(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京102249)

一、我國公司重整中出資人權(quán)益保護(hù)的困境：以全部13起上市公司重整“強(qiáng)裁”案為例

在我國，因涉及中小債權(quán)人、出資人或職工等弱勢群體的權(quán)益保護(hù)以及社會和諧穩(wěn)定等敏感因素，每一起上市公司重整案均成為資本市場的焦點(diǎn)，其中一旦卷入“強(qiáng)裁”情節(jié)，跌宕起伏的劇情往往為人津津樂道。 “強(qiáng)裁”，即強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案，是指重整程序中，在部分表決組未能通過重整計(jì)劃草案但又滿足一定條件時，由法院批準(zhǔn)通過重整計(jì)劃草案，終止重整程序?！皬?qiáng)裁”表明利益相關(guān)人之間的矛盾已然無法調(diào)和，而處于利益博弈風(fēng)暴中心的恰為出資人。筆者于本文中試以截至2018年7月1日、占全部54起上市公司重整24%的“強(qiáng)裁”案件為范本，發(fā)現(xiàn)出資人在公司重整案件中面臨以下困境。

第一，在與債權(quán)人的博弈中，出資人權(quán)益被過多調(diào)整。在11起企業(yè)所有者權(quán)益為負(fù)的“強(qiáng)裁”案中，有股東無償讓渡股份、股東有償轉(zhuǎn)讓股份、資本公積金轉(zhuǎn)增股份及資本公積金轉(zhuǎn)增股份與無償讓渡股份并存等權(quán)益調(diào)整方式，無論哪種方式均保留出資人的些許權(quán)益，致使92.3%上市公司重整“強(qiáng)裁”案存在普通債權(quán)人組反對重整計(jì)劃草案的情勢。從法教義學(xué)角度分析，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未規(guī)定“絕對優(yōu)先原則”的適用空間，我國上市公司重整案件中股東不完全劣后于債權(quán)人受償，“強(qiáng)裁”中保留出資人的些許權(quán)益并無法律上的障礙。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第5項(xiàng)的前半段要求“重整計(jì)劃草案公平對待同一表決組的成員”，這僅涉及到組內(nèi)成員之間的關(guān)系問題。第87條后半段要求，重整計(jì)劃草案規(guī)定的債權(quán)應(yīng)按照勞動債權(quán)、破產(chǎn)人欠繳的社會保險費(fèi)用和稅款、普通破產(chǎn)債權(quán)的清償順序清償，這僅針對無擔(dān)保債權(quán)內(nèi)部的清償優(yōu)先順序的規(guī)定，并不涉及股東。第87條第4項(xiàng)要求的“重整計(jì)劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正”也僅針對出資人組內(nèi)，同樣并不涉及債權(quán)人與股東的關(guān)系。從法理角度分析，重整價值由清算價值與增量價值組成，前者為資產(chǎn)負(fù)債表價值，即公司若申請破產(chǎn)清算時賬面資產(chǎn)的零售價；后者則是公司在重整成功后因留存營業(yè)而創(chuàng)造的價值增量。申請重整的公司即使資不抵債，出資人權(quán)益也并未一定虛化，其理由乃源于重整中的公司仍保有運(yùn)營價值。截至2017年9月底，我國實(shí)有企業(yè)總量2907.23萬戶，[注]國家工商總局：《黨的十八大以來全國企業(yè)發(fā)展分析》，《中國工商報》2017年10月26日，第2版。而同期滬深兩市僅有3399家上市公司，尚有576家公司在證監(jiān)會發(fā)審委待審，形成“IPO堰塞湖”。即使上市公司負(fù)債累累，仍會成為其他亟待上市公司追逐的“獵物”。這也是至今我國上市公司僅有破產(chǎn)重整而未出現(xiàn)一例破產(chǎn)清算案件的原因。因此，公司的運(yùn)營價值除從靜態(tài)的資產(chǎn)負(fù)債表計(jì)算出的清算價值外，至少包括“殼”資源價值。在有完整數(shù)據(jù)披露的8家上市公司重整案中， S*ST光明、*ST宏盛及*ST新億的出資人在公司償付全部負(fù)債后，尚可保留些許股東權(quán)益。其中，S*ST光明、*ST宏盛的權(quán)益調(diào)整方案對出資人有偏頗，分別偏離出資人應(yīng)享權(quán)益的25%和91.31%(見表1)。這是因?yàn)?，一旦重整?jì)劃草案受到債權(quán)人阻撓，大部分案件只能滑向破產(chǎn)清算的深淵，出資人將不得不面臨難獲分文的窘境，難免出現(xiàn)出資人割讓因納入“殼”資源價值而產(chǎn)生的出資人權(quán)益，退讓因重整必然成功而產(chǎn)生的重整溢價，以換取公司重整的順利進(jìn)行。

(說明：表1中用A至F分別代替“資產(chǎn)評估值”“負(fù)債情況”“重整受理時公司流通股市值”“重整受理時公司流通股數(shù)”“重整計(jì)劃草案對股東權(quán)益的調(diào)整方案”“公司股票重整前60日日均收盤價”。其中，A、B、D來自于各公司重整計(jì)劃草案，C、F來自萬得數(shù)據(jù)庫并經(jīng)作者統(tǒng)計(jì)、計(jì)算。將“殼”資源價值計(jì)入公司資產(chǎn)，得出公司股東在重整受理時的實(shí)際權(quán)益：(A+C-B)/D。依據(jù)E、F得出股東依據(jù)重整計(jì)劃草案調(diào)整后獲得的收益。再比較兩組數(shù)據(jù)。*ST宏盛的負(fù)債中有美元，美元按照該案被法院受理當(dāng)天人民幣匯率中間價6.3477折算成人民幣。)

第二，在與重整投資人的博弈中，出資人權(quán)益被不公平讓渡。除清償債務(wù)人外，出資人調(diào)整的權(quán)益很大一部分將作為重整投資人拯救困境企業(yè)的對價，吸引重組方為公司提供償債資金。為使公司盡快脫離泥沼，在引進(jìn)重整投資人時公司往往會飲鴆止渴，出現(xiàn)侵害出資人利益，偏向重整投資人的傾向。這在*ST新億破產(chǎn)重整案中表現(xiàn)得頗為明顯。自2015年12月7日進(jìn)入破產(chǎn)重整程序以來，*ST新億股票已停牌400多個交易日，是我國兩個證券交易所停牌時間最長的一家上市公司的股票。該案中，首當(dāng)其沖的問題是重整投資人入股的價格。11家重整投資人投資14.47億元，獲取公司資本公積轉(zhuǎn)增的約10億股股份，入股價格約1.44元/股，較公司停牌時的價格7.4元/股大幅折價，而且11家重整投資人中包含公司控股股東，其價格公允性更加受到各方質(zhì)疑。縱使*ST新億的出資人極力反對，法院仍以對“出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，且投資人在資本公積金轉(zhuǎn)增股票分配上做出了有利于出資人的承諾”為由，[注]新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州塔城地區(qū)中級人民法院(2015)塔中民破字第1-11號民事裁定書。強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案。在*ST新億破產(chǎn)重整案中，重整計(jì)劃草案明確按照每10股轉(zhuǎn)增29.48股的比例實(shí)施資本公積金轉(zhuǎn)增股份，11名重整投資人分得了其中的26.48股，總共獲取約10億股的新增股份，占公司總股本的67%。倘若在公司股票復(fù)牌后這些股份被悉數(shù)拋售，必然造成股價的大幅下挫，對出資人的巨大影響可見一斑。

