(山東大學法學院，山東濟南 250100)

家事案件是指以身份關系為基礎，與婚姻家庭有關的民事案件，主要包括身份關系糾紛、與身份關系有關的財產(chǎn)糾紛和家事非訟案件。[注]劉敏、陳愛武：《﹤中華人民共和國家事訴訟法﹥建議稿及立法理由書》，法律出版社2018年版，第29頁。家事案件不同于以財產(chǎn)糾紛為主的普通民事案件，其涉及家庭成員之間的身份關系、財產(chǎn)關系、未成年子女保護以及情感道德、社會倫理等因素，是一種復合型的復雜糾紛。家事案件與普通民事案件的類型差異決定了兩者訴訟目的之不同，家事訴訟對于案件客觀真實的追求更為強烈，以真實發(fā)現(xiàn)主義為其基本原則。[注]參見吳明軒：《離婚之訴與一般訴訟程序不同之規(guī)定》，《月旦法學教室》2017年第172期。然而，我國司法實踐中，這兩類訴訟遵循相同程序法理和審理原則，“大一統(tǒng)”的局面掩蓋了家事案件的特殊性和公益性，墨守成規(guī)的做法使得家事案件審判效率低下，法律效果和社會效果屢受詬病。在家事訴訟證據(jù)規(guī)則方面，其亦與普通民事訴訟相同，未進行案件類型的特殊考量。無論財產(chǎn)性案件還是人身性案件，無論純粹當事人之間的私益案件還是涉及社會倫理道德的公益案件，均適用相同的訴訟理念及其支配下的證據(jù)規(guī)則。家事訴訟中統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的適用于實踐層面表現(xiàn)出了與家事訴訟目的相背離的諸多困境。比如，法院依職權調(diào)取證據(jù)的情形較少，無法緩解和克服當事人的舉證困難；高度蓋然性的證明標準會使法官經(jīng)常作出當事人所舉證據(jù)難以證明待證事實的判斷；等等。最高人民法院于2016年5月11日召開的家事審判方式和工作機制改革試點工作會議上指出，家事糾紛審判方式和工作機制改革主要具有兩個特點，其中一個便是各試點法院以強化家事訴訟當事人的訴訟權利、調(diào)動訴訟雙方的積極性為改革目標。然而，與之配套的證據(jù)制度改革未引起重視，就會導致進一步深化家事審判方式和工作機制改革步履的遲滯。[注]參見王飔溦：《家事訴訟示范證據(jù)運用問題研究》，華僑大學2017年碩士學位論文，第1頁。鑒于此，有必要在家事審判方式和工作機制改革朝縱深發(fā)展的背景下，緊緊圍繞證據(jù)規(guī)則這一訴訟程序中的關鍵因素進行深入探討，以期有助于我國家事審判方式改革的順利進行。

一、家事訴訟的審理原則

審理原則是程序法理的一個核心問題，其反映的是當事人與法院在事實主張和證據(jù)收集方面的一種作用分擔關系，是創(chuàng)設科學訴訟證據(jù)規(guī)則的基礎。民事訴訟的審理原則主要有辯論主義和職權探知主義兩種模式。[注]參見唐力：《辯論主義的嬗變與協(xié)同主義的興起》，《現(xiàn)代法學》2005年第6期。辯論主義，指僅以當事人提出的事實證據(jù)，為裁判之基礎，當事人所未提出的事實證據(jù)，均不得加以斟酌。[注]參見楊建華原著、鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2013年版，第15頁。職權探知主義，指法院應依職權收集訴訟資料以認定事實，不論當事人提出與否，均得作為裁判的基礎。[注]參見上注，楊建華、鄭杰夫書；[日]中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義(第2版補訂版)》，有斐閣2006年版，第207頁，轉(zhuǎn)引自郝振江：《非訟程序研究》，法律出版社2017年版，第106頁。辯論主義劃定了當事人的處分范圍并排斥法院的職權干預，職權探知主義旨在發(fā)揮法院在訴訟資料收集上的主導作用，目前各國民事訴訟法制更為注重的不是其中單一原則的獨立適用，而是兩者的互補適用。

