不同于“審判”和“檢察”本身的事項。這也說明，“司法”“司法機關”“司法權”等概念之間并不是一種嚴格對應的關系。例如，“司法機關”包括法院和檢察院，并不意味著“司法”就只包括“審判”和“檢察”。一般說來，“司法”的指涉對象是不限于“審判”和“檢察”的。至于“司法”概念的內涵，人們無法從政策文件中得知，因為政策文件對此一直沒有明確表述。

經過以上論述，可以得出初步的結論：在黨和國家重要的政策文件中，其對“司法機關”的界定比較明確，就是指法院和檢察院，相應地，“司法權”就是指審判權和檢察權；而在“司法”外延的理解上卻出現了不一致，一些文件似乎認為“司法”的外延僅包括審判和檢察，但從另一些文件的具體表述來看，“司法”的外延卻不限于審判和檢察；至于“司法”的內涵，則在政策文件中沒有明確的根據，其含義不得而知。

三、檢察院的獨特憲法地位及其性質

有人認為，從憲法的體例設置來看，因為我國憲法把法院和檢察院單列一節(jié)，所以有理由相信，法院和檢察院就是我國的司法機關，而我國的“司法”特指“審判”和“檢察”。另外從黨和國家重要的政策文件來看，其似乎也認為“司法機關”就是指法院和檢察院，“司法”則至少包括審判和檢察兩項內容。對于法院的地位和性質以及“司法”是否包括“審判”，人們并沒有太大的爭議，但在檢察院是否屬于司法機關以及“司法”是否包括“檢察”的問題上卻還有爭議。因此，檢察院的地位和性質就成為了我們理解我國“司法”的關鍵所在，那么，如何從憲法的角度理解檢察院的地位和性質呢？

（一）檢察院的憲法地位及其性質

關于檢察院地位和性質的理解，主要集中在我國《憲法》第三條、第一百三十四條和一百三十六條上（如表6所示）。

表6 我國《憲法》中關于檢察院的表述

那么這三條包含什么具體涵義，以及它們之間的關系如何呢？我國《憲法》第三條規(guī)定：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監(jiān)督。國家行政機關、監(jiān)察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。”根據該條的規(guī)定，我國的國家機構實行民主集中制的原則：⑧需要注意的是，根據我國現行憲法的規(guī)定，民主集中制僅涉及“國家機構”的組織原則，而不涉及“國家機關”的活動原則，這與黨章所規(guī)定的民主集中制——既是黨的根本組織原則，也是群眾路線在黨的生活中的運用是不同的。在人民代表大會與人民的關系上，人民選舉產生人民代表大會，這是民主的一面，人民代表大會對人民負責，受人民監(jiān)督，這是集中的一面；在人民代表大會與其它國家機關的關系上，人民代表大會產生其它國家機關，這是民主的一面，其它國家機關對人民代表大會負責，這是集中的一面；在中央與地方的關系上，充分發(fā)揮地方的積極性是民主的一面，遵循中央的領導是集中的一面。該條主要是關于國家機構的一般性原則，它總體性地規(guī)定了人民代表大會與“一府一委兩院”以及中央與地方之間的關系，同時也明確了人民代表大會、國務院及地方政府、監(jiān)察委員會、人民法院和人民檢察院各自的憲法地位。由此可知，在我國，國家機構只有人民代表大會、行政機關、監(jiān)察機關、審判機關和檢察機關，除此之外，沒有“司法機關”。因此，從憲法第三條可知，檢察院的憲法地位就是檢察機關。

