(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

在民事法律的譜系中，個體主義思想占據(jù)主導(dǎo)，民事法律規(guī)則均圍繞權(quán)利義務(wù)而建構(gòu)，個體權(quán)利的平等無差別也被著重強調(diào)。然而，立足于家庭這一社會的基本構(gòu)成單位之內(nèi)，家庭成員的關(guān)系有別于普通民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種以名分為核心的親緣關(guān)系。家庭成員首先是家庭網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的某個角色，他們并不是以普通民事主體的身份來處理家庭事務(wù)，這種如影隨形的名分角色是家庭發(fā)揮其功能的關(guān)鍵，也是家庭能夠作為相對封閉的“部分社會”而存續(xù)的原因。就家事糾紛而言，其核心是親緣關(guān)系之爭，那么與普通民事糾紛的訴訟解決路徑相比，家事程序的特性就不在于采用特約調(diào)解、職權(quán)調(diào)查等形式上的程序手段，而在于徹底擯棄以個體權(quán)利為中心的話語體系，讓個體回歸家庭，以親緣取代權(quán)利。在此意義上，家事程序非但不屬于傳統(tǒng)觀念中的民事審判程序，而且無法歸于以法律為解紛依據(jù)的非訟程序，它實質(zhì)上是一種可以超越法范疇的司法外糾紛解決方式，對家事程序的研究也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)軌至“非司法”的角度之下。

一、名分超越個體：家社會的構(gòu)成秩序

雖然從人本主義的視角而言，家庭由各個獨立的社會個體構(gòu)成，但是家庭一旦組成，它就將這部分個體成員從社會中分離出來，形成了一個獨特的、相對封閉的家社會。這種意義上的家庭自然成為社會中的獨立領(lǐng)域，它一方面排斥外部人員和外部規(guī)則，以維護其相對封閉的特質(zhì)，另一方面又對其成員施以“再加工”，賦予原本自立的社會個體以特定的名分，將原子化的個人嵌入特定的家庭網(wǎng)絡(luò)?？傮w上，家社會既獨立于市場，亦獨立于國家，有著不同于公共生活領(lǐng)域尤其是不同于市場制度的價值和標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見[美]瑪薩·艾伯森·法曼：《自治的神話：依賴?yán)碚摗?，李霞譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第45頁。

(一)“部分社會”的基本原理

個體的人是社會結(jié)構(gòu)中的原子，原子不可能獨立存在，其生存的本能促使其與其他原子結(jié)合在一起，而個人試圖與他人相互聯(lián)合的現(xiàn)象即是所謂的合群。群體的形成并不是偶然的、任意的，而是一種長期的、普遍的趨勢，[注]參見[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成長：法律科學(xué)的悖論》，董烔、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第153頁。在社會版圖中，大量存在的群體將整個社會劃分成不同的單元體，有觀點將其稱為“部分社會”。[注]參見鄭磊：《論“部分社會”法理》，《學(xué)習(xí)與探索》2009年第3期。這其中，最大的“部分社會”是國家，最小的“部分社會”則是二人所組成的群體。這里，群體與個體的關(guān)系可從兩個方面來看待，首先，群體盡管由個體組成，但群體卻重塑或至少部分重塑了個體，[注]參見前注②，本杰明·N·卡多佐書，第151頁。群體由此具備了不同于其構(gòu)成單位的個體的品性，整個社會在形式上就以不同的群體為標(biāo)準(zhǔn)相對分離成不同層次的“部分社會”；其次，作為群成員的個體收獲了雙重身份，他們是社會中的個體，同時也是群體成員，特定的群體身份使其與其他社會個體相區(qū)別。

不過“部分社會”的存在及運行也有其前提，它依賴于自身的規(guī)則，來為群體構(gòu)筑起有別于大社會的小團體單元。首先，社會個體必須依據(jù)一定的規(guī)則才得以組建成群，正是這些規(guī)則將一個個獨立的社會個體重塑、組合，群體才具有不同于個體的特性。其次，規(guī)則的變化帶來群體的變化，即便個體成員不變，內(nèi)部規(guī)則的調(diào)整必然影響到群體的特點。再次，規(guī)則的失效意味著群體的解散，而隨著群體的解散，個體原本在群體中所具有的名分被剝離，個體又重新回歸社會，成為一個普通的、獨立的社會構(gòu)成基本單位。最后，“部分社會”的存在邏輯亦要求優(yōu)先適用自治規(guī)則來解決內(nèi)部糾紛，在一定程度上阻卻包括法律在內(nèi)的外來規(guī)則。若適用外來規(guī)則解決糾紛，則導(dǎo)致對群體內(nèi)部規(guī)則的重新評價，也意味著按照外來規(guī)則重塑糾紛主體間的關(guān)系，如此便對群體立足的基礎(chǔ)形成沖擊，使其不能再以原來的狀態(tài)繼續(xù)存在。在這方面，我國傳統(tǒng)家族社會的解體就是一個鮮活的例子——族規(guī)家法在外來規(guī)則的挑戰(zhàn)下逐漸失去效力，而伴隨族規(guī)家法的失效，我國傳統(tǒng)的家族社會也逐步瓦解。