程序事件的類型化是不同程序法理得以適用的邏輯前提，程序事件類型與程序法理呈現(xiàn)基本匹配的對應性。[注]參見陳愛武：《論家事案件的類型化及其程序法理》，《法律適用》2017年第19期。不同的程序法理又會外化為不同的審理原則，故審理原則也會受制于案件類型。家事案件同樣如此。[注]參見姜世明：《家事事件法論》，元照出版公司(臺北)2016 年版，第 174 頁。筆者將我國家事案件區(qū)分為家事財產(chǎn)類訴訟案件、家事身份類訴訟案件以及家事非訟案件。筆者于本文中所討論的家事案件僅指家事訴訟案件。論及家事案件的審理原則，在德國，婚姻案件適用有限的職權調(diào)查原則，非訟事件適用無限制的職權調(diào)查原則，家事訴訟事件適用辯論原則。[注]參見楊臨萍、龍飛：《德國家事審判改革及其對我國啟示》，《法律適用》2016年第4期。我國臺灣地區(qū)家事事件采行協(xié)同主義或限制的辯論主義。[注]參見郭書琴：《離婚訴訟之協(xié)同主義》，《臺灣法學雜志》(臺北)2014年第255期；邱聯(lián)恭：《家事事件法之解釋、適用應依循之基本方針與審理原則》，《月旦法學雜志》(臺北)2012年第209期；許士宦：《家事審判之事證收集原則(下)》，《月旦法學教室》(臺北)2013年第134期。也有學者認為協(xié)同主義與修正的辯論主義根本不同，家事事件的審理原則為修正的辯論主義而非協(xié)同主義。參見劉明生：《法院職務上已知事實與事實提出之程序基本原則》，《月旦法學雜志》(臺北)2015年第239期。長期以來我國家事案件的審理一直遵循財產(chǎn)糾紛的訴訟理念，以辯論主義和處分原則為基本主線，訴訟中法官職權干預的程度較弱。這一問題其實已經(jīng)引起司法實務界的重現(xiàn)。最高人民法院專職專審判委員會委員杜萬華在論及家事審判理念時就曾指出，應當轉(zhuǎn)變機械遵循辯論主義和處分原則的財產(chǎn)糾紛審判思路，根據(jù)家事訴訟對法官職權干預的特殊需求，強化法官的職權探知、自由裁量和對當事人處分權的適當干預。[注]杜萬華：《積極探索家事審判工作體制機制改革切實維護婚姻家庭穩(wěn)定與社會和諧——在部分法院家事審判改革工作座談會上的講話(2015年12月3日) 》。轉(zhuǎn)引自崔拓寰：《廣東法院家事審判制度改革的實證分析》，《東南司法評論》2016年卷，廈門大學出版社2016年版，第320頁。

家事財產(chǎn)類案件的訴訟標的多涉及私人之間的利益配置，當事人對于事實的主張以及證據(jù)的提供情況往往取決于其對于案件所涉利益的整體考量。然而，又因為該類案件的利益糾紛發(fā)生于具有特定身份關系的主體之間，訴訟過程以及裁判結果的影響可能會超出當事人之范圍，一定程度上影響到社會公益。家事身份類訴訟案件的主要內(nèi)容表現(xiàn)為實體法上當事人身份關系的變動，該變動不僅影響當事人之間的權利義務關系，判決的效力還廣泛及于當事人之外的第三人，甚至還會影響到社會倫理道德和公共秩序。此外，家事案件中當事人之間的訴訟能力通常還不具有對稱性。在這一意義上，為避免裁判違反客觀真實，維護當事人、利害關系人之合法利益以及社會公益，法院應當有依職權自行調(diào)查探知案件真相的必要，對當事人辯論主義下的處分權予以限制，不能任由當事人為不實的事實主張或故意掩飾事實、拒絕提出證據(jù)，而使法院作出與真實不符的判斷。[注]參見劉學在：《民事訴訟辯論原則研究》，武漢大學出版社2007年版，第230頁?！拌b于家事糾紛所涵蓋的內(nèi)設邏輯要求糾紛的解決應更具溫情的偏向，以及滿足血緣關系或生活上的緊密型與情感性所期盼的融洽關系，較宜在家事訴訟中實行有限的辯論主義。”[注]齊樹潔、鄒郁卓：《我國家事訴訟特別程序的構建》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2014年第2期。所謂有限的辯論主義，又稱為限制的辯論主義，是指對辯論主義三項命題的突破，[注]辯論主義的三項命題是：其一，法院不得將當事人未主張的事實作為裁判基礎；其二，法院應將當事人之間無爭議的事實作為裁判基礎；其三，法院應依當事人提供的證據(jù)認定待證事實。參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第53頁。即法院可依職權斟酌當事人未主張的事實，法院可以不受當事人自認事實的拘束，法院可依職權調(diào)取當事人未主張的證據(jù)。然而，限制的辯論主義又不同于職權探知主義，前者仍居于辯論主義理念下，法院職權探知功能的發(fā)揮僅處于一種補充性地位，后者卻是法院完全不受當事人主張事實和提供證據(jù)的約束，其職權行使處于一種主導性地位。[注]參見熊躍敏：《辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考》，《現(xiàn)代法學》2007年第2期。