《憲法》第一百三十四條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關?！边@一條主要是關于人民檢察院之性質的，這不同于第三條，第三條主要是關于檢察院之憲法地位的，對此不能混淆。第一百三十六條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！备鶕@一條可以看出，檢察院行使的是檢察權，而不是像某些學者所說的法律監(jiān)督權，⑨“ 我國在人民代表大會制度之下，設立行政機關、審判機關、法律監(jiān)督機關，分別行使行政權、司法權、法律監(jiān)督權。”孫謙：《維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求——〈檢察官論〉評介（二）》，《人民檢察》2004年第3期。因為憲法中沒有法律監(jiān)督權這個概念。結合第三條，可以把這三條之間的關系概括如下：檢察院的憲法地位是檢察機關，其性質是法律監(jiān)督機關，其行使的權力是檢察權，而不是法律監(jiān)督權。⑩“ 法律監(jiān)督權概念既不存在于憲法文本中，又不源于對憲法的正確理解，因而是一個偽概念?！碧锓颍骸墩摗鞍硕椃ā睂z察院的“雙重界定”及其意義》，《東方法學》2013年第6期。這三個條文完整地呈現了檢察院在憲法中的地位和性質及其所行使的權力，這也是基于憲法文本的一種實證概括。

我國《憲法》第一百三十六條規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”從這個表述來看，人民檢察院顯然不是行政機關。關于“檢察院不是行政機關”這一點，列寧也曾有過明確的表態(tài)：“應該記住，檢察機關和行政機關不同，它絲毫沒有行政權，對任何行政問題都沒有表決權?！雹僦醒刖幾g局編：《列寧全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195頁。既然人民檢察院不是行政機關，也不是立法機關，那剩下不就是司法機關了嗎？這種說法顯然是在套用三權分立之權力劃分模式，因為在三權分立的框架下，除了立法和行政，剩下的都可以歸為司法。然而，在人民代表大會制度的框架下，權力的劃分就不限于這種三分法，事實上我國的憲法就沒有遵循這種三分法，也不可能遵循這種三分法。因為我國《憲法》第一百三十四條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”這無疑明確了人民檢察院的性質，它就是國家的法律監(jiān)督機關，而不是其它的什么機關。

（二）作為法律監(jiān)督機關的檢察院

為什么檢察院的性質是法律監(jiān)督機關呢？關于檢察院的性質，曾經也發(fā)生過爭論。1979年我國《人民檢察院組織法》的起草工作是在1978年冬天開始的，具體的起草工作由最高人民檢察院研究室負責。關于檢察院的性質問題，人們的理解一開始就不統(tǒng)一，據當時主持研究室工作的王桂五回憶，當時主要有兩種意見：一種意見認為，檢察院是國家的檢察機關，主要理由是認為，監(jiān)督是事前的監(jiān)視，而檢察是事后的監(jiān)督，實行法律監(jiān)督容易引起他人的反感，而使自己陷于孤立，等等；另一種意見認為，檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，主要理由是認為，法律監(jiān)督是列寧提出的原則，結合我國的實際情況，如果沒有一個堅強的專門法律監(jiān)督機關，法律的實施就沒有可靠的保證，也不能保障法制的統(tǒng)一，并且把檢察院確立為檢察機關也是同義反復，沒有實際意義。②王桂五：《王桂五論檢察》，中國檢察出版社2008年版，第183頁。最終第二種意見占了上風，檢察院的性質被確立為法律監(jiān)督機關，并且也寫進憲法。

之所以這樣安排，據王桂五說：“這是根據我國的國家制度和政治制度，從我國的實際情況出發(fā)，具體運用列寧關于社會主義檢察制度的指導思想而作出的法律規(guī)定?！雹弁豕鹞澹骸墩摍z察》，中國檢察出版社2013年版，第63頁。在1979年6月26日召開的第五屆全國人民代表大會第二次會議上，彭真同志在《關于七個法律草案的說明》中也說道：“確定檢察院的性質是國家的法律監(jiān)督機關。列寧在十月革命后，曾堅持檢察機關的職權是維護國家法制的統(tǒng)一。我們的檢察院組織法運用列寧這一指導思想，結合我們的情況，規(guī)定……?！雹芘碚妫骸墩撔聲r期的社會主義民主和法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第10－11頁。那么列寧的關于檢察機關的指導思想是什么呢？十月革命后，尤其是內戰(zhàn)結束，經濟建設問題提到了議事日程后，列寧從俄國經濟文化落后的實際狀況出發(fā)，認為要建設社會主義經濟，必須克服官僚主義和法制不統(tǒng)一的現象。為此，列寧先后寫了《論“雙重”領導和法制》《怎樣改組工農檢察院》《寧肯少些，但要好些》等文章，闡述了社會主義檢察監(jiān)督制度的指導思想。列寧的核心思想就是，為了保障國家法制的統(tǒng)一，必須有一個專門的國家法律監(jiān)督機關，來監(jiān)督法律的統(tǒng)一實施。⑤同上注，王桂五編書，第65－66頁。例如，在《論“雙重”領導和法制》一文中，列寧就指出：“檢察長有權利和義務做的只有一件事：注意使整個共和國對法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方影響?！雹拗醒刖幾g局編：《列寧全集（第四十三卷）》（第二版），人民出版社1987年版，第195頁。為了保證檢察機關對法制的實施情況進行有效的監(jiān)督，列寧是堅決反對對檢察機關進行雙重領導的。因為“主張對檢察機關實行‘雙重’領導，取消它對地方政權機關的任何決定提出異議的權利，這就不僅在原則上是錯誤的，不僅妨礙我們堅決實行法制這一基本任務，而且反映了橫在勞動者同地方的和中央的蘇維埃政權以及俄共中央權力機關之間的最有害的障礙——地方官僚和地方影響的利益和偏見”。⑦同前上注，中央編譯局書，第197頁。