第三，在出資人之間的博弈中，中小股東處于弱勢地位。我國上市公司“一股獨(dú)大”的特點(diǎn)非常明顯，比如截至2017年底，我國上市公司中大股東持股比例超過50%、33.33%的數(shù)量分別為519家、1619家。大股東享有公司控制權(quán)，主導(dǎo)公司經(jīng)營決策且可直接使用公司資源，對公司步入破產(chǎn)境地難逃干系，理應(yīng)依據(jù)過錯原則，在重整計(jì)劃草案中直接規(guī)定大股東權(quán)益的特別調(diào)整，然而在出資人權(quán)益有調(diào)整的“強(qiáng)裁”案中，仍有36.4%案件的重整計(jì)劃草案未能對控股股東與非控股股東、持有不同比例的股東等規(guī)定不同的權(quán)益調(diào)整比例。其中，S*ST光明、*ST方向、*ST廣夏、*ST金城的重整計(jì)劃草案對控股股東和非控股股東規(guī)定了不同的權(quán)益調(diào)整比例； *ST滄化、*ST寶碩、S*ST光明、*ST廣夏的重整計(jì)劃草案對持有不同比例的股東規(guī)定了不同的權(quán)益調(diào)整比例；*ST方向的重整計(jì)劃草案對工會和其他股東持有的股份規(guī)定了不同的權(quán)益調(diào)整比例。再如*ST金城，原出資人權(quán)益調(diào)整方案是全體出資人按照24%的比例讓渡其持有的公司股票，該方案被出資人否決后，新方案才改為公司第一大股東和其他股東分別按照30%、22%的不同比例讓渡持有的股份。在我國《公司法》持“同股同權(quán)”的基本原則、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未區(qū)分不同出資人群體的情況下，位于同一層級、不同類別的出資人權(quán)益能否做有差異調(diào)整的問題難以依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)給出答案。

二、無“山”可倚：出資人權(quán)益代表的缺位

在公司正常運(yùn)營時，無論是法人說還是契約理論，股東均是掌控實(shí)權(quán)的重要主體。在法人說視角下，公司成為股東用來追求利潤最大化的法律擬制主體，離開股東基于利潤目的之創(chuàng)設(shè)與追求，公司存在之價值或其必要性必然令人懷疑。[注]參見虞政平：《股東有限責(zé)任：現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第178頁。作為公司設(shè)立和運(yùn)作基本規(guī)則的我國《公司法》便將股東會視為公司“最高”權(quán)力機(jī)關(guān)，強(qiáng)調(diào)股東會對公司的控制權(quán)。比如，股東會中心主義在我國《公司法》中表現(xiàn)為第36條、第98條規(guī)定的股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，第37條第1款、第99條規(guī)定的由股東會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告，第46條規(guī)定的董事會對股東會負(fù)責(zé)。契約理論諸流派就企業(yè)性質(zhì)的各方面疑問給出解答。交易費(fèi)用理論闡釋了企業(yè)存在的本質(zhì)原因。“企業(yè)的特性就是作為價格機(jī)制的替代物……為某種物品或勞務(wù)的供給簽訂長期的契約是可以期望的。”[注][美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2009年版，第37、39頁。正是因?yàn)橥瑯拥慕灰淄ㄟ^企業(yè)內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)比在市場上的損耗要少，企業(yè)作為一個固定組織才變得有利可圖。關(guān)系契約理論解決了企業(yè)契約與市場契約的差別?！八^契約，不過是有關(guān)規(guī)劃將來交換的過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系?！盵注][美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第4頁。就企業(yè)而言，無非是由雇員和管理者提供勞動資本，股東提供股權(quán)資本，債權(quán)人提供債權(quán)資本，他們自愿結(jié)合起來共同受到一種復(fù)雜的契約關(guān)系鏈條的拘束。[注]參見施天濤：《公司法論》(第三版)，法律出版社2014年版，第17頁。產(chǎn)權(quán)理論論證了企業(yè)內(nèi)部控制權(quán)的享有者。產(chǎn)權(quán)理論以企業(yè)契約的不完備性為前提，認(rèn)為企業(yè)契約“不能完全、準(zhǔn)確地描述與交易有關(guān)的所有未來可能出現(xiàn)的狀況以及每種狀況下契約各方的權(quán)利和責(zé)任”，[注]羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第142頁。由此產(chǎn)生剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。前者是指對企業(yè)總收益扣除稅收、各種應(yīng)繳費(fèi)用以及企業(yè)契約上注明的原材料成本、工資、利息等固定支出余額的請求權(quán)。后者是指企業(yè)契約中難以通過事前約定的、對企業(yè)資產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動的指揮權(quán)。[注]參見張維迎：《理解公司：產(chǎn)權(quán)、激勵與治理》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2014年版，第163頁。股東同時擁有剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)，是公司的產(chǎn)權(quán)人。雇員、管理者和債權(quán)人的收入已由合同確定，不承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險，股東則因劣后受償，獲得的剩余報酬沒有保障。根據(jù)風(fēng)險與收益相匹配原理，將剩余控制權(quán)賦予股東對公司最為有利，這將激勵股東作出最優(yōu)決策，實(shí)現(xiàn)公司利潤最大化。否則，如果掌握控制權(quán)的人無權(quán)參與剩余收益的分配，其就沒有動因運(yùn)用控制權(quán)去實(shí)現(xiàn)剩余收益的最大化，還會毫不在意地花掉公司已有的收益，使有權(quán)獲得剩余收益的人無利可獲。[注]參見[美]亨利·漢斯曼：《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第14頁。隨著企業(yè)規(guī)模急劇擴(kuò)大、眾多較為富裕的投資人的出現(xiàn)以及投資財(cái)產(chǎn)的私人所有權(quán)作為社會準(zhǔn)則被廣為接受，[注]參見[美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第2-3頁?，F(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)的分離趨勢漸顯，委托代理理論應(yīng)運(yùn)而生，其通過監(jiān)督措施與激勵措施雙管齊下，試圖解決管理層對所有者的代理成本問題。監(jiān)督措施是要求管理層對股東承擔(dān)信義義務(wù)，這是“對公司合同予以細(xì)致規(guī)定和進(jìn)行額外監(jiān)督的替代解決方案，以阻嚇作用替代了事先監(jiān)督”；[注][美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》(中譯本第二版)，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第92頁。激勵措施是指“對董事提供豐富的報酬以鼓勵他們?yōu)楣咀龀龈蟮呢暙I(xiàn)”。[注]趙萬一主編：《公司治理的法律設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)新》，法律出版社2015年版，第174頁。誠然，管理層的經(jīng)營權(quán)乃基于股東之授權(quán)，委托代理理論的意旨仍在約束管理層，確保其有義務(wù)按照股東權(quán)益最大化的目標(biāo)行事。

進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，股東對公司的控制權(quán)旁落，難覓其利益發(fā)聲代表。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》視債權(quán)人會議為公司破產(chǎn)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，“相當(dāng)于公司未破產(chǎn)時的股東會”。[注]江平：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第330頁。債權(quán)人的至高地位體現(xiàn)在其擁有以下方面的權(quán)利：我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的為實(shí)現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)池價值最大化或避免無謂消耗，決定繼續(xù)或停止企業(yè)的營業(yè)；對各方“爭取企業(yè)復(fù)興的行動綱領(lǐng)”“重整制度的核心”的重整計(jì)劃草案，[注]王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社2007年版，第241頁。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第61條第1款第6項(xiàng)、第84條、第88條規(guī)定的擁有完全表決權(quán)；我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條規(guī)定的有權(quán)申請終止重整程序，將其轉(zhuǎn)化為清算程序。相對而言，縱然立法者沒有否認(rèn)股東依照公司法享有的權(quán)利，但這也不意味著其權(quán)利可恣意行使。比如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第77條規(guī)定的股東會及股東大會(以下統(tǒng)稱：股東會)對公司經(jīng)營、債權(quán)債務(wù)的調(diào)整等職權(quán)已被重整計(jì)劃覆蓋；我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條規(guī)定的股東資產(chǎn)受益權(quán)被嚴(yán)格限制，不得請求投資收益分配。

從契約理論角度分析，同樣可以得出剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)移至債權(quán)人的結(jié)論。重整的公司處于資不抵債，或者資產(chǎn)大于負(fù)債但即將出現(xiàn)清償能力喪失的情形。對于前者，股東無法再獲得任何剩余收益，依據(jù)優(yōu)先權(quán)順序?qū)矩?cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，第一個受到損害的階層即債權(quán)人享有剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)。債權(quán)人的命運(yùn)與公司重整成功與否緊密相系，若重整成功，債權(quán)人利益便得保全，否則便損失殆盡，將對重整公司的剩余控制權(quán)授予作為最大風(fēng)險承擔(dān)者及利益受損概率最大者的債權(quán)人遂合乎情理。對于后者，公司凈資產(chǎn)難以為繼，股東權(quán)益岌岌可危，公司須通過債權(quán)人讓步始得步入重整程序，保留運(yùn)營價值，股東才有獲得剩余價值的一線生機(jī)。在重整階段，令債權(quán)人享有公司正常經(jīng)營時未能被各類契約所涵蓋的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)當(dāng)無異議。何況，公司財(cái)務(wù)困境致使股東權(quán)益大幅減損，即使將股東和債權(quán)人對公司的“投入”折合成股權(quán)計(jì)算，并以此行使投票權(quán)，債權(quán)人依據(jù)資本多數(shù)決原則仍得掌控公司。[注]參見賀丹：《破產(chǎn)重整控制權(quán)的法律配置》，中國檢察出版社2010年版，第194頁。