由此可見，只要人們承認(rèn)不同群所構(gòu)成的“部分社會”的存在，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)同部分社會的規(guī)則，尊重社會秩序的多元結(jié)構(gòu)。國家有其法秩序，但國家法律的支配并不涉及所有的社會領(lǐng)域，各類群體的內(nèi)部尚存在以多種形式表現(xiàn)出來的自治規(guī)范，這便是“部分社會”法理內(nèi)含的前置條件。[注]參見前注③，鄭磊文。假如國家不允許多元秩序的存在，而要求所有的社會個體與社會關(guān)系統(tǒng)一無差別地適用國家法律，則“部分社會”要么無法生存，要么甚為弱小，要么成為地下的“黑社會”?？梢哉f，整個社會的調(diào)整規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括兩個層級：一級規(guī)則是法律，主要針對無差別的、平等的社會個體，是一種標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則；二級規(guī)則是部分社會的自治規(guī)則，是針對特殊的群體而形成的規(guī)則，具有與群體特征相匹配的個性。

(二)家社會的基本特征

傳統(tǒng)觀念里，家庭被認(rèn)為是親屬間交往的主要空間，是典型的私人場域，給人提供基本的安全感、保護性以及情感寄托。[注]參見趙瑩、柴彥威：《家空間與家庭有關(guān)系的活動—移動行為透視——基于國際比較的視角》，《地理研究》2013年第6期。家庭作為最基本、最重要的社會群，其所構(gòu)成的家社會，既建立在“部分社會”的法理之上，又因家庭關(guān)系的親緣本質(zhì)而自成體系。由此，家社會具有以下主要特征。

其一，家社會具有家庭名分的天然性。與其他社團組織比如法人等群體不同，家庭的建立和存續(xù)既是社會現(xiàn)象，也可以說是一種自然現(xiàn)象。雖然家庭會受到社會、觀念、倫理等各方面制約，但其不是來自國家的強制締結(jié)，甚至不完全取決于成員的意愿。在人類歷史中，除個別時期與個別國家否定家庭之外，家庭均是一種自然的社會存在，家庭所創(chuàng)造的“部分社會”是一種客觀現(xiàn)象。很大程度上，家庭的存在不單單是出于情感，也屬于生存需要，家庭面對的基本考驗是獲取維持生活所需的經(jīng)濟資源以及撫養(yǎng)下一代，這些問題促使家庭成員彼此密切依賴。在復(fù)雜社會中，認(rèn)為很多行為可以依靠個人自治來獨立完成，進而否定家庭于個人生存的意義，實屬無稽之談。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第24頁。鑒于家庭存在之天然性，家庭成員的名分關(guān)系也同樣具有天然性。比如親子關(guān)系的確立，就意味著個人必然是作為家庭的一員來到世界上，這種原初的名分烙印是個人無法拒絕的。總的來說，家庭名分的天然性特征，決定了其必然與普通民事關(guān)系有著根本的不同。

其二，家社會具有家庭名分的優(yōu)先性。 家庭名分的優(yōu)先性，其實脫胎于“部分社會”中個群關(guān)系的理論。首先，它針對的是家庭這一小群體與國家、社會等大群體的關(guān)系，主張家庭這一小群體的特殊性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱笕后w尊重，因為個體既已經(jīng)成群，群體便是一個整體性的存在。這就比如水分子(H2O)是由氫原子和氧原子構(gòu)成，但水分子是一種獨立物質(zhì)，并非氫原子與氧原子的簡單疊加，正常條件下也不能再度割裂成原子的狀態(tài)來考察。其次，家庭名分的優(yōu)先性還針對群體與其成員的關(guān)系，這是指在家庭關(guān)系的層面，成員的特定名分屬性應(yīng)當(dāng)重于其一般化的社會屬性。畢竟家庭成員的交往原本就是以親緣關(guān)系所形成的名分為基礎(chǔ)的，在這種關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，群體對于個體有再造的意義，親緣名分對個體的獨立性有遮蓋力。就好像水分子中的氫原子、氧原子，既然要合乎水分子的構(gòu)成要求，自然就不再與獨立的氫原子、氧原子等同。歸根結(jié)底，之所以要強調(diào)家庭名分的優(yōu)先性，是因為我國歷史與現(xiàn)實中出現(xiàn)的兩類偏差，極大地妨礙了對家社會構(gòu)成秩序的正確認(rèn)知。