家事案件采納限制的辯論主義審理原則，主要由當事人進行事實的主張和證據(jù)的收集，特別是關于訴的利益的事實，應當首先由當事人主張并提出證據(jù)，而不應由法院依職權主動為之。然而，限制的辯論主義自然不同于以“尊重私權自治，而國家(法院)不能介入”作為理論依據(jù)的辯論主義，[注][日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第335頁。其“限制”性聚焦于法院可依職權調(diào)查當事人未主張的事實和證據(jù)上，表現(xiàn)為辯論主義三項命題實現(xiàn)的不徹底性和可被突破性。限制的辯論主義原則之精神實質(zhì)是在尊重當事人程序主體地位和處分權的基礎上，強調(diào)法院的職權行使，促使當事人和法院之間相互協(xié)力。具體而言，其包括以下兩方面內(nèi)容。第一，訴訟中法院在保障當事人辯論機會和尊重當事人程序主體地位的前提下，可主動斟酌當事人未主張的事實和未提出的證據(jù)，以最大程度追求裁判的妥當性，達到當事人之間的實質(zhì)公平。第二，強調(diào)和加大法院依職權介入的范圍和力度，并不意味著當事人不需主張事實、不需提供證據(jù)，而是需要強調(diào)當事人的程序協(xié)助義務，即法院先要根據(jù)當事人提出的事實和證據(jù)展開裁判，當事人在事實主張和證據(jù)收集方面仍發(fā)揮基礎性作用，與積極行使司法職權的法院共同推進訴訟的進行。

二、家事訴訟證明對象的確定

(一)家事訴訟證明對象的界定

證明對象，是指為了認定案件事實和正確適用法律的需要，應當由當事人舉證證明或法院必須查明的對案件解決有法律意義的事實。[注]參見畢玉謙：《證據(jù)制度的核心基礎理論》，北京大學出版社2013年版，第14頁；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2015年版，第194頁。證明對象范圍如何劃定以及作為裁判基礎的事實證據(jù)如何收集，屬家事訴訟上法院與當事人之間任務分擔之基本構造上的課題。[注]參見許士宦：《離婚請求之訴訟標的選定及其裁判基礎之事實證據(jù)收集(上)》，《月旦法學教室》2014年第137期。民事訴訟的證明對象既包括當事人之間所爭議的要件事實等實體法事實，也包括法官應依職權查明的是否發(fā)生回避、追加當事人、訴訟中止、訴訟終結等程序法事實。[注]參見前注，畢玉謙書，第14頁?；谡撟C需要，筆者于本文中研究的證明對象僅指前者，即那些能夠引起當事人之間實體權利義務關系發(fā)生、變更或者終止的實體法事實。需要注意的是，這里所說的作為證明對象的實體法事實，已經(jīng)不是當事人主張的生活意義上的具體糾紛事實，而是經(jīng)過民事實體法律規(guī)范“格式化”之后的案件具體事實，是在實體法律規(guī)范要件事實涵攝下形成的當事人主張的案件相關事實的法律命題表現(xiàn)形式。[注]參見張海燕：《民事訴訟案件待證事實的確定》，載張仁善主編：《南京大學法律評論》(2010年春季卷)，法律出版社2010年版，第164頁。家事訴訟中作為證明對象的實體法事實主要包括兩部分：一是婚姻家庭法律關系發(fā)生、變更和消滅的事實，具體包括家事主體的事實、家事行為及其效果的事實、家事權利義務的成立、變更和消滅的事實等；二是家事爭議發(fā)生過程的事實，主要是指當事人因家事權利義務的享有和履行而發(fā)生糾紛的事實。[注]參見前注③，王飔溦文，第8頁。

(二)家事訴訟證明對象的主張

證明對象的主張責任一般在于當事人，由其提出支持訴訟請求的事實和理由。[注]此處的事實既包括案件的主要事實，也包括間接事實和輔助事實。參見前注，畢玉謙書，第17-18頁。比如，在離婚案件中，原告會主張當事人之間存在婚姻關系以及感情確已破裂這兩個要件事實來支持其提出的離婚請求。然而，實務中經(jīng)常會出現(xiàn)當事人遺漏案件事實主張的情形。比如，在離婚案件中，原告為支持其提出的夫妻感情確已破裂這一事實主張，提出被告存在賭博的事實，但法院卻發(fā)現(xiàn)當事人之間還存在家庭暴力，那么對于原告未主張的家庭暴力事實法院能否主動提出呢？換言之，法院對于證明對象的確定是否必須以當事人主張為前提呢？該問題的本質(zhì)在于當事人和法院在證明對象主張問題上的權限分工。