作為重整企業(yè)的最終控制權(quán)者，債權(quán)人負(fù)責(zé)具體的財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)不切實(shí)際。債權(quán)人可分為有擔(dān)保債權(quán)人、勞動債權(quán)人、稅收債權(quán)人、普通債權(quán)人。有擔(dān)保債權(quán)人一般是銀行等金融機(jī)構(gòu)，根據(jù)實(shí)體與虛擬經(jīng)濟(jì)相分離的分業(yè)經(jīng)營原則，實(shí)業(yè)經(jīng)營并非其業(yè)務(wù)范圍。即便銀行會剝離其不良資產(chǎn)給資產(chǎn)管理公司，資產(chǎn)管理公司也主要以管理、處置、保全資產(chǎn)，減少資產(chǎn)損失為己任。普通職工倒是有時間和動力管理企業(yè)，無奈能力是其短板。稅務(wù)機(jī)關(guān)無論是其性質(zhì)還是其職責(zé)均決定了其非適格負(fù)責(zé)重整企業(yè)具體財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的主體。普通債權(quán)人要么是與公司有業(yè)務(wù)來往的其他公司，要么是企業(yè)債券的持有者。前者有其主營業(yè)務(wù)，無暇接手其他公司，也欠缺專業(yè)知識；后者希冀投資獲利離場，利潤固化下對企業(yè)經(jīng)營前景漠不關(guān)心。重整中的運(yùn)營控制有債務(wù)人自行管理、管理人負(fù)責(zé)管理兩種模式。在債務(wù)人自行管理模式下，依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第73條第2款、第74條，管理人應(yīng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使；在管理人管理模式下，管理人可聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)。債務(wù)人的管理層、經(jīng)營管理人員或管理人應(yīng)向誰承擔(dān)信義義務(wù)？破產(chǎn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)論認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡可能地適應(yīng)充滿活力的市場經(jīng)濟(jì)并嵌入法律體系。[注]See Robert M. Lawless, Book Review of Failure and Forgiveness: Rebalancing the Bankruptcy System, 15 Bankr. Dev. J. 409, 410 (1999).破產(chǎn)法以追求破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價值的最大化為其根本目標(biāo)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價值越大，債權(quán)人和股東獲益越多。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不屬于公司，而是作為債權(quán)人和股東權(quán)益的信托財(cái)產(chǎn)。[注]這被稱為信托基金準(zhǔn)則(trust fund doctrine)。See American Nat’l. Bank v. Mortgage America Corp., 714 F.2d 1266, 1269 (5th Cir. 1983).與其說管理層、經(jīng)營管理人員或管理人是公司、債權(quán)人或股東權(quán)益的代表人，不如說他們是債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)所組成的財(cái)產(chǎn)團(tuán)體，即破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的守護(hù)者。

外在機(jī)制在維護(hù)出資人權(quán)益方面難有作為。公益訴訟的受案范圍局限于污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，即使我國《證券法》(2015年4月修訂草案)第176條第2款確認(rèn)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可作為股東的代表人，但該規(guī)定的適用范圍也局限于參加訴訟或者清算程序，不包括重整程序。政府以維護(hù)社會穩(wěn)定為己任，必然對數(shù)量眾多的出資人傾斜照顧。比如，74%的上市公司重整案件中采取了由政府官員為主要成員的清算組模式，其中在7起重整案件中出資人的權(quán)益得到全部保留；僅由社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人的案件中，全部出資人權(quán)益均被不同程度的調(diào)減。“清算組制度先天存在的諸多與市場經(jīng)濟(jì)體制下的破產(chǎn)管理人制度的通行做法不符之處已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今我國市場經(jīng)濟(jì)體制下破產(chǎn)實(shí)踐的需求，顯現(xiàn)出明顯的制度設(shè)計(jì)缺陷和不適應(yīng)性?！盵注]最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用——破產(chǎn)管理人制度·新舊破產(chǎn)法銜接》，人民法院出版社2007年版，第74頁。我國需要更多企業(yè)家式的“精益”管理人，以最小資源投入創(chuàng)造出盡可能多的價值，為困境企業(yè)提供救治。[注]參見李曙光：《我們需要什么樣的管理人？——寫在“破產(chǎn)實(shí)務(wù)前沿”即將出版之際》，載陳夏紅、聞芳誼主編：《破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者及行業(yè)自治》(第1輯)，法律出版社2018年版，序言。政府自然難堪此任。破產(chǎn)審判的市場化、法治化與常態(tài)化，亦要求厘清政府在破產(chǎn)程序中的作用。

三、集體行動的邏輯：作為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的出資人委員會

面對權(quán)益受損的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險，希冀公司、債權(quán)人、管理層、管理人等成為出資人的保護(hù)人似水中月鏡中花，由此團(tuán)結(jié)本階層成員、有效解決運(yùn)作資金、稱職忠誠履行職責(zé)、擁有廣泛合法權(quán)限的出資人委員會浮出水面，成為實(shí)現(xiàn)出資人權(quán)益維護(hù)的最佳選擇。

(一)出資人委員會的群向度

具有重整意愿的出資人個體，能否自我依靠？*ST新億重整案中，中小出資人馬英、喻小玲等向最高人民法院反映問題，最高人民法院經(jīng)研究，將中小股東遞交的材料轉(zhuǎn)交給受理該案的上級法院，并責(zé)成其立案核實(shí)和查明相關(guān)情況。[注]參見《新疆億路萬源實(shí)業(yè)投資控股股份有限公司出具帶強(qiáng)調(diào)事項(xiàng)段無保留意見涉及事項(xiàng)的專項(xiàng)說明》，大華特字[2016]003975號。在中小出資人看來，該案是以一己之力對抗重整亂象的標(biāo)志性事件。[注]參見桂小筍：《*ST 新億重整未能救成清波 股市大佬非法吸存被判刑》，《證券日報》2016年5月10日，第C 01版。不過，該嘗試不具可推廣性。*ST新億獲得有關(guān)部門關(guān)注是源于其中小股東曾在2016年“兩會”期間上訪，甚至出現(xiàn)鬧訪。[注]參見《新疆億路萬源實(shí)業(yè)投資控股股份有限公司2016年第三季度報告》。任由中小出資人進(jìn)行非常態(tài)的維權(quán)活動，在損害司法權(quán)威的同時，也會對其他重整案件投資者產(chǎn)生錯誤的示范效應(yīng)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，我國上市公司重整期間平均耗時145天，重整計(jì)劃執(zhí)行時間平均為223天，[注]*ST新億、*ST天化的重整程序尚未完全完成，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不包括這兩例重整案；*ST金化、*ST宏盛、*ST偏轉(zhuǎn)因重整計(jì)劃執(zhí)行時間超過兩年，與其他重整案件相差較大，計(jì)算重整期間及重整計(jì)劃執(zhí)行時間時未納入這三起重整案。這對于資金、能力、精力有限的中小出資人是巨大的挑戰(zhàn)。搭有市場影響力的大出資人充當(dāng)重整企業(yè)管理人的“便車”或能解決上述問題，不過大出資人在實(shí)現(xiàn)自己獨(dú)立利益訴求時，往往會以中小出資人權(quán)益受損而告終。比如，大出資人可能以自身的雄厚資本為籌碼，要求債權(quán)人會議盡可能地減少其權(quán)益削減比例。此時中小出資人將無計(jì)可施，畢竟重整中的出資人并不互負(fù)信義義務(wù)。當(dāng)今，中小出資人越來越依賴互聯(lián)網(wǎng)的馬太效應(yīng)，通過股吧論壇交換信息、發(fā)表觀點(diǎn)、討論策略，自愿貢獻(xiàn)聰明才智。不過瀏覽相關(guān)發(fā)帖便可大體發(fā)現(xiàn)，虛擬社區(qū)的參與者之間缺乏互信，其間又有網(wǎng)絡(luò)“水軍”介入之情況，諸多資訊捕風(fēng)捉影，易成為股民發(fā)泄消極情緒的渠道。