毛澤東曾指出：“中國有許多事情和十月革命以前的俄國相同，或者近似。封建主義的壓迫，這是相同的。經濟和文化落后，這是近似的。兩個國家都落后，中國則更落后?！雹嗝珴蓶|：《論人民民主專政》，http：／／cpc．people．com．cn／GB／64184／64185／66618／4488978．html，2017年11月7日訪問。王桂五也對中俄兩國的情況做了一個比較：“俄國是生活在違法亂紀的汪洋大海里，中國的違法亂紀現象也相當普遍而嚴重。俄國的法制不統(tǒng)一，我們也有很多的土政策和土法律。俄國存在著半野蠻人的習氣，我們在十年動亂中發(fā)生的各種野蠻行為，令人發(fā)指，異常殘酷。”⑨列 寧的確說過類似的一些話，如，“毫無疑問，我們是生活在無法紀的海洋里”、“我們全部生活中和我們的一切不文明現象中的主要弊端就是縱容古老的俄羅斯觀點和半野蠻人的習慣”。同前注⑥，中央編譯局編書，第196頁，第195頁。因此，他認為，學習列寧關于檢察監(jiān)督制度的指導思想，對于我國加強法制和健全檢察制度，是有現實意義的。當然，在運用列寧的指導思想的時候，應當結合我國的具體情況有所改變和發(fā)展。⑩同前注③，王桂五書，第68頁。例如，我國不實行垂直領導制，而是實行雙重領導制；不實行檢察長一長制，而實行民主集中制。①彭真：《論新時期的社會主義民主和法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第11頁。

關于檢察院的性質是法律監(jiān)督機關的觀點，也得到了學術界不少同仁的認可。像韓大元教授就認為，在我國，檢察院是憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關，它是區(qū)別于權力機關、行政機關、審判機關和軍事機關的一種國家機關。同樣，檢察權的本質是法律監(jiān)督權，而不是司法權。②韓大元、劉松山：《論我國檢察機關的憲法地位》，《中國人民大學學報》2002年第5期。這種觀點也在近期的一些法律文本中得到了印證，如最新的《中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）》第二條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，依法行使檢察權?！睂Υ耍珖舜髢葎账痉ㄎ瘑T會副主任委員何曄暉，在代表全國人大內務司法委員會對《中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）》所做的說明中，談到人民檢察院的性質時這樣說：“草案規(guī)定：‘中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，依法行使檢察權?！ú莅傅诙l）這一規(guī)定，與憲法以及現行人民檢察院組織法的規(guī)定是一致的。”③《 關于〈中華人民共和國人民檢察院組織法（修訂草案）〉的說明》，http：／／www．dffyw．com／fazhixinwen／lifa／201709／43186．html，2017年10月23日訪問。