回答該問題之前，不妨先考察一下域外的立法例。德國《家事事件與非訟事件程序法》第127條規(guī)定：“為確定對裁判重要的事實，法院可依職權進行必要的調(diào)查。在離婚或撤銷婚姻程序中，僅當有助于維持婚姻或申請人未予反對時，才可以考慮參加人未提出的事實。在離婚程序中，對于《民法典》第1568條規(guī)定的特殊情況，僅當由拒絕離婚的夫妻一方提出時，才可以考慮。”[注]《德日家事事件與非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，法律出版社2017年版，第61頁。日本《人事訴訟法》第20條規(guī)定，人事訴訟中，法院可斟酌當事人未主張的事實，并可依職權進行證據(jù)調(diào)查；這種情形時，法院應當就事實及證據(jù)調(diào)查的結果聽取當事人的意見。[注][日]松本博之：《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學出版社2012年版，第368頁。

最高人民法院在總結試點法院實踐基礎上出臺了《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(法發(fā)[2018]12號)(以下簡稱：《改革意見》)?！陡母镆庖姟返?5條規(guī)定，家事案件審理過程中，對于需要進一步查明的事項，法院可以自行調(diào)查取證，可以委托相關機構進行調(diào)查，也可以委托家事調(diào)查員對特定事實進行調(diào)查。

上述域外立法例以及我國試點法院家事審判方式和工作機制改革實踐均允許法院可依職權調(diào)查案件事實，特定情形下可提出當事人未主張的事實。

再回到前述問題上。在采行限制的辯論主義審理原則的家事案件中，原告于起訴狀中應標明訴訟標的及其原因事實，以提示法院審判對象、預告判決效力之范圍及對他造提示攻擊防御之目標，防止突襲性裁判。家事訴訟中，法院不得逾越當事人主張的訴訟標的范圍而為突襲性裁判，禁止法院就當事人未主張的訴訟標的進行審判，[注]參見前注，許士宦文。以保障訴訟制度之本質(zhì)，平衡保護系爭實體利益和程序利益。在事實方面，原告在提出訴訟請求時會一并主張支持其訴訟請求的具體事實，此為各國法規(guī)范之基本要求，也是訴訟當事人之基本責任。法院應尊重當事人的處分權，避免對當事人造成突襲。然而，因為家事案件涉及社會公益及未成年子女利益保護，所以對于案件裁判所需之重要事實，即使當事人未予主張，法院也可依職權斟酌適用。[注]參見許士宦：《家事審判之事證搜集原則(上)》，《月旦法學教室》(臺北)2013年第132期；呂太郎：《民事訴訟之基本理論(一)》，中國政法大學出版社2003年版，第328頁。當然，法院不可能依職權收集所有當事人未主張的事實，并且最了解案件事實的人是當事人，對案件訴訟資料的把握離不開當事人的積極協(xié)助。因此，法院依職權斟酌當事人未主張的事實是需要條件的，這些條件主要包括以下三項：其一，有利于未成年子女利益或者婚姻中弱勢一方當事人的利益；其二，有利于婚姻關系的維護；其三，有利于實現(xiàn)客觀真實和當事人之間的實質(zhì)公平。為保障當事人的程序主體地位，尊重其辯論機會，避免造成裁判突襲，對于符合上述條件且當事人未主張的事實，法院應先對當事人進行釋明，促使其補充未主張的事實，法院行使釋明權后若當事人仍未補充，法院才可依職權查明。法院在家事財產(chǎn)類案件和家事身份類案件中所需遵循的規(guī)則相同，只是依職權獲取當事人未主張事實的范圍有所差別，在更多涉及社會公益的家事身份類案件中法院的職權色彩會更濃厚一些。

(三)家事訴訟證明對象與當事人的自認

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴法解釋》)第92條第2款規(guī)定涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由法院依職權調(diào)查的事實不適用自認；該條第3款規(guī)定自認的事實與查明的事實不符的，法院不予確認。《改革意見》第43條第2款規(guī)定：“當事人自認的涉及身份關系確認或社會公共利益的事實，在沒有其他證據(jù)證明的情形下，一般不能單獨作為定案證據(jù)?！?/p>

在家事身份類案件中，當事人對訴訟標的無處分權，法院對真實事實的追求被自然化，[注]參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第120頁。故當事人自認的事實不能直接被法院認定為裁判事實，而仍需通過證據(jù)予以證明。比如，親子關系訴訟不適用自認，即使一方當事人承認或者否認親子關系的存在，該事實仍屬證明對象。故家事身份類案件中的證明對象包括當事人自認的事實。在家事財產(chǎn)類案件中的情況卻與此不相同，自認的適用需要從兩方面分析。其一，當事人包括自認在內(nèi)的訴訟行為不能完全約束法院，法院為發(fā)現(xiàn)真實，維護當事人之間的實質(zhì)公平，特定情形下可不受當事人自認的拘束，主動收集與案件相關的事實。[注]參見前注，許士宦文。其二，家事財產(chǎn)類案件并非純粹的財產(chǎn)案件，其是以身份關系為基礎的財產(chǎn)案件，因此，此類案件是否適用關于當事人自認的規(guī)定，應視情況而定：如果當事人的自認僅涉及當事人雙方之間的財產(chǎn)問題，比如當事人的財產(chǎn)內(nèi)容及其數(shù)額，可以適用關于自認的規(guī)定，該事實法院可以直接認定為裁判事實，這樣不僅節(jié)省司法資源，還能避免當事人將隱私事實呈現(xiàn)于庭審；如果當事人的自認涉及《民訴法解釋》第91條規(guī)定的事實，比如繼承糾紛中關于繼承人的范圍，則不適用自認，該事實仍為本案的證明對象。