第一種偏差源于大群體對家庭存在地位的漠視。比如在新中國建立后相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，集體主義主導(dǎo)下的社會變革將個人從家庭中抽離，嵌入城市單位、社區(qū)或農(nóng)村人民公社，在弱化傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)的同時，也給個體與家庭之間的關(guān)系帶來顛覆。國家深度介入基層社會，全面改造傳統(tǒng)的家族組織、家族倫理，在個人與國家之間建立了直接的“支配—服從”關(guān)系，至于配偶之間、親子之間的家庭生活，則被視為必須服從“公利益”的“私利益”，與通常的個人利益別無二致。彼時，為國家需要而犧牲家庭生活，是個人必須遵循的政治倫理，事實上也成為一種具有普遍性的社會生活形態(tài)。[注]參見陳映芳：《國家與家庭、個人——城市中國的家庭制度(1940-1979)》，《交大法學(xué)》2010年第1期。在此背景下，國被放大為壓倒一切的“大家”，家則被壓縮為無足輕重的“小家”，在“舍小家、為大家”的理念倡導(dǎo)中，包含了國和家事實上的等級關(guān)系甚至排斥關(guān)系。因此，“家國同構(gòu)”的邏輯從根本上說是一種國家主義的治理邏輯，其中的家庭和個體一樣，充其量是為國家“時刻準(zhǔn)備著”的候補角色，家庭作為小群體的獨立自主并無保障，其利益也只能被國家所代表、所闡釋。[注]參見吳小英：《公共政策中的家庭定位》，《學(xué)習(xí)研究》2012年第9期。

第二種偏差表現(xiàn)為個體凌駕于家庭之上。現(xiàn)代化進程的加速帶來了個人本位主義的崛起，個體的獨立與自由被置于前所未有的高位階，而家庭的地位則相對下降，經(jīng)常出現(xiàn)被成員個體所超越的現(xiàn)象。比如在家事法律規(guī)則上，家庭成員與普通民商事主體之間的差異就未得到突出，解決家庭成員間的糾紛也與解決獨立社會個體間的糾紛無異，家庭的整體化含義被拋之腦后。其實，只有在家庭功能極度弱化，名分對于個體的意義降低到一定程度時，家庭才會洗脫私人領(lǐng)域的色彩，使其成員暴露在公共場域內(nèi)，直接接受國家的管理與規(guī)制。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第26頁?？墒?，此種情況中，家庭成員實際上重新回歸了社會獨立個體的角色，家庭的概念也就名存實亡。因此，考察家庭關(guān)系以及家事糾紛，自然不能采納個體凌駕于家庭的觀念，而應(yīng)樹立家庭名分的優(yōu)先順位。

其三，家社會具有名分交往的法外性。家社會中的成員交往是一種名分交往，此種交往秩序是“部分社會”內(nèi)部的、個性化的秩序，即前述的二級規(guī)則，它與作為一級規(guī)則的國家法律保持著一定的距離。首先，家庭規(guī)則并不是預(yù)先設(shè)定或人為安排的，而是由其成員在生活中逐漸磨合形成的。家庭的具體狀態(tài)就是規(guī)則的源泉，成員間的責(zé)任、義務(wù)的內(nèi)容是個別化的，難以還原成一般意義上的法律規(guī)則。比如說，男女享有平等的法律地位，因為他們遵從的是一級規(guī)則，然而夫妻之間未必處處尋求平等，夫妻關(guān)系所遵從的二級規(guī)則允許多樣化，其相處模式由家庭內(nèi)部的實際情況確定，法律沒有必要施加管控。因此，法律雖然可以為家庭成員設(shè)定法的權(quán)利義務(wù)，但考慮到家庭規(guī)則的實然性，法律規(guī)定往往只是柔性的倡導(dǎo)與宣示，而缺乏通常意義上的強行力。其次，名分交往以親緣感情為本，這是家庭規(guī)則具有法外性的另一原因。通常的民商事關(guān)系中，主體之間需要資源交換，故以公平、自愿、等價、有償為交往準(zhǔn)則；家庭領(lǐng)域則有所不同，家庭關(guān)系主要依靠情感維系，成員交往的準(zhǔn)則是主觀的、個別的、私密的。正因為缺乏一種外化的行為標(biāo)準(zhǔn)，所以法律對家事領(lǐng)域的介入很難找到突破口，即便規(guī)定了強行介入的條款，往往也不能落到實處。比如，法律可以規(guī)定子女有贍養(yǎng)老人的義務(wù)，但在未盡贍養(yǎng)義務(wù)時，法律只能比照普通的民事關(guān)系，要求子女給予一定的贍養(yǎng)費，至于情感方面的扶助則超出了法律強制的范圍。實際上，規(guī)范家庭關(guān)系的國家法律通常秉持著“不干預(yù)”和“最小限制”的立場。[注]參見前注①，瑪薩·艾伯森·法曼書，第74頁。