這種觀點的一個優(yōu)勢就是可以把所有檢察院的職能都涵蓋在“法律監(jiān)督”的名下，而不會出現部分檢察職能屬于行政性的、部分檢察職能屬于司法性的這種解釋不夠一貫和統(tǒng)一的問題。另外，這種觀點往往可以在馬克思主義理論（尤其是列寧的法律監(jiān)督理論）中，找到支持它的理論資源，具有天然的政治親和性。這種觀點之所以具有一定的說服力，最根本的原因是它是以憲法為依據的，因為在“憲法文本上，審判權與檢察權在我國應當是涇渭分明的兩種國家權力。至于把檢察機關也稱為司法機關，在現實約定俗成意義上也未嘗不可，但在制度設計和學術研究意義上必須把檢察院與法院乃至司法行政機關職權的稱謂嚴格區(qū)分開來?；诖?，檢察權不能簡單地混同于司法權，檢察權獨立原則也不同于西方的司法權獨立原則，也不同于審判權獨立原則”。④韓大元：《檢察機關性質的憲法文本分析》，《國家檢察官學院學報》2005年第3期。

因此，從憲法的角度看不出我國《憲法》有把檢察院認為是“司法機關”，把“檢察”看作是“司法”內容的任何跡象。一是憲法中沒有“司法”和“司法機關”這樣的概念；二是憲法已經明確地對檢察院的地位、性質及其所行使的權力做出了規(guī)定，所以，不能再把“司法”“司法機關”這些概念用于檢察院。

根據前面的討論，從政策文件的角度來看，其似乎把法院和檢察院定位為“司法機關”，并且“司法”則至少包括“審判”和“檢察”。這樣的話，至少在表面上，在關于檢察院、檢察以及檢察權的理解上，憲法和政策之間就存在著不一致，或者說是政策文件的這種理解是沒有直接的憲法文本作為依據的。當然，憲法也沒有說法院就是司法機關，“司法”就包括“審判”，但要建立它們之間的聯系，要比建立“司法”和“檢察”之間的關系容易得多。

四、通過憲法解釋實現憲法和政策關于“司法”的對接

（一）憲法解釋而非憲法修改

堅持中國共產黨的領導是寫進我國憲法的基本原則，通過政策進行治理又是黨實現領導的具體表現方式，因此，通過政策來規(guī)范司法工作，并不是不可以的。然而，這畢竟還是一種間接獲得憲法支持的方式，司法改革依然缺少直接的憲法依據。因此，從保證執(zhí)政黨的政策和憲法一致性的角度來看，既然在政策文件中已經大量使用了“司法”及其相關概念，那么隨著條件的成熟，通過修改憲法的方式，把“司法”概念寫進憲法則實屬必要。尤其是在依憲治國的時代要求下，保證憲法和政策一致性，更是具有現實的必然性。“‘司法入憲’意義非常重大，它不僅為當下進行的司法體制改革提供直接的憲法依據，更為關鍵的是，將‘司法’概念引入現行憲法文本也必然會在法理上要求對司法制度在人民代表大會制度中的法律地位重新界定，由此達到不斷健全和完善我國基本政治制度的目標，真正實現基本政治制度的有效改革和轉型?！雹菽o宏：《論我國司法管理體制改革的正當性前提及方向》，《法律科學》2015年第1期。這就是一些學者所主張的通過修改憲法的方式來使“司法”入憲，使得規(guī)范司法工作的政策和憲法實現對接，進而使得實踐中的司法改革具有直接的憲法依據。

雖然實現憲法和政策在“司法”問題上的對接無疑是正確的，但在我國憲法修改已經很頻繁，而釋憲機制沒有發(fā)揮應有作用的情況下，通過修改憲法使“司法”入憲的做法其實并不太現實。況且我國憲法中已有“司法行政”概念，只需要對其中的“司法”進行解釋就可以了。通常來說，對于一般的規(guī)范與現實之間的沖突，用解釋手段即可調和，并且當沖突激烈至現實的合理要求完全無法為憲法規(guī)范所容納時，才考慮動用修憲手段對規(guī)范予以修正。因此，修改憲法往往是在憲法和社會現實之間的沖突已經很劇烈，并且無法通過其它方式予以緩和的情形下才進行的。另外，不論在任何“規(guī)范憲法”的國家，修憲都是一個重大的政治事件，并且其修改程序也相當嚴格，故不能輕易動用。憲法解釋因為不需要改變憲法規(guī)范本身，所以能保持憲法的穩(wěn)定性和權威性，還可以在一定程度上滿足現實的要求，故被法治國家經常使用。因此，在憲法規(guī)范與現實之間的沖突還沒有到非修改憲法不可的時候，大可通過憲法解釋的方式來緩解這種一般性的沖突。從認知“司法”的情況來看，憲法規(guī)范和政策現實之間的張力還沒有達到極限，這從人們還沒有完全意識到這個問題就可以看出來。同時，在短期來看，也看不出中央有針對此問題進行修改憲法的意圖，且沒有看到有哪類主體針對此問題提出了修改憲法的動議。因此，綜合來看，針對此問題，修改憲法的方式并不現實，而解釋憲法的方式或許可行。