破產(chǎn)法賦予出資人一定權(quán)利，因未能注意出資人的群體性維度而不具有實(shí)際的可操作性。在重整申請方面，依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條第2款，出資人僅享有后續(xù)申請權(quán)，即在法院受理債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請后宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，占債務(wù)人注冊資本10%以上的出資人可向法院申請重整。據(jù)此，出資人不能直接提出重整申請?，F(xiàn)代公司股權(quán)分散，10%的高門檻對中小股東的重整申請?jiān)斐刹恍≌系K。由于出資人與各方利益存在一定背離，在債務(wù)人申請破產(chǎn)清算的前提下出資人難以說服債務(wù)人進(jìn)行重整轉(zhuǎn)換。在重整監(jiān)督方面，依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條、第93條，出資人可在重整期間和重整計(jì)劃的執(zhí)行期間，在發(fā)生法定事由的情況下，請求法院裁定終止重整程序或終止重整計(jì)劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。實(shí)踐中，該規(guī)定似難有用武之地，畢竟債務(wù)人轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序后，出資人將滑向更為悲慘的境地。出資人需要的是重整中的異議和糾偏權(quán)利，但鑒于重整中的股東會式微，有效整合分散的股東并進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)督請求難以實(shí)現(xiàn)。在重整參與方面，僅有“出資人代表”能夠“列席”討論重整計(jì)劃草案的債權(quán)人會議。至于推舉出資人代表的形式、名額分配數(shù)量、如何充分體現(xiàn)大股東和中小股東的意志，法律一概未予明確。“列席”，是指“參見會議，有發(fā)言權(quán)而沒有表決權(quán)”，[注]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第7版)，商務(wù)印書館2016年版，第822頁。出資人的意見能否為債權(quán)人采納悉聽尊便。最為重要的是，僅有債務(wù)人或管理人享有重整計(jì)劃草案的申請權(quán)，即便出資人能夠提交重整計(jì)劃草案，對于股東數(shù)量眾多的股份公司如何操作、債務(wù)人或管理人不接受股東提案如何救濟(jì)等，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》均語焉不詳，致使出資人提案權(quán)難以落地，在重整程序伊始出資人即欠缺發(fā)言權(quán)。出資人對程序進(jìn)展、財(cái)務(wù)狀況、財(cái)產(chǎn)處置、重整計(jì)劃草案等信息獲取渠道不暢，藉此做出的相關(guān)決策難保周延。

(二)出資人委員會的內(nèi)生性

出資人群體不乏實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的機(jī)制。集體訴訟在美國較為發(fā)達(dá)，它是指“由一個或多個成員作為集團(tuán)全體成員的代表，代表全體當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”。[注]薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第232頁。集體訴訟通過合并訴訟減少訴訟費(fèi)用，允許成員“不勞而獲”地分享訴訟果實(shí)，原告可采取成功報酬制度聘請優(yōu)秀的律師提起訴訟，提高勝訴概率。[注]See Peter Cashman, Class Action Law and Practice 22 (Federation 2017); Deborah R. Hensler et al., Class Actions Diliemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain 11-12 (Rand Institution 2000).不過，訴訟是事后追責(zé)手段，并不能及時發(fā)現(xiàn)權(quán)益受損情形并有效止損，我國目前也未采用亦未打算采用集體訴訟機(jī)制?，F(xiàn)行證券法律法規(guī)僅允許股東采取單獨(dú)訴訟或人數(shù)確定的共同訴訟的方式，且上市公司股東的民事索賠限定在虛假陳述案件，要求受損股東以獲得有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或人民法院的刑事裁判文書作為前置要件。我國《證券法》(2015年4月修訂草案)第176條第1款規(guī)定，“投資者提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券民事賠償訴訟時，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟”，投資者的索賠范圍仍未涵蓋重整領(lǐng)域出資人權(quán)益可能受損之諸情形，亦無集體訴訟的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，出于出資人在重整程序中的利益仍然需要法律的保護(hù)以及管理人追究高管人員責(zé)任的消極態(tài)度等原因，在重整程序中引入股東代表訴訟十分具有現(xiàn)實(shí)意義。[注]參見劉穎：《日本破產(chǎn)重整程序中的股東代表訴訟》，《政治與法律》2012年第2期。然而，管理人或管理層忠于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)價值的最大化，出資人切身利益受損并不等同于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)價值減損，利用代表訴訟渠道對出資人提供保護(hù)的意義有限。國外出現(xiàn)了出資人成立公司自救的案例。比如在華盛頓互惠銀行(Washington Mutual)重整案中，一些出資人成立有限責(zé)任公司，為介入重整決策的努力接受捐助。[注]In re Washington Mut., Inc., No. 08-12229 (MFW) (Bankr. D. Del.).這樣的權(quán)宜性組織有利于將分散的成員團(tuán)結(jié)起來，相對于單槍匹馬的出資人能更為深入地對重整施加影響。然而，類似的特設(shè)組織存在不能從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)獲得補(bǔ)償、對出資人群體不負(fù)法律義務(wù)的弊端。

出資人委員會設(shè)立在公司內(nèi)部，除對重整進(jìn)程中偏離出資人利益的行為能夠隨時糾正外，還能夠有效解決維權(quán)費(fèi)用和責(zé)任承擔(dān)兩方面的問題?！皬钠飘a(chǎn)費(fèi)用的性質(zhì)及作用看，它基本上是因與破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)有關(guān)的行為而為的成本性支出，大多因消極的維持行為發(fā)生?！盵注]李永軍等：《破產(chǎn)法》(第二版)，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第192頁。依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第41條第2項(xiàng)、第43條，出資人委員會申請重整、與其他利害關(guān)系人圍繞重整計(jì)劃制定和批準(zhǔn)的博弈、監(jiān)督重整程序和權(quán)利受損后的補(bǔ)救而生的諸費(fèi)用，均屬于旨在促使重整程序的有序展開并實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的保值增值，可劃為“管理、變價和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用”的破產(chǎn)費(fèi)用，由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時清償。與此相對，外部的出資人群體或公司是在內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制失靈下的產(chǎn)物，獨(dú)立于重整公司，以維護(hù)出資人權(quán)益為唯一宗旨，與破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的利益抵牾，難以被認(rèn)定為對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)做出“顯著貢獻(xiàn)”，[注]從時間、性質(zhì)、范圍價值和成本分析，若一項(xiàng)服務(wù)對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生“顯著貢獻(xiàn)”，則可認(rèn)定為破產(chǎn)費(fèi)用。參見《美國破產(chǎn)法》第503(b)(5)條。筆者于本文中引用的《美國破產(chǎn)法》法條，均來源于美國眾議院下設(shè)的“法律修改委員會辦公室”(Offic of the Law Revision Counsel)官方網(wǎng)站http://uscode.house.gov/browse/prelim@tit/e11&edition=prelim, 2018年10月19日訪問。據(jù)此，法院基本上不認(rèn)為外部組織的花費(fèi)屬于破產(chǎn)費(fèi)用。See In re Spansion Inc., 2014 WL 1928632 (Bankr. D. Del. 2014).外部組織的維權(quán)成本及其聘用的工作人員支出自然不被確認(rèn)為破產(chǎn)費(fèi)用。出資人委員會由出資人選任，自然要對出資人負(fù)責(zé)。出資人委員會的義務(wù)與董事和公司高管的信義義務(wù)不同：公司對資產(chǎn)具有相對獨(dú)立性，為保管公司財(cái)產(chǎn)及保護(hù)作為出資人的受益人利益，須令董事和公司高管對公司整體負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。出資人委員會還對選舉它的階層負(fù)責(zé)，其成員不能以犧牲其他出資人利益為代價獲得一己私利。與此相對，游離于公司外部的臨時群體對出資人不承擔(dān)任何法律上的義務(wù)，若其行為偏離出資人利益保護(hù)的軌道，則難以從現(xiàn)行法推衍規(guī)制路徑，而僅能訴諸組織章程或當(dāng)事人約定。