二、解紛無關(guān)正義：家事糾紛的倫理考量

家庭的構(gòu)成人員既是社會的普通個體，存在于社會關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中，同時又是家庭成員，以親緣為媒介與其他成員結(jié)成不同的家庭關(guān)系。實際上，只有基于家庭關(guān)系產(chǎn)生的糾紛才能夠被稱為家事糾紛，至于獨立社會個體之間的民商事糾紛，則處于家事糾紛的范疇之外。家事糾紛之所以特殊，就在于糾紛包含的倫理性考量，其背后交織著各類情感的、內(nèi)在的、隱蔽的、習(xí)慣的因素，不能以權(quán)利義務(wù)的話語體系評價之。也正因為如此，家事糾紛的解決沒有通常意義上的正義取向，而是以親緣關(guān)系的理順、家庭規(guī)則的重建為落腳點。

(一)糾紛內(nèi)容的倫理性

通常學(xué)理上所說的家事糾紛，將家庭構(gòu)成糾紛、名分交往糾紛和名分剝離糾紛一概囊括在內(nèi)，然而，細究之下，只有后兩種類型的糾紛才屬于真正意義上的家事糾紛。具體來說，家庭構(gòu)成糾紛以是否存在家庭關(guān)系或者合法的家庭關(guān)系為爭議內(nèi)容，比如婚姻無效糾紛、親子關(guān)系確認(rèn)糾紛；名分交往糾紛是以家庭關(guān)系的存在并且存續(xù)為前提的，比如夫妻之間就家務(wù)分工、子女教育等問題產(chǎn)生的爭執(zhí)；名分剝離糾紛則是指已經(jīng)存在的家庭關(guān)系面臨解構(gòu)、重構(gòu)而發(fā)生的糾紛，典型的例子便是離婚糾紛。不難發(fā)現(xiàn)，相比于名分交往糾紛和名分剝離糾紛，家庭構(gòu)成糾紛實際上發(fā)生在獨立的個體之間，是社會個體圍繞是否存在親緣關(guān)系等前置問題產(chǎn)生的爭議。這里，因為家庭能否稱之為家庭還具有不確定性，或者說家庭是否存在就是待解答的問題本身，所以家庭構(gòu)成糾紛的主體尚沒有家庭賦予的身份角色，糾紛的內(nèi)容也不是真正意義上的家事，而是家事的前提性命題。這樣，家庭構(gòu)成糾紛就不應(yīng)納入家事糾紛的范疇。

在厘清家事糾紛只包括名分交往糾紛和名分剝離糾紛的基礎(chǔ)上，家事糾紛在內(nèi)容上的倫理特征便水落石出，因為親緣關(guān)系是家事糾紛揮之不去的底色。這其中，名分交往糾紛完全是家庭內(nèi)部糾紛，主要涉及家庭成員間身份角色的定位以及家庭成員相處規(guī)則的調(diào)整，現(xiàn)實中，往往是名分交往糾紛未得到妥善解決而進一步引發(fā)名分剝離糾紛，即家庭成員無法就名分交往達成共識，進而期望解散家庭、重歸社會。說到底，家事糾紛的內(nèi)容聚焦在如何修正或者解構(gòu)既存的親緣關(guān)系，為此，糾紛主體通常以情感為對話內(nèi)容，而不細究對方享有權(quán)利和履行義務(wù)的情況。即便部分家事糾紛會涉及民事權(quán)利，其背后也必然有倫理的意味，比如父母給成年子女提供金錢，如果單純地從民商事關(guān)系的角度來看，就只是普通民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，然而，此金錢往來的真實含義卻是親緣意義上的，就此產(chǎn)生的糾紛的解決如果忽視親緣因素，就不僅違背家庭關(guān)系規(guī)則，而且也與事實的本來面貌不符。

(二)解紛依據(jù)的倫理性

家社會中運行的二級規(guī)則既然是家庭日常交往的秩序規(guī)則，那么這種實然的、個性化的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)成為處理家事糾紛的首要依據(jù)。換句話說，家事的爭端如果頻頻訴諸于外部的準(zhǔn)則，則家庭規(guī)則的秩序地位不復(fù)存在。因此，維持家事糾紛解決依據(jù)的倫理性，是與家事糾紛內(nèi)容倫理性相匹配的結(jié)果，也是家社會名分交往法外性的應(yīng)有之義。