根據我國《憲法》第六十七條第一項的規(guī)定，全國人大常委會負責“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”。雖然全國人大常委會尚沒有按照正式的“憲法解釋”文號制發(fā)相應文件，但它在憲法解釋上也絕非毫無作為，事實上，它在行使“討論決定重大事項”的權力時進行了許多憲法解釋。例如，1983年第六屆全國人大常委會第二次會議做出《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權的決定》，這實際上是對憲法上“公安機關”的外延進行了解釋；又如，2013年第十二屆全國人大常委會第六次會議通過《關于調整完善生育政策的決議》，這實際上是對憲法中“計劃生育”的含義進行了憲法解釋。⑥參見王旭：《論我國憲法解釋程序機制：規(guī)范、實踐與完善》，《中國高校社會科學》2015年第4期。類似的例子還有不少，可以看作是全國人大常委會行使憲法解釋權的一種特殊形式，即它是間接的而不直接的。⑦參見胡錦光、王叢虎：《論我國憲法解釋的實踐》，《法商研究》2000年第2期。對于“司法”的問題，在我國正式的憲法解釋程序和機制還沒有建立起來的情況下，也可以按照這種方式來對其含義進行憲法解釋。例如，全國人大常委會可以根據請求做出一個相應的決定，⑧對 于憲法解釋究竟應該采用哪種形式，是法律、決議、決定還是憲法解釋文件，參見朱福惠、賴榮發(fā)：《全國人大常委會憲法解釋形式探討——以憲法67條為視角》，《江蘇行政學院學報》2015年第2期。對憲法中的“司法行政”中的“司法”做出一個解釋，說明這里的“司法”之內涵和外延到底指什么。⑨根 據韓大元教授等所擬的《中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）》第6條的規(guī)定，“憲法的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”，全國人民代表大會常務委員會可以解釋憲法。參見韓大元等：《〈中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）〉及其說明》，http：／／www．calaw．cn／article／default．asp？id＝10166，2017年10月23日訪問?！八痉ㄐ姓钡幕疽馑紤撌恰瓣P于‘司法’的行政”，但由于這里的“司法”的意思不明確，人們也不知道“關于‘司法’的行政”到底是關于什么的行政。在解釋這里的“司法”之含義時，就可能涉及與后面的“審判”“檢察”之關系、司法機關的范圍問題、司法權的行使主體問題等。⑩需 要注意的是，司法機關的范圍和司法權的行使主體，是兩個不同的問題，因為如前所述，我國是按照國家機構來分配權力的，而不是相反，這就導致一些國家機關行使的是一種復合性的權力，例如，全國人大及其常委會就行使著部分司法權。這樣的話，人們不但搞清楚了“司法”的概念，也搞清楚了“司法行政”的概念。