(三)權(quán)利本源的法定性

出資人委員會的權(quán)利基于法律規(guī)定，而非直接來源于出資人權(quán)益，這使得出資人委員會不同于股東會?！肮竟蓶|以集體的方式來行使對公司的管理性權(quán)利，這被稱為股東會?！盵注]鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第416頁。股東會行使職權(quán)的前提是股東對公司享有所有權(quán)。破產(chǎn)法以出資人對公司的剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)易位于債權(quán)人為預(yù)設(shè)情境，這從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中僅出現(xiàn)9次“出資人”表述，而出現(xiàn)多達(dá)153次的“債權(quán)人”表述可見一斑。另外一個佐證是，立法者認(rèn)為進(jìn)入破產(chǎn)程序后，“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中出資人的利益已經(jīng)趨于零，而且他的利益即體現(xiàn)于債務(wù)人及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中，故無需他們就重整方案提出表決意見，但為聽取他們的意見，爭取他們的支持”，遂于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定出資人代表可列席債權(quán)人會議。[注]參見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》起草組編：《〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉釋義》，人民出版社2006年版，第265頁。因此，重整程序中的股東會難有充分代表出資人權(quán)益、行使職權(quán)的可能。

“如果重整能使股東在重整企業(yè)中得到很小的股本利益，他們也會對重整極感興趣。因?yàn)橹卣麑λ麄儊碚f是一個沒有任何損失的建議。”[注][美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析(下)》，蔣兆康譯，中國大百科出版社1997年版，第528頁。無論重整結(jié)果如何，出資人不可能比破產(chǎn)清算的處境更差，其必然是重整程序的擁護(hù)者。事實(shí)上，出資人在重整企業(yè)中也可能存在一定權(quán)益。除運(yùn)營價值的因素外，我國采取“資產(chǎn)負(fù)債表支付不能”標(biāo)準(zhǔn)判斷公司的破產(chǎn)界限，[注]參見[德]弗雷克·斯特夫克：《歐洲各國公司破產(chǎn)界限的比較》，姜沅伯譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》(第4卷)，法律出版社2015年版，第398-403頁。但重整中的公司并不一定喪失清償能力，申請重整的條件尚有我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第2款規(guī)定的“明顯喪失清償能力可能”。比如，*ST鈦白重整申請的理由便是“不能清償截止2010年12月31日的到期債務(wù)，且有明顯喪失償還能力的可能”。[注]《中核華原鈦白股份有限公司被法院受理破產(chǎn)重整的公告》，證券代碼：002145，公告編號：2011-72。在2011年11月30日法院受理重整申請前，*ST鈦白的凈資產(chǎn)為正。在“破產(chǎn)預(yù)防”理念下，[注]付翠英：《破產(chǎn)法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第10-22頁。甚至應(yīng)當(dāng)鼓勵公司在危機(jī)伊始盡早申請進(jìn)入重整保護(hù)，避免其資源被無端浪費(fèi)。一些國家的法律，如《英國破產(chǎn)法》第8(3)(a)條將“債務(wù)人有復(fù)興可能”納入重整程序啟動要件，正是源于值得拯救的公司尚有繼續(xù)經(jīng)營的價值，公司財(cái)務(wù)困境不等同于經(jīng)濟(jì)困境，不能因?yàn)橘Y金鏈的一時斷裂而扼殺未來可能擁有廣闊前景的公司。重整公司資產(chǎn)的難于評估為股東仍得保有所有者權(quán)益提供了另外一個注解。比如債務(wù)人與債權(quán)人對美國國家石膏公司(National Gypsum)的評估價值相差五倍，對倉儲技術(shù)公司(Storage Technology)、?？巳录夹g(shù)公司(Exide Technologies)的估值相差近一倍。[注]參見[美]愛德華·I. 奧爾特曼、伊迪絲·霍奇基斯：《公司財(cái)務(wù)危機(jī)與破產(chǎn)——預(yù)測并規(guī)避破產(chǎn)，分析與投資危機(jī)債務(wù)》(第三版)，羅菲譯，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2007年版，第81頁。難怪有學(xué)者戲稱，準(zhǔn)確得知債務(wù)人的運(yùn)營價值就像“想知道一根火柴在劃過火柴盒時是否能被劃著一樣，只有用過了這根火柴我們才能知道”。[注][美]大衛(wèi)·G·愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第740頁。出資人委員會的地位、組成、職權(quán)由法律直接設(shè)定，權(quán)利基礎(chǔ)源于法律，能夠逕行代表出資人權(quán)益為特定行為，無須受到出資人權(quán)益是否存續(xù)、數(shù)值大小或能否行使等問題的困擾。

出資人委員會不同于出資人組。依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第85條第2款的規(guī)定，出資人組只在重整計(jì)劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項(xiàng)時方得設(shè)立，僅享有對該事項(xiàng)的表決權(quán)。出資人組的成立具有被動性，法律并未賦予其在重整程序各階段就危殆出資人權(quán)益的每起情勢采取積極舉措。依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對出資人組的表決機(jī)制、大股東對中小股東傾軋的預(yù)防、異議股東的退出與保障機(jī)制等的規(guī)定，出資人之間難以找到有效協(xié)調(diào)機(jī)制。更有甚者，出資人組或與出資人權(quán)益存在罅隙。比如在一起案件中，縱然我國《公司法》賦予股東查閱、復(fù)制股東會會議記錄、股東名冊的權(quán)利，法院卻認(rèn)定在重整程序中，出資人無權(quán)查閱復(fù)制出資人組會議記錄以及投贊成票的股東名冊。[注]參見福建省高級人民法院(2017)閩民終 795 號民事判決書。

四、自治與管制：出資人委員會的構(gòu)造

(一)出資人委員會的性質(zhì)

從關(guān)于債權(quán)人委員會的理念來看，對出資人委員會的性質(zhì)的判斷主要可以有機(jī)關(guān)說、事實(shí)上的集合說、自治團(tuán)體說等學(xué)說。機(jī)關(guān)說強(qiáng)調(diào)“就破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理、換價有利地進(jìn)行”的出資人具有利害關(guān)系的一致性，全體成員形成了一個出資人團(tuán)體，委員會是該團(tuán)體的意思表示機(jī)關(guān)。[注]參見[日]石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第112頁。機(jī)關(guān)說有主體地位模糊與概念不自洽兩個痼疾。委員會以機(jī)關(guān)自居，卻沒有獲得相匹配的權(quán)利能力，比如其不能在訴訟中取得主體地位。出資人的利益未必互通，存在差異甚至對立，出資人團(tuán)體的概念不能成立。[注]參見[日]伊藤真：《破產(chǎn)法》(新版)，劉榮軍、鮑榮振譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第75頁。事實(shí)上的集合說反對機(jī)關(guān)說，認(rèn)為“出資人尚不能形成權(quán)利主體或非法人之團(tuán)體……僅能視為有必要時臨時由法院召集成立之集會而已”。[注]陳榮宗：《破產(chǎn)法》(再版)，三民書局(臺北)1986年版，第170頁。該說以偏概全，靜止地刻畫委員會召開的片刻，忽視其在破產(chǎn)程序中維護(hù)出資人權(quán)益連續(xù)性，且該說與委員會形成的自我約束契約相悖。[注]參見湯維建：《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法》，人民法院出版社2001年版，第222頁。自治團(tuán)體說認(rèn)為，委員會是“參酌出資人之自助自治主義”，為出資人參與破產(chǎn)程序而設(shè)之私的組織。[注]參見李傳唐：《破產(chǎn)法論》(第五版)，正中書局(臺北)1978年版，第167頁。自治團(tuán)體說下，委員會應(yīng)將其形成的意思有效付諸實(shí)施，但實(shí)際情況下其難以對破產(chǎn)管理人發(fā)號施令，又不能獨(dú)立執(zhí)行達(dá)成的決議。