1.實定法的局限

某些家事法律包含了標(biāo)準(zhǔn)化及強制性的內(nèi)容，但其主要針對的是家庭構(gòu)成糾紛，是為了認(rèn)定家庭關(guān)系的形成及形式，使家庭的存在符合基本的社會價值準(zhǔn)則。這是考慮到家庭在整個社會構(gòu)成體系中的基礎(chǔ)性地位，國家通常會在立法上對家庭構(gòu)成要素作出明確規(guī)定，以規(guī)范此類重大關(guān)系的建立要件。不過，家庭構(gòu)成糾紛畢竟不屬于真正的家事糾紛，相關(guān)的法律也沒有規(guī)范家庭關(guān)系內(nèi)部規(guī)則的含義，而真正的家事糾紛——名分交往糾紛和名分剝離糾紛——其實還是情感層面上的，基本不涉及法律的問題。實體法中，雖說就家庭名分關(guān)系存在些許規(guī)定，但也只能以柔性條款的形式進行，且即使對違反這些規(guī)則的行為設(shè)置強制的制裁措施，如何貫徹這些規(guī)定的內(nèi)容，亦缺乏有效的渠道。比如我國《婚姻法》規(guī)定了夫妻在家庭中地位平等，但如何實現(xiàn)和保障地位平等，國家卻不可能設(shè)定統(tǒng)一的行為守則。同時，還應(yīng)當(dāng)看到，有些國家的法律對于家庭內(nèi)部的關(guān)系會進行一定的強制性規(guī)定，但這些規(guī)定并不符合家庭存在的基本規(guī)律及現(xiàn)實情況，不能因此認(rèn)為法律已介入家庭關(guān)系內(nèi)部，不能因此認(rèn)為整個社會已從依法治國、依法治省、依法治縣發(fā)展到了依法治家。如果家庭關(guān)系治理到了依靠法律而非親情的程度，則家庭已沒有必要稱之為家庭了。因此，今天的家庭觀念更強調(diào)法律之外的、配偶之間以及父母子女之間的主觀聯(lián)系，這些主觀上的感情聯(lián)系只能在特定條件下受社會和法律的支配與調(diào)整?；诖朔N原因，家庭被視為具有高度人身屬性的私人領(lǐng)域，該領(lǐng)域嚴(yán)格區(qū)別于公法和政治領(lǐng)域，法律不得隨意干預(yù)。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第3頁。

2.二級規(guī)則的排外

法律施行的直接意義是為個案糾紛提供法的解決方案，但對社會而言，能否由法實現(xiàn)的積累引起社會模式的變化也值得討論。曾經(jīng)有一種有力的觀點否定實定法具備改變社會構(gòu)造的能力，具有代表性的是美國社會學(xué)學(xué)者薩姆納的社會習(xí)俗理論。其指出，社會習(xí)俗是自生于各地區(qū)的自然環(huán)境和社會環(huán)境，作為傳統(tǒng)保留下來的行為模式，社會習(xí)俗即便違反個別構(gòu)成人員的利益，但有助于全體社會的福祉。如果這一信念處于支配性地位，就成為社會習(xí)俗，而違反社會習(xí)俗的實定法規(guī)范也不能輕易改變社會習(xí)俗。[注]參見[日]六本佳平：《日本法與日本社會》，劉銀良譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第291頁。

在家庭領(lǐng)域中，習(xí)俗是最基本和最普遍的秩序規(guī)范類型，這是由一些不言而喻的正確行為標(biāo)準(zhǔn)所組成的，而它們也正是實際的行為模式。[注]參見[美]R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢民譯，譯林出版社2001年版，第220頁。家庭中長期形成的非正式習(xí)俗，有些被法律所認(rèn)可，有些卻不符合所謂的法律基本理念，但整體上，法律及社會并沒有否定習(xí)俗的作用與價值，相反，它往往成為超越法律的、具有現(xiàn)實生命力的規(guī)則。此外，如果說習(xí)俗在社會層面為家庭設(shè)置了普遍性的規(guī)則，那么每一個家庭內(nèi)部的習(xí)慣，則構(gòu)成了現(xiàn)實的家庭關(guān)系規(guī)則，這種習(xí)慣規(guī)則不但可以對抗法律，也可產(chǎn)生排斥外界習(xí)俗的效果。人們可以看到，每個家庭有每個家庭的生活方式、行為方式、交往方式，在理念、價值上都難以統(tǒng)一，而這一切對生活在家庭中的個體意義甚巨。因此，在整個社會層面，核心的法律秩序與非正式的習(xí)慣之間經(jīng)常出現(xiàn)的是一種共生的關(guān)系，[注]參見上注，R·M·昂格爾書，第220頁。這種共生就反映了法律與習(xí)慣存在著一種界限——雖然法律有國家強制力作為后盾，但亦不能輕易介入習(xí)俗的領(lǐng)域，以免打破平衡，引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。