（二）針對“司法”進行憲法解釋需要注意的問題

總的來看，在對“司法”的概念進行解釋的時候，需要注意這樣幾個問題。

第一，想必人們都大致同意在國家職能之間存在著這樣一種基本的分工：制定出一些普遍性的規(guī)則、把這些規(guī)則落實在實際生活中、適用這些規(guī)則來解決糾紛，以及監(jiān)督這些規(guī)則的落實和適用情況等，并且這些職能不能都由同一個國家機關來實現。在這些國家職能中，最接近人們通常所謂的“司法”之核心內涵的無疑是：適用普遍規(guī)則來解決糾紛。①根據《辭?！返慕忉專八尽?，有四種意思。（1）掌管。如：司機；司儀。（2）官署名。唐宋以后，尚書省各部所屬有司。獨立之官署亦有稱司者，如宋代之殿前司，明清之通政使司。（3）現稱中央機關部以下的一級的行政部門為司。如：外交部禮賓司。（4）姓。春秋時鄭國有司臣。我們通常所說的“司法”中的“司”主要是就第一種意思而言的，所謂的司法就是掌管和適用法律的意思。當然這主要是在一種狹義的意義上來理解掌管和適用法律，因為廣義的話可能還包括執(zhí)法?！掇o?！罚ǖ诹妫虾＾o書出版社2009年版，第2125頁。在西方國家中，不論用哪些詞來表示“司法”，司法的含義基本確定，就是指通過法院的審判來實施法律，并且和公平、正義相關聯。［英］霍恩比：《牛津高階英漢雙解詞典》（第六版），石孝殊等譯，商務印書館2004年版，第956頁。我國現在經常使用的是一種現代意義上的“司法”概念，這主要還是從西方傳過來的，利用規(guī)則解決糾紛始終是其核心含義。因為，盡管人們關于“司法”的內涵及其外延存在著各種爭議，但人們關于“司法”的核心內涵還是有一個基本的共識，這個共識就是利用普遍規(guī)則來解決糾紛。②最高人民法院副院長李少平在談到司法權力的規(guī)律屬性問題時，他首先提到的第一點就是，“司法權是判斷權和裁量權”，即“對案件事實和法律的判斷權和裁決權”。并且他認為這是世界性的共識，中國也不能例外，“綜觀世界各國公權力體系，一個基本共識是司法權是依法對案件進行裁判的權力，是判斷權和裁量權”。李少平：《人民法院深化司法體制改革的理論與實踐》，《中國應用法學研究》2017年第5期。不論是在人民代表大會制度下還是在三權分立的體制下，此種基本的國家職能都是必不可少的。如果在“利用普遍規(guī)則解決糾紛”這樣一種意義上來理解“司法”，那么，在我國的政治和法律實踐中，顯然不只是法院一家在履行這種職能。例如，根據我國《立法法》第97條、第99條、第100條的規(guī)定，全國人民代表大會及其常務委員會，對相關法律、法規(guī)、條例的合法性或合憲性享有審查權。這說明在一定意義上，全國人民代表大會及其常務委員會也在行使著一定的“司法權”，因為它就是在根據普遍規(guī)則來解決法律糾紛，尤其是當這種違法或違憲審查要求是在具體的個案中被提起時，就更是這樣了。事實上，就像學者所說的，鑒于全國人大及其常委會作為最高權力機關的身份和地位，它在憲法制度安排上就相當于全國的最高司法機關。③莫紀宏：《司法應當在憲法制度下合法運行》，《河南工業(yè)大學學報（社會科學版）》2013年第3期。

筆者認為，關于這一點并不難理解。因為在我國的憲制安排中，憲法起草者并不是按照不同的權力來設置不同國家機構，而是根據國家機構的性質來分配權力。④這 一點也得到了立法史實的支持，例如，在討論1954年我國憲法草案時，最高人民法院副院長張志讓就說：“蘇聯是以活動區(qū)別機關的性質，而不是以權來區(qū)別，是為了有這些任務，可以要設機關，而不是有這樣那樣的權，才來設機關，這里面也有原則問題?！蓖白ⅱ荩n大元書，第168頁。就我國的具體情況來看，是先由我國《憲法》第二條明確國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關的憲法地位，然后再根據他們的憲法地位來分配各自所行使的權力，也就是說，各個國家機關的憲法地位，是它們所行使之權力的規(guī)范性來源。