三、家事訴訟證據(jù)收集的方式

民事訴訟證據(jù)收集的方式有當事人提供和法院依職權調(diào)取兩種。普通民事訴訟中，一般以當事人提供證據(jù)為主，特殊情形下法院可依職權調(diào)取證據(jù)。家事訴訟的目的在于最大程度追求案件客觀真實，實現(xiàn)當事人之間的實質(zhì)公平，故在證據(jù)收集方式上理應與普通民事訴訟存在差異，其更加注重法院的職權干預，更加強調(diào)法院依職權調(diào)取證據(jù)。當然，家事訴訟強調(diào)法院在證據(jù)收集方面的主動性，并非意味著當事人提供證據(jù)就不再重要。那么，法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍如何？兩種證據(jù)收集方式之間的關系如何？這些問題在家事訴訟證據(jù)規(guī)則的建構中無法回避。

(一)法院依職權調(diào)取證據(jù)

家事案件中裁判者應盡可能發(fā)現(xiàn)案件客觀真實，法院依職權調(diào)取證據(jù)的強化正是此種價值追求的體現(xiàn)。“法官權力的擴張并不一定與當事人的保障相沖突；相反，它將強化程序公正和判決的正確性。”[注][意]莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第52頁。日本《家事事件程序法》第56條第1款規(guī)定：“家事法庭應當依職權進行事實調(diào)查，并且依申請或者職權進行必要的證據(jù)調(diào)查。”《民訴法解釋》第96條規(guī)定，法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍是涉及損害國家、社會利益、身份關系、公益訴訟、當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的案件以及其他程序性事項。家事案件亦受此約束。除此之外，對于家事案件的證明對象，法官能否依職權調(diào)取證據(jù)，我國法上無明文規(guī)定，完全取決于法官的主觀判斷，依賴于其自由裁量，隨意性很大，容易導致結果層面“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。有鑒于此，有必要明確對于家事訴訟中的證明對象，即有必要明確提供證據(jù)僅屬原告之責還是法官亦負有依職權調(diào)取證據(jù)之責。

在采納限制的辯論主義審理原則的家事案件中，應當注重法院職權探知作用的發(fā)揮，并通過保障當事人的程序權利實現(xiàn)實質(zhì)公平。職權探知的應有之義是法院可依職權調(diào)取當事人未主張的證據(jù)，而不受當事人是否主張的限制。然而，在家事案件中，法院依職權調(diào)取證據(jù)并非無需條件，否則其將被貶值為事實糾問。[注]羅爾夫·施蒂爾納：《當事人主導與法官權限——辯論主義與效率沖突中的訴訟指標與實質(zhì)闡明》，《清華法學》2011年第2期。法院依職權調(diào)取證據(jù)的前提條件是，或者當事人之間存在證據(jù)收集能力上的差距或非對等性，或者存在需要保護的公益。[注]參見邱聯(lián)恭：《口述民事訴訟法講義(三)》，作者2012年自版，第51-52頁。比如，為實現(xiàn)未成年子女之最佳利益保護，法官于監(jiān)護權確定或變更案件中自行對未成年子女進行詢問，便是一種法官積極主動收集證據(jù)的表現(xiàn)。為避免法院的證據(jù)裁判突襲，如果當事人提供證據(jù)確實存在困難，法院應先對當事人進行補交證據(jù)的釋明，經(jīng)釋明后若當事人仍未提交證據(jù)，法院才可依職權主動調(diào)取證據(jù)。法院依職權調(diào)取證據(jù)時應充分發(fā)揮釋明權的作用，將釋明權與調(diào)查取證權相結合，有效實現(xiàn)私權保護與公權介入之間的動態(tài)平衡。當然，法院依職權調(diào)取證據(jù)并非意味著法院取代當事人的位置，承擔提出證據(jù)的責任。在法院依職權調(diào)取證據(jù)的過程中，有關程序同樣具有當事人主義的性質(zhì)，如果當事人不積極舉證或不積極提供線索協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)案件真實，則有可能承擔舉證不利的后果。

