(中央財經(jīng)大學法學院，北京100081)

近年來，在我國，類似“趙春華非法持槍案”“王力軍非法經(jīng)營案”等案件引發(fā)的社會關注度居高不下。這類案件的共同點在于，刑法介入了日常生活中民眾習以為?；蚴钦J為僅需科處行政處罰的行為；另外，此前的“無根豆芽案”“陸勇代購抗癌藥品案”以及司法實踐中非法經(jīng)營罪的“口袋化”傾向日益明顯等情況，其中刑法的適用都難以體現(xiàn)“重劍之鋒”應有的作為。除了對刑法謙抑理念貫徹的不到位外，不容忽視的是，現(xiàn)代社會中行政犯的大量出現(xiàn)給刑法帶來了新挑戰(zhàn)。

我國刑事立法技術日趨成熟，傳統(tǒng)犯罪的類型化已在刑法中不斷被強化和完善，且在刑事犯的認定上有充足的經(jīng)驗可以憑借。與之相對的是，隨著福利國家理念的推行，為保障與國民全體的福祉密切關聯(lián)的各種以相關行政秩序、社會管理制度、措施以相關行政秩序而設定了一系列犯罪，行政職能的強化使得行政犯逐漸成為罪名的“新增長點”。當前我國二元治安模式下不僅存在行政犯立法龐雜化的現(xiàn)象，而且在對行政犯的認定中，機械適用行政法規(guī)范、直接將相關行政行為作為定案依據(jù)，以行政不法判斷取代刑事違法判斷的“司法保守主義”盛行，[注]在我國，行政違法含義包含兩個方面，其不僅指行政相對人違反法律規(guī)范的違法行為，而且包括行政主體對行政相對人做出的具體行政行為不符合法律規(guī)范的違法行為。為避免概念混淆，筆者于本文中選用“行政不法”一詞，即特指“行政違法”中的行政相對人對行政法規(guī)范的違反，并以此承擔行政責任的正當性基礎。全文在這一層面上展開行政犯違法性的討論。極有可能導致行政犯的范圍被不當?shù)財U大。

破解刑罰過度適用帶來的“肢端肥大癥”是行政犯認定過程中的首要問題，解決這一問題有必要回溯到行政犯的違法判斷上。理想狀態(tài)下，刑法與行政法的適用一直被認為應當是“出行入刑”的相互銜接關系，正確判斷行為屬于何種違法即能夠在嚴密法網(wǎng)、避免處罰漏洞的同時做到輕重有別。行政不法與刑事違法本質(zhì)上是行政處罰權與刑罰權內(nèi)在的相互制約、相互配合關系的外在投射，從維護司法權的獨立性和有效性來看，亦有必要對刑罰權與行政處罰權的范圍進行界定。

一、行政犯定罪模式：違法一元論還是違法相對判斷

認定行政犯的關鍵在于違法的判斷，而行政犯的違法判斷與如何認識行政刑法的屬性密切相關，這種基礎思維反過來又會進一步影響人們采用何種方法對之進行違法判斷。

(一)行政犯的法律屬性

通常人們將為維護行政管理秩序而需要在刑法上加以禁止的行為稱之為行政犯。在二元治安模式下，這類行為因同時違反了行政法與刑法而具有了行政不法和刑事違法的雙重違法性。20世紀初期，德國出現(xiàn)區(qū)分刑事犯與行政犯的理論，“行政刑法之父”郭特希密特(J．Goldschmidt)于1902年在其著作《行政刑法》中率先提出“行政刑法”這一概念，后為日本學者廣泛接受。在20世紀末期和21世紀初期，我國有學者明確提出行政刑法性質(zhì)上屬于行政法或者認為行政刑法對行政法有從屬性。[注]參見盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，《浙江大學學報(社會科學版)》1993年第3期；杜澎：《環(huán)境刑法對傳統(tǒng)刑法理念的沖擊》，《云南法學》2001年第1期。

進入21世紀以來，不乏呼吁在行政犯的基礎上進一步構建行政刑法體系的聲音，且部分學者認為有必要將行政刑法作為一門獨立的交叉學科來對待，支持這種學科獨立性的依據(jù)大致有如下幾點：(1)行政犯罪兼有行政違法性和刑事違法性，固有的法律性質(zhì)決定了其學科上應具有獨立性；(2)行政刑法具有獨立的研究對象和特殊的學科體系；[注]參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學出版社2008年版，第13-27頁。(3)將行政刑法作為獨立學科能夠充分挖掘現(xiàn)有立法律資源與配置，使得立法和司法效能最優(yōu)化；(4)將行政刑法作為獨立學科有利于充分借鑒和移植國外關于行政刑法的成功立法經(jīng)驗和理論研究成果，化解和排除我國行政刑法設置不統(tǒng)一、定性混亂等矛盾。[注]參見李曉明：《行政刑法屬性的論爭及其定位》，《北方法學》2008年第4期。