例如，我國《憲法》第六十七條規(guī)定，全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)督憲法實施”，根據這項規(guī)定，全國人大常委會同時兼具立法權的功能和司法權的功能，是一種“立法機關與司法機關的混合憲制”。全國人大常委會作為憲法解釋機關，它負有發(fā)展憲法，實現“活的憲法”的責任，因此，它必然具有行使立法權的積極性，甚至具有“法的規(guī)范續(xù)造功能”；而作為憲法監(jiān)督機關，它要通過合憲性審查來體現其謙抑性，避免憲法的劇烈變遷，因此，其又享有有明顯的司法屬性的職權。⑤同前注⑥，王旭文。所以，全國人大及其常委會所行使的其實是一種“集合性權力”，包括立法權、人事任免權、司法權、監(jiān)督權等各項權能，而不是某一種單一的權力，這是由其憲法地位所決定的。因此，“如果‘司法入憲’，‘司法’的性質就必須是‘廣義’上的，而不能采用‘三權分立’體制下的與‘立法’、‘行政’相對立的‘司法’。在這一點上，我國現行《憲法》所能接納的司法原則應當是‘議會主權’意義上的，相當于2009年之前英國采取的上議院司法制度”。⑥同前注⑤，莫紀宏文。

第二，在對“司法”的概念進行解釋時，需要考慮這樣一種中國現實，即在我國，司法機關和司法權之間并不是一一對應的關系，也就是說，一些非司法機關也在事實上行使司法權，如全國人大及其常委會。這主要是因為我國是根據國家機構來設置權力的，而不是根據權力來設立國家機構。根據前者，同一個權力機關完全可以分享不同的權力；依循后者，確立的是一種權力分立和制衡的思路。分權制衡理論要求職能分立與人員分立，“某一個國家機關只能享有某一項職能，機關之間在職能上不能交叉，而且要通過職能彼此予以制衡；并且，這種職能的行使是通過專職人員來完成”。⑦同前注⑥，王旭文。然而，這種權力分立的圖景只是一種理想類型，在現代國家，國家機關往往行使的是復合型的權力，比如，現代行政機關往往集立法、執(zhí)法于一身。在我國，全國人大及其常委會也是集多種權力于一身，行使立法、人事任免、合憲性審查（司法）、監(jiān)督等職責，但這并不改變其權力機關的本質屬性。

第三，從政策文件的角度來看，把我國的“司法”的外延等同于“審判”似乎并不現實，我國的“司法”更像是一種以“審判”為中心的多元論。這包括兩個方面，一是從對內的角度來講，審判始終是法院的中心任務；二是從對外的角度來講，如果“司法”不限于“審判”，那么“審判”也應該是“司法”的核心內容。從對內角度來講，雖然我國《人民法院組織法》第三條對法院的任務目標做了多重規(guī)定，并且在實踐中法院也要講政治、服務于大局，但這些目標都必須通過“審判”來實現，而不能繞過“審判”直接去實現這些目標。從對外來講，如果“司法”的內容不限于“審判”，那么“審判”也應當處于“司法”的中心位置。這一點可以從我國《憲法》第一百四十條找到依據：“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。”可以看出，憲法規(guī)定的排列次序是法院、檢察院和公安機關，就像韓大元教授所說，“憲法文本的規(guī)定以及順序的排列具有深刻的憲政內涵”，⑧韓大元：《憲法文本與檢察機關的憲法地位》，《法學》2007年第9期。絕不是無關緊要，任意排列的。中國共產黨十八屆四中全會通過的《決定》也強調要“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”，要“完善主審法官、合議庭、主任檢察官、主辦偵查員辦案責任制，落實誰辦案誰負責”。這種“法、檢、公”的表述無疑突出了法院及其審判工作的中心地位。