基于家事訴訟目的之考量，我國法規(guī)范對于法院依職權調(diào)取證據(jù)適用范圍的規(guī)定在家事案件中顯得狹隘，有必要予以擴展。筆者認為，家事訴訟中法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍應當為所有與案件證明對象有關、能夠影響案件裁判結果且涉及婚姻效力、身份關系、未成年子女利益以及社會公共利益的證據(jù)。上述證據(jù)不論當事人是否主張，法院均應依職權調(diào)取。法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍還受制于家事案件的類型。比如，德國婚姻案件法院是有限的職權探知，人身類家事案件法院是無限的職權探知，財產(chǎn)類家事案件則采行辯論主義。[注]參見前注⑨，楊臨萍、龍飛文。我國實務中已有試點法院對家事案件中擴展法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍進行了探索，比如，徐州市賈汪區(qū)人民法院就將法院依職權調(diào)查取證的范圍擴展至未成年子女的證言以及不愿意出庭作證的證人證言。[注]張璐玲：《法院家事證據(jù)調(diào)查制度研究》，廣西師范大學2017年碩士學位論文，第13頁?！陡母镆庖姟返?2條將法院依職權調(diào)查取證的范圍規(guī)定為監(jiān)護權糾紛、探望權糾紛、撫養(yǎng)糾紛等涉及未成年人案件中與未成年人利益保護相關的事實。

(二)當事人提供證據(jù)

家事案件倡導法院職權探知，但并不代表司法能動的無度，司法裁判的克制與理性在家事案件中同樣需要貫徹。日本學者谷口安平主張：“辯論原則與職權探知原則盡管不同，在后者的支配下當事者也不能完全免除在前一原則下所負擔的責任。在當事者不積極地從事主張或舉證等訴訟活動就可能招致不利后果這一意義上，家事審判等較特殊的程序同樣具有當事人主義的性質(zhì)?！盵注][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第77-78頁。

辯論主義的題中之義是法院應依當事人提出的證據(jù)認定爭議事實，不得依職權調(diào)取證據(jù)。家事案件采行的限制的辯論主義是對辯論主義剛性要求的一種緩和——主要由當事人負有證據(jù)提出責任，特定情形下法院方可依職權調(diào)取證據(jù)?！拌b于法院有限的人力、物力，為提高程序的效率，仍應將一定的證據(jù)收集、提出任務分配給當事人?！盵注]邱聯(lián)恭：《處分權主義、辯論主義之新容貌及機能演變——著重評析其如何受最近立法走向所影響及相關理論背景》，載“民事訴訟法研究基金會”編：《民事訴訟法之研討(九)》，三民書局(臺北)2000年版，第308-309頁。因為“只有當事人才是推動訴訟進行和案件真實發(fā)現(xiàn)的原動力”。[注]參見前注④，唐力文。比如，日本《人事訴訟法》第20條雖規(guī)定法院可以斟酌當事人所未主張的事實并依職權調(diào)查證據(jù)，但于實踐中法院并未經(jīng)常發(fā)動職權，職權調(diào)查證據(jù)的限度仍由法院依既得心證程度自由決定，終究系以當事人主義之下，當事人雙方主體進行主張、舉證活動為前提。[注]參見許士宦：《離婚請求之訴訟標的選定及其裁判基礎之事實證據(jù)收集(下)》，《月旦法學教室》(臺北)(2014年)第138期。正是在這一意義上，日本《家事事件程序法》第56條第2款規(guī)定“為實現(xiàn)恰當而且迅速的審理與審判，當事人要協(xié)助進行事實調(diào)查與證據(jù)調(diào)查”。

具體而言，在家事財產(chǎn)類案件中，原則上由當事人收集證據(jù)，但如果當事人的證據(jù)提供能力差異巨大或者系爭案件涉及社會公共利益時，則需法院依職權調(diào)取證據(jù)，此時法院若單純依照雙方當事人提供的證據(jù)進行裁判，可能無法實現(xiàn)當事人之間的實質(zhì)公平。在家事財產(chǎn)類案件中，當事人提供證據(jù)是證據(jù)收集的主要方式，法院依職權調(diào)取證據(jù)僅是一種補充。當然，在法院職權介入力度更大的家事身份類案件中，當事人提供證據(jù)也是法院認定案件事實的一種重要方式，只不過法院在此類案件中依職權調(diào)取證據(jù)的范圍要大于家事財產(chǎn)類案件?？傊?，筆者主張，在家事案件中，應采用以當事人舉證為主、法院依職權調(diào)取證據(jù)為補充的證據(jù)收集方式，強調(diào)在當事人舉證問題上法院釋明權的充分行使，并適當擴展法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍。如此做法，既有利于實現(xiàn)家事案件所追求的客觀真實，也有利于促進當事人與法院之間的相互協(xié)力，推動家事訴訟程序的順暢進行。