(三)解紛過程的倫理性

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，社會中的一些問題確實不適合通過司法來解決，即便法庭作出判決，很多情況下也只是在法律規(guī)范或是訴訟程序方面的完結(jié)，糾紛本身未必得到了解決?！凹m紛產(chǎn)生?糾紛處理?回歸社會”是糾紛解決的基本路徑，任何一個糾紛均產(chǎn)生于社會關(guān)系之中，在經(jīng)過一定的糾紛解決機制后，當(dāng)事人必然重歸社會。評價一種糾紛解決方式適當(dāng)性的關(guān)鍵指標(biāo)就是“案結(jié)事了”，即糾紛當(dāng)事人在糾紛解決之后能夠平穩(wěn)地、不帶爭議地回歸社會。不過在很大程度上，關(guān)于人際關(guān)系的爭執(zhí)、倫理要素糾纏的爭執(zhí)，啟動正規(guī)法體系并不適當(dāng)。[注]參見前注，六本佳平書，第12頁。通常，糾紛主體訴諸法律手段來解決糾紛，就必須使糾紛內(nèi)容概念化，成為法律上的問題，將法律想象為解決這類問題適當(dāng)且有效的方法。[注]參見[美]薩利·安格爾·梅麗：《訴訟的話語──生活在美國社會底層人的法律意識》，郭星華、王曉蓓、王平譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第37頁。由于家庭規(guī)則具有內(nèi)部自治的特點，從外部來審視家事糾紛，始終隔著一層“面紗”。然而，當(dāng)家事脫離家庭領(lǐng)域，公開化地進入社會領(lǐng)域之后，為了迎合外部規(guī)則與外部的糾紛解決程序，往往會有一個再加工的過程，使糾紛發(fā)生轉(zhuǎn)化而失去本來的面目。其實，家庭成員之間的交往既然是基于家庭名分所產(chǎn)生的情感交往，其糾紛主要表現(xiàn)為情感糾紛，那么就難以簡單轉(zhuǎn)換為可量化的經(jīng)濟利益及可外化的民事權(quán)利。將家事主要歸于情感、道德等法律規(guī)范之外的倫理范疇，直接導(dǎo)致家事糾紛的解決在實體上無法根據(jù)制定法來確定權(quán)利，在程序上亦無法以民商事審判中的公平正義為追求目標(biāo)。

三、“善了”重于“清斷”：家事程序的非司法路徑

基于家社會以及家事糾紛的特征，應(yīng)當(dāng)將家事程序定位為非司法的程序。然而，我國目前的家事程序仍徘徊在傳統(tǒng)的民商事審判范疇內(nèi)，即便先前的司法改革提出了一些符合家事法規(guī)則及家事糾紛特點的舉措，但局限于民商事審判的基本理念及框架，這些舉措只能在不影響基本程序教義的前提下進行一些邊角性修補。由此，符合家事特點的糾紛解決方式始終不能建立起來，因為一旦觸及所謂的訴訟原則的紅線，程序就只能退回通常民商事審判的領(lǐng)域。相比之下，非司法的程序則主張完全拋棄機械的審判教條，拋棄以查清事實與是非為基礎(chǔ)、以權(quán)利義務(wù)劃分為目標(biāo)的事實審理定式，轉(zhuǎn)而以關(guān)系重構(gòu)為關(guān)鍵詞，尋求糾紛的妥善解決。