第四，如果從“適用法律解決糾紛”這個相對中立的意義上來理解“司法”，那么，把“審判”和“檢察”都統(tǒng)一在“司法”的名義之下是存在困難的。以檢察院的公訴職能為例，檢察院作為訴辯兩造之一方，它顯然不是以中立的角色在解決糾紛，其只是在參與糾紛的解決，因此它很難在“司法”概念框架下進行理解。并且，如前所述，檢察院的性質是法律監(jiān)督機關，這也與“適用法律解決糾紛”的角色不符。當然，如果在一種相當不同的意義上來理解“司法”，也許能夠把“審判”和“檢察”甚至更多內容統(tǒng)一在“司法”的名義下，但這樣的“司法”概念很可能是一個相當形式化的概念，以至于人們根本就無法把“司法”與相關概念區(qū)分開來。因為在我國，檢察院性質是如此之特殊，以至于人們所求取的“審判”和“檢察”之最大公約數必定是形式化的。例如，如果用我國《人民法院組織法》和我國《人民檢察院組織法》中共有的“保衛(wèi)無產階級專政制度，維護社會主義法制和社會秩序”來理解“司法”，那么這種關于“司法”的理解其實沒有多大意義，因為這一理解幾乎可以把所有的國家職能都包括在內。如果在“審判”和“檢察”之外，還要包括其它的內容，那么這個“司法”概念就更加形式化了，并且也會與人們關于“司法”的常識理解相差很遠。

第五，即使是在一種相當不同的意義上來理解“司法”概念，在對“司法”的內涵進行界定時，那也不能太偏向于目前對“司法”的慣常用法，畢竟“司法”的概念不論是在學術界還是在日常生活中都已得到了大量的使用，需要尊重這種日常用法。雖然從語言學的角度來看，概念和指稱之間的關系是可以約定的，在原則上人們可以用“司法”這樣一個概念指稱任何對象，但人們畢竟不是第一次使用“司法”這個概念，而是在人們關于“司法”這個概念的理解已經存在著一種基本共識框架的情況下來使用這個概念的。因此，“司法”這個概念和它所要指稱的對象之間的關系就不能是任意的。必須尊重“司法”這個概念在日常語言中的用法，也不能不顧憲法和法律對這一概念相關的規(guī)范，使其指向任意對象。

五、結 論

我國1949年以后的歷部憲法中并沒有出現過“司法”這樣一個獨立的概念，因此，人們日常所使用的“司法”以及與“司法”相關的一些概念，其實是沒有直接的憲法依據的。在我國的憲法中有的只是“審判”“檢察”等概念，但“審判”和“檢察”是否可以被“司法”的概念統(tǒng)合在一起卻存在疑問，除非人們在一種與現在相當不同的意義上來理解“司法”概念?！八痉ā痹趹椃ㄖ械娜笔Р]有影響我國的司法改革實踐，多年來，我國的司法改革一直在進行著，并且在近些年還出臺了一些重大的改革舉措。實際上，我國主要是通過黨和國家的政策來規(guī)范司法工作的，因此，黨和國家的重要政策文件就成為人們理解“司法”概念的一個重要來源。

從黨和國家的一些重要的政策文件來看，中央似乎認為司法機關僅包括法院和檢察院，但就“司法”涉及的內容來看，卻并不限于“審判”和“檢察”，還包括一些與法院和檢察院相關但并不屬于“審判”和“檢察”的事項和內容。這說明人們并沒有完全擺脫政法式思維對人們思考司法問題的影響。至于“司法”的內涵，則從來沒有在政策文件中得到過明確的表述。

為了明確“司法”概念的內涵和外延，以及保證憲法和政策在“司法”概念上的一致性，需要通過憲法解釋而不是憲法修改的方式，來對“司法”的概念進行憲法解釋。在進行憲法解釋時需要注意這樣幾個問題。第一，全國人大及其常委會也在事實上行使部分司法權，并且其所行使的司法權是最高司法權，但這并不影響其權力機關的性質。第二，在對“司法”的概念進行解釋時，需要考慮這樣一種中國現實，即在我國，司法機關和司法權之間并不是嚴格對應的關系。這主要是因為我國是根據國家機構來設置權力的，而不是根據權力來設立國家機構的，這也就意味著一個國家機關可以行使多種權力。第三，從政策文件的角度來看，我國的“司法”更像是一種以審判為中心的多元論：對內法院要以審判為中心，對外要以法院及其審判為中心。第四，如果從“適用法律解決糾紛”的意義上來理解“司法”，那么把“審判”和“檢察”甚至是更多的內容都統(tǒng)一在“司法”的概念之下是有困難的，除非在一種很“薄”的意義上來理解“司法”，但這種理解很有可能是沒有多大實質意義的。第五，在對“司法”的內涵進行界定時，要尊重在日常實踐中人們對其的基本用法。