四、家事訴訟證明責任的分配

(一)證明責任分配與法院職權探知的沖突

《民訴法解釋》第91條規(guī)定了證明責任分配的一般原則，該原則建立于辯論主義基礎之上，其本質(zhì)是在待證事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗氯绾卧诋斒氯酥g合理分配敗訴風險。限制的辯論主義的核心則是特定情形下法院可依職權調(diào)查事實和證據(jù)，不受當事人是否主張的限制?？梢?，證明責任分配與法院職權探知在適用基礎和價值追求方面存在沖突。

在家事身份類案件中，法院依職權調(diào)取證據(jù)的范圍較寬且力度較大，這在一定程度上使主觀證明責任分配的適用空間受到擠壓，故有學者主張主觀舉證責任理論在走向協(xié)同主義及加強法官訴訟指揮權之情形下，已失去意義。[注]姜世明：《民事訴訟法基礎論》，元照出版有限公司(臺北)2011年版，第147頁。就理論上而言，主觀證明責任僅存在于采取辯論主義的訴訟程序，其作用在于“使誰要得到有利益之判決，誰即須提出對自己有利益之證據(jù)。因此，此際之舉證責任，即變成法院訴訟指揮之指標，亦成為當事人舉證活動之方針”。[注]姜世明：《新民事訴訟證據(jù)論》，廈門大學出版社2017年版，第121頁。在強調(diào)法院職權探知的背景下，當事人的證明責任作為一種不利后果被淡化了，也無法強化當事人對利己案件事實的揭示和證明的責任。[注]參見前注，張衛(wèi)平書，第239頁。雖然查明客觀事實并作出公正裁判是家事身份類案件中法官追求的理想狀態(tài)，但實踐中必然存在待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾危藭r不利后果應如何承擔？換言之，客觀證明責任應如何分配呢？筆者認為，如果法院已履行法定依職權調(diào)取證據(jù)之責后案件仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，則此時可以適用客觀證明責任，由負有證明責任的當事人承擔不利后果。因為客觀證明責任功能是用以克服事實真?zhèn)尾幻髑闆r，不只是對于采取辯論主義之訴訟程序而言有此種舉證責任，即使在職權探知主義之訴訟程序中亦有這種舉證責任。[注]同前注，姜世明書，第120頁。具體而言，在家事身份類案件中，客觀證明責任的分配仍應適用《民訴法解釋》第91條規(guī)定之基本理論，[注]姜世明：《家事非訟程序》，《月旦法學雜志》(臺北)2013年第212期。將待證事實根據(jù)法規(guī)范區(qū)分為權利發(fā)生事實、權利變更事實、權利消滅事實和權利受到妨礙事實，由主張上述事實的當事人對該事實真?zhèn)尾幻鞒袚鷶≡V風險。

與家事身份類案件不盡相同，在家事財產(chǎn)類案件中，主要由當事人承擔提供證據(jù)的責任，原則上法院不得依職權主動介入。若當事人在訴訟中未能就待證事實提供充分證據(jù)，且此時又不具備法院依職權調(diào)取證據(jù)的法定情形，那么，經(jīng)法院行使釋明權后如果當事人仍未補充提供證據(jù)，致使待證事實真?zhèn)尾幻鳎瑒t法院可直接以其未盡到證明責任為由，而讓其承擔于己不利的裁判結果。[注]參見趙云沖、楊惠宇、鄧安：《家事案件證據(jù)規(guī)則之探析——以某試點法院為樣本》，載《法院改革與民商事審判問題研究——全國法院第29屆學術討論會會議論文集(上)》(2018年)，第661頁。從規(guī)范層面來看，最高人民法院為了依法妥善審理婚姻家庭、繼承糾紛等家事案件，先后發(fā)布了三次司法解釋及補充規(guī)定，明確了對涉及夫妻共同財產(chǎn)和夫妻債務、贈與等問題的證明責任分配。這從側面印證了家事財產(chǎn)類案件可以適用普通民事訴訟的證明責任分配規(guī)則。

(二)證明責任分配與證明標準

既然證明責任分配原則在家事訴訟中仍有適用空間，那么該問題內(nèi)含的證明標準問題便無法繞過。證明標準與民事訴訟目的觀有關，且屬自由心證制度之核心問題之一。[注]參見姜世明：《舉證責任與證明度》，廈門大學出版社2016年版，第80頁。對所有糾紛均采取同一個證明標準有可能導致裁判的非正當性——或者過于輕率，或者難以使實體權利得以實現(xiàn)。因此，理論上應在某些特殊情形下適當提高證明標準或降低證明標準。[注]參見前注，張衛(wèi)平書，第243頁。我國民事訴訟證明標準經(jīng)歷了一個從單一化到多元化的發(fā)展歷程，《民訴法解釋》第108條和第109條規(guī)定了民事訴訟的一般證明標準(高度蓋然性)和特殊證明標準(排除合理懷疑)。家事訴訟中，法官就待證事實能夠形成心證的程度于不同類型案件中會有所不同。因此，筆者建議，可將高度蓋然性作為基準，在婚姻效力、婚姻關系和法定繼承案件中提高證明標準，在家庭暴力、離婚損害賠償、親子關系案件中降低證明標準。