(一)家事程序的非司法性

家庭關(guān)系中并無規(guī)范化的實體性法律規(guī)定，但是司法審判必須依法審判，司法程序必須規(guī)范運行。當(dāng)司法介入家事糾紛時，就必然面臨著無法可依或者只有柔性法律可依的狀況，法官只能靠自由裁量進行裁判，因而整個審判過程及結(jié)果本質(zhì)上缺乏規(guī)范性、統(tǒng)一性、普遍性。在寬泛意義上，司法程序亦是處理以親緣關(guān)系為核心的家事糾紛的可選路徑之一，只要一項判決能夠解決一起糾紛，這項判決對實體法所要求之結(jié)果的背離便不會引起太多擔(dān)憂，畢竟，程序目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)。[注]參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法與國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第153頁。然而，在我國目前堅持依法審判、法官專業(yè)化的司法大環(huán)境下，法官對判決實體正確性的堅持不可動搖，讓司法脫離法律的軌道無疑是天方夜譚。本質(zhì)上，家庭糾紛的倫理性考量決定了其與司法程序相克，司法中的調(diào)查、對抗、辯論、公開等規(guī)程設(shè)置，都無法安放以親緣關(guān)系為主要內(nèi)容的家事糾紛。如果將兩者生硬相合，不僅家事糾紛無法正常處理，還會對司法的功能造成負(fù)面影響?，F(xiàn)實中，我國用司法的方式處理家事糾紛總面臨種種難題，這不能歸結(jié)于司法程序的設(shè)計出了問題，根源還在于司法的錯置。整體上，處理家事糾紛應(yīng)當(dāng)更堅決地走出民商事司法程序的桎梏，逐步邁向家事程序的非司法軌道。

(二)家事程序的層次性

以存在家庭關(guān)系為前提而發(fā)生的糾紛，包括名分交往糾紛和名分剝離糾紛兩類。其中，名分交往糾紛完全限于家庭內(nèi)部，此類糾紛多是自主協(xié)商解決，或是通過親屬調(diào)解、普通的民間調(diào)解解決，一般無需訴諸家事程序。名分剝離糾紛則是目前家事程序所要面對的主要糾紛類型，其在處理當(dāng)事人之間的親緣關(guān)系時，還時常牽涉到基于親緣關(guān)系而形成的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等，例如離婚糾紛也會關(guān)系到財產(chǎn)的分割、子女的撫養(yǎng)。不過，此類財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系均以親緣的解除為前提，是家庭名分剝離后所遺留下的事項，因此這種遺留糾紛實質(zhì)上是不存在親緣關(guān)系的獨立民事主體之間的糾紛，并非真正的家事糾紛，只是原則上與名分剝離糾紛合并處理。具體到家事程序的設(shè)計上，對名分剝離糾紛與遺留糾紛仍應(yīng)當(dāng)區(qū)分層次作出處置。簡而言之，名分剝離糾紛嚴(yán)格按照家事糾紛特點及規(guī)律進行法律外的處理，遺留糾紛則由法院適用審判程序解決。并且，相比于遺留糾紛，名分剝離糾紛的處理具有優(yōu)先性，畢竟解決糾紛當(dāng)事人之間的親緣糾紛，剝離其家庭名分關(guān)系之后，才會產(chǎn)生遺留糾紛的問題，例如在離婚糾紛中，婚姻關(guān)系解除之后才實際地面對財產(chǎn)分割的議題。更重要的是，法律能夠介入遺留糾紛而不與家庭規(guī)則發(fā)生沖突，要以家社會的隔離屏障解體為前提，由此一級規(guī)則便取代了二級規(guī)則的地位。

(三)家事程序主體的擴大化

1.主持者：法院外機構(gòu)的嘗試

法院作為國家設(shè)立的糾紛解決機構(gòu)，其基本的使命就在于運用國家法律認(rèn)定事實、裁判糾紛，讓法院工作脫離法律軌道是不可想象的，即便是法院調(diào)解也當(dāng)遵循自愿并且合法的原則，而不是全然以當(dāng)事人的意愿為準(zhǔn)。不過，鑒于家事糾紛不涉及法律性規(guī)則，以法院為家事糾紛的解決機構(gòu)，其專業(yè)化優(yōu)勢便無用武之地，甚至在某些情況下，法律性還會成為法院妥當(dāng)化解家事糾紛的障礙。從此種角度而言，建構(gòu)獨立的、法院外的家事糾紛處理機構(gòu)實屬必然。[注]參見陳愛武：《論家事審判機構(gòu)之專門化——以家事法院(庭)為中心的比較分析》，《法律科學(xué)》2012年第1期。當(dāng)然，法院外的機構(gòu)并不必然是指在法院之外另設(shè)機構(gòu)，而是指建構(gòu)不同于審理民事商案件的機構(gòu)，也就是說，家事糾紛處理者不再需要法官的這一身份，至于家事糾紛處理機構(gòu)設(shè)在法院內(nèi)部還是法院外部，則不是關(guān)鍵。這種思路與執(zhí)行機構(gòu)的性質(zhì)相類似，執(zhí)行機構(gòu)無論是設(shè)置在法院內(nèi)部還是外部，都不能將其歸結(jié)為審判組織。綜合現(xiàn)有資源來看，家事糾紛解決機構(gòu)的設(shè)置有兩種可供考慮的方案：一是改造人民調(diào)解委員會，將家事糾紛交由其裁判，使人民調(diào)解委員會出具的文書具有重建糾紛當(dāng)事人關(guān)系的法律效果；二是改造基層法院的人民法庭，去除人民法庭的司法性，將其轉(zhuǎn)變?yōu)樘幚砑沂录m紛的社會服務(wù)機構(gòu)。