從內(nèi)部觀察，出資人委員會是出資人的自治機(jī)構(gòu)。出資人委員會僅在重整框架內(nèi)與其他利害關(guān)系人產(chǎn)生作用力，無授予其法律主體地位的必要，但其決策能夠一定程度地影響重整程序的方向。“自由人經(jīng)由自主自發(fā)的合作而創(chuàng)造的成就，往往要比他們個人的心智所能充分理解的東西更加偉大?！盵注][英]F.A.馮·哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》(中譯本)，三聯(lián)出版社2002年版，第12頁。出資人委員會協(xié)調(diào)和形成出資人的共同意思，借助出資人群體的力量，出資人委員會在面對債權(quán)人時維系傾斜欲墜的天平，與債權(quán)人平起平坐。從外部審視，須給予出資人委員會一定的管制。在設(shè)立與解散方面，并不是出資人做出意思表示，出資人委員會便逕行成立或解散。比如，有證據(jù)顯示出資人在重整企業(yè)中不再有利益，或重整企業(yè)出資人數(shù)量有限，再行設(shè)立出資人委員會就徒勞無益。在構(gòu)成與運(yùn)轉(zhuǎn)方面，若交由出資人自由協(xié)商委員會構(gòu)成，成員難產(chǎn)是大概率事件。應(yīng)事前規(guī)定選拔標(biāo)準(zhǔn)，適度縮小成員范圍，杜絕決議發(fā)生齟齬的可能。在權(quán)責(zé)方面，出資人委員會對出資人履行信義義務(wù)，其具體內(nèi)容及違背出資人權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，難以由委員會本身予以明確，需要外部力量約束。

(二)出資人委員會的準(zhǔn)入與退出

在“確保出資人獲得充分代表有確實(shí)的必要時”，出資人委員會始被準(zhǔn)予成立。[注]11 U.S.C. §1102(a)(2).早期，源于只有在維護(hù)出資人權(quán)益“必要時”而非“有所裨益時”方得設(shè)立的思路，法院或管理人對設(shè)立出資人委員會的請求較為謹(jǐn)慎，法院甚至要求申請人證明委員會的設(shè)立是“絕對必要”“十分關(guān)鍵”或“不可或缺”的。[注]參見[美]查爾斯·J. 泰步：《美國破產(chǎn)法新論(下冊)》(第3版)，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1165頁。隨著大型公眾公司卷入破產(chǎn)程序的增加以及人們對出資人委員會功能的逐漸認(rèn)可，出資人委員會在實(shí)踐中聲名鵲起。比如，在美國，從1986年到2000年間，在全部債務(wù)人資產(chǎn)超過5億美元的重整案中，僅有6起出現(xiàn)出資人委員會的身影，而2001年至2005年間，便有超過30起案件任命了出資人委員會。[注]See David M. Feldman, Matthew J. Williams, Appointing Equity Committees, New York Law Journal, Aug.9, 2004, at Col. 3; Neil B. Glassman, Jeffrey M. Schlerf, Christopher A. Ward, Equity Committees: A Consequence of the “Zone of Insolvency”, 24-Jan. Am. Bankr. Inst. J. 28, 51 (2006).至于何為“充分代表”出資人“有確實(shí)的必要時”，實(shí)踐中形成了應(yīng)予考慮如下內(nèi)容的共識。[注]See Thomas Henry Coleman, David E. Woodruff, Looking out for Shareholders: The Role of the Equity Committee in Chapter 11 Reorganization Cases of Large, Publicly Held Companies, 68 Am. Bankr. L. J. 295 (1994).其一，出資人的數(shù)量及股權(quán)分布情況。在出資人數(shù)量較多、股權(quán)分散的公司中，出資人無論自身或聘請專業(yè)人士參與重整程序均不切實(shí)際。即使出資人能夠躋身談判舞臺，其持有的稀薄股權(quán)也為主要“玩家”不屑一顧。在僅考慮該因素的情況下，多數(shù)上市公司因出資人數(shù)量較多，便獲得設(shè)立出資人委員會的資格。比如，在王牌實(shí)驗(yàn)室(Wang Lab)案、鮑爾溫聯(lián)合公司(Baldwin-United)案、貝克爾工業(yè)(Beker Industry)案等重整案件中，鑒于出資人人數(shù)分別是50000人至70000人、15000人、2500人，法院準(zhǔn)許設(shè)立出資人委員會；而在西城通用(Westgate General)案這一重整案件中，法院否決出資人委員會設(shè)立的理由是僅存在兩個出資人。[注]See In re Wang Lab, Inc., 149 B.R. at 2 (Bankr. D. Mass. 1992); In re Baldwin-United Corp., 45 B.R. at 376 (Bankr. S.D. Ohio 1983); In re Beker Indus., 55 B.R. 945, 948 (Bankr. S.D.N.Y. 1985); In re Westgate Gen. Partnership, 55 B.R. 560, 561 (Bankr. E.D. Pa. 1985).縱然多數(shù)股權(quán)集中于少數(shù)股東，數(shù)量眾多中小出資人的事實(shí)也是能夠支撐出資人委員會成立的理由。比如在一起重整案件中，4名出資人擁有公司51%的股權(quán)，其他1.5億股被中小出資人持有，法院仍允許設(shè)立出資人委員會。[注]In re Gen. Growth Props., No. 09-11077 (Bankr. S.D.N.Y. 2009).其二，案件的復(fù)雜程度。盤根錯節(jié)的案件中，重整計(jì)劃草案的擬定和通過絕非坦途，出資人受到不公正待遇的概率陡增，出資人委員會即為和璧隋珠。一般認(rèn)為，當(dāng)出資人僅通過表決重整計(jì)劃草案尚不足以全面保障自身權(quán)益的案件屬復(fù)雜案件，也有觀點(diǎn)以債權(quán)人的股權(quán)結(jié)構(gòu)或確認(rèn)重整計(jì)劃草案的難度為衡量指標(biāo)。[注]Albero v. Johns-Manville Corp., 68 B.R. 159 (S.D.N.Y. 1986); Victor v. Edison Bros. Stores, 1996 WL 534853, at 5 (1996).其三，債務(wù)人的償付能力。在債務(wù)人明顯不具償債能力時，出資人委員會的設(shè)立問題便沒有討論余地。此時，出資人通過博弈存有獲得分配的可能，但與出資人委員會的運(yùn)作成本不合比例，對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)傷害過大。一旦債務(wù)人保有微弱的償付能力或難以辨明具體狀況，就無法以償付能力欠缺為由否決設(shè)立出資人委員會。早期判定償付能力的標(biāo)準(zhǔn)是“無可救藥地破產(chǎn)”(hopelessly insolvent)，當(dāng)前出資人“有顯著概率獲得有意義的分配”成為法院或管理人設(shè)立出資人委員會的依據(jù)。[注]In re Emons Industries, Inc., 50 B.R. at 694 (1985); In re Williams Communications Group, Inc., 281 B.R. at 220(2002).可作為債務(wù)人償付能力的佐證包括財(cái)務(wù)報表、運(yùn)營報告、出資人股份交易數(shù)額、不良債權(quán)交易情況等。其四，申請?jiān)O(shè)立出資人委員會的時點(diǎn)。在重整程序近乎結(jié)束特別是重整計(jì)劃草案已提出后才申請成立出資人委員會的，一般不被法院或管理人批準(zhǔn)。出資人委員會的重要職責(zé)之一是就重整計(jì)劃草案與債權(quán)人磋商，錯過功效發(fā)揮關(guān)鍵時間窗口成立出資人委員會徒增重整程序的期間和成本。過猶不及，在重整程序伊始的申請也難以獲得法院或管理人通過。此時，債務(wù)人的財(cái)務(wù)信息尚未充分顯露，難以判斷出資人參與重整程序的價值。[注]In re Public Serv. Co. of New Hampshire, 116 B.R. 344, 345 (Bankr. D.N.H. 1990); In re Pilgrim’s Pride Corp., 407 B.R. at 217 (Bankr. N.D. 2009).其五，出資人委員會的設(shè)立成本。出資人委員會的運(yùn)轉(zhuǎn)及聘用破產(chǎn)專業(yè)人士的耗費(fèi)屬于破產(chǎn)費(fèi)用，由破產(chǎn)財(cái)團(tuán)負(fù)擔(dān)。若再計(jì)入因出資人委員會的提案、磋商等程序拖延而產(chǎn)生的間接成本，如債務(wù)人或然運(yùn)營風(fēng)險、滾雪球般累加的稅費(fèi)及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的折舊，出資人委員會的實(shí)際設(shè)立成本更加不菲。以至于有學(xué)者認(rèn)為出資人委員會的存在無異于是對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的“敲詐”。[注]In re DPH Holdings Corp. Case No. 05-44481 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).即便債務(wù)人的出資人數(shù)量眾多、股權(quán)分散，案件頗為復(fù)雜且債務(wù)人存有償付能力，法院或管理人仍然必須采取成本效益分析法，在權(quán)衡設(shè)立成本后，方可做出最終結(jié)論。