1.證明標準的提高：排除合理懷疑標準的適用

《民訴法解釋》第109條規(guī)定當事人對欺詐、脅迫、惡意串通，以及口頭遺囑或贈與事實的證明，適用高于高度蓋然性的排除合理懷疑的證明標準。上述事實被適用更高的證明標準，是因為其于實體法律關系中的重要性。在家事領域，關于婚姻效力、婚姻關系的確認和解除、法定繼承的分配原則等案件，因其證明對象涉及社會公益、安定秩序、倫理道德以及未成年子女利益保護等因素，亦需法官在確信其待證事實存在之可能性時能夠排除合理懷疑，而不是僅達到高度蓋然性的一般標準。

2.證明標準的降低：優(yōu)勢證據(jù)標準的適用

優(yōu)勢證據(jù)標準是指要求審理案件事實的法官在負有證明責任的當事人所舉證據(jù)，比對方當事人所舉的證據(jù)更可能真實時，支持前一當事人。[注]參見[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第720頁。該標準對于法官心證程度的要求要比高度蓋然性低一些，其要求證據(jù)所證明的事實原則上超過50%可信即可肯定其真實性。對于家事案件中家庭暴力、親子關系認定的案件，因涉及對婦女、未成年子女等家庭弱勢群體的保護，筆者建議采用優(yōu)勢證據(jù)標準，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠使法官確信存在家庭暴力和親子關系等事實的可能性時，即可認定該事實成立。然而，在目前我國涉家庭暴力的離婚訴訟中，法官關于家庭暴力事實的認定多采用較為嚴格的高度蓋然性標準，而家庭暴力案件的一個重要特點是當事人舉證困難。這就導致實踐中法官往往以證據(jù)不足以證明存在家庭暴力事實而駁回當事人的離婚請求，此種結果顯然不利于受害人合法權益的保護。并且，在家庭暴力事實的認定上采用較低證明標準在我國也有相關法規(guī)范或理論觀點的支持。第一，《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第40條第2款規(guī)定，“對于家庭暴力行為的事實認定，應當適用民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標準，根據(jù)邏輯推理、經(jīng)驗法則做出判斷，避免采用刑事訴訟的證明標準”。[注]最高人民法院中國應用法學研究所編：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，http://www.360doc.com/content/15/0804/21/22551567_489533366.shtml，2018年7月18日訪問。第二，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第2條規(guī)定了親子關系存在或者不存在的推定規(guī)則。該條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！痹摋l中“必要”一詞的使用，實際上已經(jīng)表達出主張親子關系存在或者不存在一方當事人舉證所需達到的證明程度是“必要”而非“充分”，即只要其能夠提出使法官認為親子關系存在(或不存在)具有可能性的證據(jù)即可。

五、結 語

在我國家事審判方式和工作機制改革向著縱深發(fā)展的背景下，證據(jù)規(guī)則的科學建構是關乎家事審判專業(yè)化改革目標能否真正實現(xiàn)的關鍵，而證據(jù)規(guī)則的科學建構又離不開程序法理的有效指引和審理原則的正確選擇。家事案件具有公益與私益、法律與倫理復合的特點，注重對于案件客觀真實的追求。這決定了家事訴訟的審理原則應當采行限制的辯論主義，不同于以財產(chǎn)糾紛為主的普通民事訴訟所采行的辯論主義。限制的辯論主義原則一方面強調(diào)法院的職權行使，以彌補格式化的法條和程序?qū)沂录m紛的破壞，彰顯事實認定方面追求實體真實的價值導向，另一方面還要尊重當事人的程序保障權和程序主體地位，充分發(fā)揮當事人在事實主張和證據(jù)收集等方面的積極性和主動性，以提高法院最終裁判結果的正當性和可接受性。只有在此框架下科學界定當事人與法院在事實主張與證據(jù)收集方面的分工與權限，促進兩者之間的相互協(xié)力，正確分配家事訴訟當事人的證明責任，建構多元化的證明標準體系，才有可能建構起科學、合理、系統(tǒng)的家事訴訟證據(jù)規(guī)則，也才有可能真正實現(xiàn)我國家事審判方式和工作機制改革邁向?qū)I(yè)化、科學化和正當化的目標。