2.參與者：程序主體范圍的擴大

受普通民商事審判觀念的影響，目前解決家事糾紛的司法路徑，是將家事糾紛視為糾紛當(dāng)事人兩方之間的爭議，而將家庭的其他成員排除在家事程序之外。然而，不管是傳統(tǒng)上還是現(xiàn)實中，家庭都是一個整體化的概念，個別成員的爭議無論如何都會對全體成員的情感利益及關(guān)系網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生影響，因此，僅由糾紛成員決定家庭的命運，其實漠視了家庭的整體意義以及其他家庭成員的利益訴求。以離婚糾紛為例，其表面上的后果是兩個個體之間的婚姻關(guān)系解除，但若說解除婚姻任憑個體的自由意志，恐怕也不切合實際，畢竟，婚姻關(guān)系的解體將導(dǎo)致子女失去社會意義上的家庭，也導(dǎo)致雙方的父母及其他家庭成員之間的親緣關(guān)系斷裂。出于整體化的家庭理念，出于個體回歸家庭的導(dǎo)向，家事程序內(nèi)需要整體化的成員參與，也就是將相關(guān)家庭成員全部納入程序主體的范圍，以平衡個別成員與全體成員之間的利益。在具體的程序設(shè)計方面，基于我國目前家庭成員的主要構(gòu)成方式，糾紛主體可區(qū)分為直接主體和關(guān)系主體兩類，前者是指共同生活的家庭成員，后者主要為二代以內(nèi)的直系親屬。仍以離婚糾紛為例，夫妻雙方及所生子女均屬于糾紛的直接主體，就糾紛如何解決的問題，糾紛的直接主體應(yīng)當(dāng)具備同等的程序地位和話語權(quán)。至于雙方二代以內(nèi)的直系親屬，則通常與糾紛直接主體在生活上密不可分，尤其是在獨生子女占主導(dǎo)的社會形態(tài)中，雙方的父母作為重要家庭成員的地位毋庸置疑，對其在糾紛處置上的發(fā)言權(quán)，也應(yīng)給予不同程度的重視。

(四)證據(jù)及證明程序的邊緣化

在通常的民商事審判中，雙方當(dāng)事人爭議的是過往事實的情狀，因此法院查明過去的事實是正確審判案件的前提，高度程式化的證據(jù)程序及規(guī)則也服務(wù)于事實真相的復(fù)原。反觀家事糾紛的處理，由于關(guān)注雙方當(dāng)事人親緣關(guān)系的重構(gòu)，家事程序可謂立足現(xiàn)在、面向未來。這是因為過往的事實只代表糾紛當(dāng)事人的客觀經(jīng)歷，而過去的經(jīng)歷乃至當(dāng)事人對其經(jīng)歷的評價，都不能直接決定雙方未來關(guān)系的走向。換句話說，曾經(jīng)的關(guān)系融洽不妨礙當(dāng)事人在當(dāng)下意欲決裂，而舊時的齟齬也不妨礙當(dāng)事人在當(dāng)下仍對未來和睦抱有期待。歸根結(jié)底，當(dāng)事人在糾紛解決程序內(nèi)表達的立場才是處置家事糾紛的關(guān)鍵因素，過往的生活事實至多具有參考意義。由此，對家事程序的現(xiàn)有認(rèn)識應(yīng)完成兩個方面的改造。首先，家事程序的主要內(nèi)容在于探明當(dāng)事人的想法，溝通當(dāng)事人的意見，并以此為基礎(chǔ)來預(yù)測、理順糾紛當(dāng)事人未來的關(guān)系。至于糾紛事實的查明，便不再處于家事程序的核心地帶，假如探究糾紛事實的真實情節(jié)會對當(dāng)事人的關(guān)系重建產(chǎn)生不利，那么拋開糾紛事實來提供解決方案，亦無不可。其次，鑒于事實查明在家事糾紛解決程序中被“降級”，證據(jù)以及證明程序也不再為家事裁決獲取正當(dāng)性所必須，相應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可糾紛解決主持者根據(jù)當(dāng)事人在程序內(nèi)的態(tài)度表達作出裁決，并且賦予其靈活對待程序性事項的權(quán)力?？偠灾?，在家事程序中，善于了結(jié)紛爭總是重于分清是非，家事程序也不必像民商事審判程序那般著重于調(diào)查證據(jù)、復(fù)盤事實，而是自有一套法外的建設(shè)構(gòu)圖。