中小出資人在重整程序中獲償概率不大，即使可獲補(bǔ)償也數(shù)額較小，維權(quán)得不償失，動力不足，有代表性的出資人意見才有可能受到其他各方的尊重。數(shù)量眾多的出資人若忙于“內(nèi)戰(zhàn)”，內(nèi)耗過大，需要強(qiáng)勢機(jī)構(gòu)統(tǒng)一意見。代議制、有配額的出資人委員會正是解決了股東會激勵缺乏、意見分歧的弊端，以更有效的決策機(jī)制帶領(lǐng)散沙般的中小出資人一致面對強(qiáng)勢債權(quán)人。與股東會不同，出資人委員會并非涵蓋全體出資人，其成員應(yīng)滿足一定資質(zhì)。須結(jié)合如下因素綜合考慮出資人委員會的構(gòu)成。首先，持股比例。權(quán)重較大的出資人更有意愿、能力和資本對抗債權(quán)人和維護(hù)層級利益，也更可能不排斥中小出資人對維權(quán)收益搭便車的行為。比如《美國破產(chǎn)法》規(guī)定，持股比例排名前7位的出資人成為委員會成員。[注]11 U.S.C. §1102(b)(2).實(shí)踐中會遇到是以名義出資還是以實(shí)際出資作為持股比例判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議。以實(shí)際出資作為確定依據(jù)最為理想，但會顯著加大管理人或法院的審查義務(wù)，也可能因出資人不愿披露真實(shí)持股狀況勞而無功。因此，除非出資人主動聲明，以股東名冊記載事項(xiàng)為準(zhǔn)當(dāng)無異議。其次，出資人身份獲得的時間。如果出資人委員會組成人員在重整程序啟動后才擁有出資人身份，“投機(jī)”意味較濃，在參與重整計(jì)劃草案形成時或懷揣二心，該出資人動機(jī)應(yīng)納入管理人重點(diǎn)考查范圍。[注]United States Trustee’s Manual, Volume 3: Chapter 11 Case Administration, Section 3-4.6, at 64.再次，履職意愿。只有在有出資人愿意成為成員且對出資人承擔(dān)信義義務(wù)時，才有成立出資人委員會的基本前提。不過，甘于冒著風(fēng)險奉獻(xiàn)、不計(jì)酬勞地為群體權(quán)益奔走的出資人鳳毛麟角。最后，利益沖突。委員會成員不應(yīng)與出資人階層存在利害沖突，這是忠誠義務(wù)的題中之意。顯然，屬于董事、高管、債權(quán)人的出資人因牽涉其他利益，不宜作為委員會成員。

當(dāng)不再符合破產(chǎn)財(cái)團(tuán)最佳利益時，出資人委員會應(yīng)被法院或管理人遣散。[注]In re Adelphia Commc’ns Corp., 544 F.3d 420 (2d Cir. 2008).對應(yīng)出資人委員會的成立要件，鑒于出資人數(shù)量及股權(quán)分布、案件復(fù)雜程度在程序啟動初始即恒定，債務(wù)人的償付能力和設(shè)立成本遂為確定其當(dāng)否解散的關(guān)鍵。重整案件啟動時債務(wù)人真實(shí)財(cái)務(wù)狀況迷霧重重，出資人是否留存權(quán)益不甚明朗，出資人委員會的設(shè)立或具合理性。隨著程序進(jìn)展，債務(wù)人資產(chǎn)與負(fù)債的不確定性被逐一化解。當(dāng)出資人無望獲得任何分配時，出資人委員會的退出不可避免。一般情況下，重整計(jì)劃草案會明確其通過后出資人委員會的存續(xù)問題。若重整計(jì)劃草案對該議題緘默，出于出資人委員會最主要的協(xié)商職能已履行完畢，繼續(xù)運(yùn)作會增加破產(chǎn)財(cái)團(tuán)負(fù)擔(dān)的考慮，其職權(quán)將被大幅限縮直至取締。[注]Creditors’ Committee v. Parks Jaggers Aerospace Co., 129 B.R. 265, 267 (M.D. Fla. 1991).當(dāng)然，在重整計(jì)劃草案注明出資人委員會將予撤除的情況下，法院仍可依職權(quán)使其起死回生。[注]Equity Security Holders’ Comm. v. Wedgestone Fin., 152 B.R. 786, 788 (Bankr. D. Mass. 1993).

(三)出資人委員會的職權(quán)與責(zé)任

出資人委員會在擴(kuò)充破產(chǎn)財(cái)團(tuán)價值的基礎(chǔ)上，以增加出資人的獲償份額為己任，為此，出資人委員會享有溝通協(xié)調(diào)權(quán)、參與談判權(quán)、調(diào)查監(jiān)督權(quán)、工作人員任免權(quán)。

1.溝通協(xié)調(diào)權(quán)

一旦出資人委員會成功在談判桌上謀得一席之地，及時有效的溝通將有助于消弭各方誤解，降低交易成本，出資人的利益訴求一般也會得到一定滿足。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，在91%設(shè)立出資人委員會的案件中，出資人委員會對重整計(jì)劃草案表示認(rèn)可。[注]See Lynn M. LoPucki & William C. Whitford, Bargaining Over Equity’s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 139 U. Pa. L. Rev. 125, 138 (1990).作為各出資人出讓部分權(quán)利形成的組織，出資人委員會當(dāng)然有權(quán)與債務(wù)人、管理人就重整各事宜進(jìn)行磋商，并可在委員會內(nèi)部及時與其他出資人進(jìn)行交流。比如，出資人委員會可將重整階段的各項(xiàng)信息向出資人披露和傳播，還有權(quán)對出資人組的表決規(guī)則作出決策判斷，比如是否應(yīng)分組表決、決議通過比例、大股東是否應(yīng)予特別對待等。溝通場所不限于法庭內(nèi)，法庭外的協(xié)調(diào)氛圍更為輕松和高效。出資人委員會的權(quán)利不能過度夸大，其不應(yīng)試圖掌控債務(wù)人的經(jīng)營或成為重整程序的主導(dǎo)，而是在必要時刻提出適度解決意見，成為重整程序穩(wěn)步進(jìn)程的潤滑劑。[注]See Lawrence P. King, Collier on Bankruptcy 5 ?1102.04 at 1103.7 at 1103-30-31 (15th. 1993).

2.參與談判權(quán)

參與談判權(quán)是出資人委員會的核心職能?！霸试S出資人委員會代表出資人，促進(jìn)了通過各主要當(dāng)事人間的談判得到合意性重整的政策。”[注]李志強(qiáng)：《企業(yè)重整程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)與規(guī)范建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第177頁。出資人委員會為了出資人權(quán)益，可在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)評估、債務(wù)數(shù)額、重整計(jì)劃草案的可行性、重整計(jì)劃草案對出資人待遇是否公正等問題上與管理人、債務(wù)人管理層、債權(quán)人及代理人據(jù)理力爭，明確不當(dāng)或失實(shí)之處，指出完善方向。出資人委員會有權(quán)參與重整計(jì)劃草案形成的全過程，對草案提出修改意見，理論上其也享有重整計(jì)劃草案提出權(quán)。[注]Bob Rajan, The New Wave of Equity Committees in Bankruptcy: What Are They and Are They Here to Stay? 2(6) Int’l Corp. Rescue 35 (2006).雖然依據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條和第80條，僅有債務(wù)人或管理人能夠制作和提出重整計(jì)劃草案，但是重整計(jì)劃草案由債務(wù)人或管理人“制作”和“提出”，并未禁止或限制出資人參與。“重整計(jì)劃應(yīng)系群策群力、反復(fù)比較后之集體智慧成果結(jié)晶?！盵注]王延川：《破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第60頁。為避免重整計(jì)劃草案片面代表他方權(quán)益，出資人委員會應(yīng)盡早介入，防止在表決時僅能填寫“否決”選項(xiàng)，阻礙草案的通過。畢竟，草案若未通過，致使公司淪入清算境地，彼時出資人權(quán)益將幾無獲得回報之可能。我國目前采取的是單一性重整計(jì)劃模式，與世界其他國家的重整計(jì)劃提出主體迥異。比如，《日本公司更生法》第189條規(guī)定重整計(jì)劃草案以管理人提出為原則，債務(wù)人、出資人和債權(quán)人亦可提出；《美國破產(chǎn)法》第1121條規(guī)定，在債務(wù)人重整計(jì)劃草案專有期間經(jīng)過后，債權(quán)人委員會、出資人委員會等均有權(quán)提出。提出者為確保其提出的重整計(jì)劃草案最終勝出，不可避免地為債權(quán)人和出資人爭取更多利益，多元化重整計(jì)劃草案為各利益相關(guān)人提供更多選擇。由出資人委員會提出的草案為出資人整體謀求較佳福利，增加被采納的概率，防止由分散的出資人提出的不同重整計(jì)劃草案產(chǎn)生表決票數(shù)分流和資源浪費(fèi)。此外，一旦債務(wù)人和債權(quán)人執(zhí)意通過對出資人不利的重整計(jì)劃草案，比如出現(xiàn)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定的重整計(jì)劃草案沒有“對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正”及“對待同一表決組的成員”的情況，則出資人委員會可號召出資人聯(lián)合抵制。

3.調(diào)查監(jiān)督權(quán)

出資人委員會有權(quán)對債務(wù)人的決議、財(cái)務(wù)、責(zé)任、運(yùn)營前景等與重整計(jì)劃草案形成及案件有關(guān)的事項(xiàng)做盡職調(diào)查，也可對重整程序進(jìn)行監(jiān)督，以確保債權(quán)人獲償?shù)淖罴驯壤皞鶆?wù)履行成本的最小化，確保債務(wù)人謹(jǐn)慎處置財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)價值的最大化。[注]參見《美國破產(chǎn)法》第1103(C)條。比如，建議管理人或謀求出資人起訴、追償債務(wù)人當(dāng)前或離職的董事、監(jiān)事、高級管理人員因違背信義義務(wù)給公司造成損失的行為，分析判斷債務(wù)人是否存在管理不善、自我交易或其他損害債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的問題，請求法院對符合“實(shí)質(zhì)合并”(substantive consolidation)原則的公司納入本案一并審理，提示管理人和法院其他被忽略的重要情事。[注]See Christopher A. Ward, Jeffrey M. Schlerf, Equity Committees: A Consequence of the Zone of Insolvency, 2005(12) Am.. Bankr. Inst. J. 20.

4.工作人員任免權(quán)

債務(wù)人和大債權(quán)人均有自己的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，出于對等考量，出資人委員會有權(quán)聘任輔助人員，以增強(qiáng)出資人委員會履職效率和專業(yè)性?！睹绹飘a(chǎn)法》第1103(a)條即規(guī)定，在出資人委員會形成多數(shù)決議和法院批準(zhǔn)的前提下，其可雇傭一個或數(shù)個律師、會計(jì)師或其他必要人員，以代表或服務(wù)于出資人委員會。多數(shù)決的要求是為了確保出資人委員會成員在任命其利益代理人和權(quán)利行使人的重要決議上的一致性。該法第1103(b)條規(guī)定，專業(yè)人士不應(yīng)與出資人存在利益沖突，因此出資人委員會諸如聘任債務(wù)人財(cái)務(wù)顧問的申請或被法院否決。聘請專業(yè)人士費(fèi)用不菲，依據(jù)《美國破產(chǎn)法》第330(a)條的規(guī)定，出資人委員會應(yīng)證明擬聘任的專業(yè)人士能夠做出“實(shí)質(zhì)”貢獻(xiàn)，對重整中維護(hù)出資人的正當(dāng)權(quán)益確屬必須，說服法院批準(zhǔn)聘任申請。出資人委員會是重整中的公司治理機(jī)關(guān)，經(jīng)過嚴(yán)格程序聘任的專業(yè)人士必然對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生“顯著貢獻(xiàn)”，專業(yè)人士費(fèi)用因此可被列入破產(chǎn)費(fèi)用，無須額外募集。

出資人委員會的成員對全體出資人承擔(dān)信義義務(wù)。比如，出資人委員會是在出資人存在權(quán)益或權(quán)益不明的前提下設(shè)立的。隨著重整程序的發(fā)展，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人明顯重整無望或出資人必然顆粒無收時，出資人委員會能否無所事事？答案是否定的。出資人委員會的職權(quán)并非源于股東授權(quán)。在法院或管理人尚未作出解散決定前，出資人委員會及其成員應(yīng)當(dāng)自始至終地履行職責(zé)，兢兢業(yè)業(yè)地忠于出資人，否則將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[注]In re ABC Automotive Products Corporation, 210 B.R.437 (Bank. E.D. Pa. 1997).出資人委員會不得存有團(tuán)體包攬主義，亦不得侵害其他出資人權(quán)益，否則將承擔(dān)被罷黜、要求返還違法所得、被起訴索賠、不計(jì)算該成員投票、適用衡平居次原則等責(zé)任。[注]See Collier on Bankruptcy 1103.05[4][a] (Alan N. Resnick & Henry J. Sommer des., 16th ed. 2010).至于何種行為構(gòu)成信義義務(wù)的違反，一般是指攫取一己私利或?qū)嵤┡c維護(hù)出資人權(quán)利無關(guān)的別有用心的行為，具體包括惡意減損破產(chǎn)財(cái)團(tuán)價值、與第三方簽訂協(xié)議約定一旦債務(wù)人重整失敗便可獲得收益、掌控債務(wù)人的營業(yè)主導(dǎo)權(quán)等。[注]In re Adelphia Commc’ns Corp., 359 B.R. 54, 60 (Bankr. S.D.N.Y. 2006).法院對出資人委員會的責(zé)任認(rèn)定較為謹(jǐn)慎。若不具備“故意的不法行為”(willful misconduct)，出資人委員會便斷然不會承擔(dān)責(zé)任。[注]Luedke v. Delta Air Lines, Inc., 159 B.R. 385, 392-93 (S.D.N.Y. 1993).因此，除非直接參與，出資人委員會對其聘任人員的不端行為無須負(fù)責(zé)。[注]Prince v. Zazove, 959 F.2d 1395, 1401 (7th Cir. 1992).

五、結(jié) 語

公司重整是一門談判的藝術(shù)，立法者在搭起“戲臺”后，由各色人等自行切磋“表演”。理性協(xié)商的前提是存在一套合理的博弈機(jī)制，使得各方有機(jī)會在談判桌上平等表達(dá)意見。在出資人個體或集體參與重整程序障礙重重，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、債權(quán)人、管理人均難以成為出資人“傳聲筒”的背景下，富有組織紀(jì)律性的出資人委員會應(yīng)運(yùn)而生。即便在最終分配結(jié)果上出資人難遂其愿，出資人委員會作為民主發(fā)聲渠道也具有彌足珍貴的價值。債權(quán)人委員會與出資人委員會的兩造對抗模式有助于出資人情緒得以發(fā)泄、理由獲得傾聽、誤解得到消弭。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未禁止出資人委員會的設(shè)立，出資人自行成立的類似組織當(dāng)在法律允許之列。然而，未經(jīng)法律賦權(quán)的自治機(jī)構(gòu)如沒有牙齒的老虎，權(quán)能的先天匱乏致使其在面對進(jìn)擊的巨人即債權(quán)人時沒有鎧甲護(hù)身，弱不禁風(fēng)。《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》(法〔2018〕53號)在重整部分要求法院加強(qiáng)與管理人、債務(wù)人和政府的溝通，并未涉及出資人，出資人委員會的構(gòu)建運(yùn)作和職能發(fā)揮任重道遠(yuǎn)。在現(xiàn)階段的我國，可從明晰出資人代表選派、強(qiáng)化出資人表決權(quán)、增加監(jiān)督權(quán)等維度迂回前行。出資人權(quán)益保障是系統(tǒng)性的浩大過程，我國還可從完善能夠體現(xiàn)公司準(zhǔn)確、真實(shí)、完整資產(chǎn)狀況的評估制度，鎖定重整投資人新獲股份等路徑拓展其維度。