與以上觀點明顯不同的是，日本學者多將行政犯作為刑法學犯罪分類的一種加以討論。具有代表性的觀點認為，基于國家刑罰權的統(tǒng)一理解，行政刑法的特殊性不足以否定其作為基本性質(zhì)的刑法屬性，因而得出規(guī)定行政犯及其刑事責任的行政刑法在本質(zhì)上屬于特別刑法的結論。[注]參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1978年版，第42-43頁。在我國，張明楷教授明確提出了“行政刑法應屬于刑法范疇”的觀點，其主要的理由為：(1)從形式上說，行政刑法屬于廣義刑法的一部分；(2)從程序上說，行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而不是行政訴訟程序；(3)從實質(zhì)上說，行政刑法受刑法原理支配而不是行政法原理。[注]參見張明楷：《行政刑法辨析》，《中國社會科學》1995年第3期。筆者贊同行政犯和行政刑法歸屬于刑法范疇的觀點。

無論是基于我國當前立法體系下的法概念的理論和實踐價值，還是法概念界定的基本邏輯，抑或是從司法權與行政權分立的角度來看，都能夠得出行政犯應當歸入刑法范疇的結論。

第一，德國和日本區(qū)分刑事犯與行政犯有特殊的時代背景，而在我國這樣的區(qū)分并不具有相同的理論和實踐背景。二戰(zhàn)后，為了對當時混亂的社會秩序加強控制，德國分別于1949年、1952年出臺了《經(jīng)濟刑法典》《秩序違反法》，意在區(qū)分違反秩序的行為和犯罪行為，這是因為此前的刑法典中采取了重罪、輕罪、違警罪三分法，將違反行政秩序的行為處以違警罪，在處罰方式上與一般的犯罪行為有所不同，違警罪也就是最初行政犯的原型。至于日本區(qū)分刑事犯與行政犯的意義則在于解決行政犯成立是否需要具有違法認識和需要具有何種違法性認識這一問題，以及在分散立法模式下探討行政罰則在多大限度內(nèi)能夠排除刑法總則的適用。[注]參見[日]福田平：《刑法解釈學の諸問題》，有斐閣2007年版，第53-64；[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185-186頁。我國本身采取的就是二元治安模式，對行政違法行為和犯罪行為先在立法上予以了區(qū)分，因此討論行政犯的重點是如何在司法實踐中判定行為是單純的行政不法還是刑事違法。由此，德日的相關立法經(jīng)驗和理論成果就不能夠直接為我國所用。我國的行政犯與刑事犯較為集中地規(guī)定在刑法典內(nèi)，總則條文當然適用于分則個罪，對行政犯概念的討論更多的是圍繞刑事犯和行政犯在違法性認識的認定上是否采取統(tǒng)一標準來進行的。[注]參見張文、杜宇：《自然犯、法定犯分類的理論反思——以正當性為基點的展開》，《法學評論》2002年第6期；黃明儒：《論行政犯與刑事犯的區(qū)分對刑事立法的影響》，載《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版，第187頁。因此，在當前的法律體系下，我國刑事司法實務的需求決定了行政犯的討論的重心在于法律的選擇適用。

第二，行政刑法與行政犯在概念界定上互相依賴，這必然在邏輯上陷入定義怪圈。援引“行政刑法的研究對象是行政犯”來確定行政刑法的概念，這就好比說“刑法是規(guī)定犯罪的法律，犯罪是由刑法規(guī)制的行為”一樣沒有說明任何問題。既然對于行政犯最終施加的是刑罰處罰，那么就應當認為這類行為的本質(zhì)是犯罪，至于同時具備行政不法或者以行政不法為前提，也只是證明了行政不法是刑事違法判斷的一部分而已。此外，德日刑法學者所言的行政刑法多以單行刑法(特別刑法)的形式出現(xiàn)，而我國現(xiàn)行有效的只有1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一個單行刑法，更多時候國內(nèi)刑法學者對行政刑法的討論僅局限于刑法典的個罪和部分行政法規(guī)范，所以，將這些相關的法條稱為“行政刑法規(guī)范”而非“行政刑法”，可能是更為準確的。

第三，行政犯歸根結底討論的是行為是否構成刑法意義上的犯罪，無論是基于實然還是應然的立場，關于犯罪的定義，實際上都是對刑罰權運作的實際范圍做出界定，追溯到國家權利分配這一基礎性問題，則又是公權力的劃分問題，即涉及到司法權和行政權的分野。我國并不存在西方意義上的“三權分立”，司法權尊重政權的專業(yè)性。較為常見的是，行政權因其廣泛的社會規(guī)制職能而容易侵犯司法權的行使。另外，將行政犯劃歸司法權統(tǒng)轄也是罪刑法定原則的踐行的必然要求。與行政處罰權的運用相比，刑罰權有著較為完整的實體法依據(jù)和程序法依據(jù)，由刑罰權統(tǒng)籌行政犯更能夠達到保障人權的目的。

事實上，強調(diào)行政犯行政法屬性的主張者的潛意識中仍有“刑法從屬于行政法”的思維方式，并且行政刑法學科獨立的倡導也有動搖刑法獨立性和法體系內(nèi)部統(tǒng)一的風險。這是因為，一旦肯定行政犯的本質(zhì)屬于行政法范疇，就會進而得出行政不法的判斷應當在行政犯認定中占主導地位的結論，從而導致刑事違法的判斷被忽略，容易造成刑法依賴、附屬于行政法的結果。如果僅因行政犯同時具備刑法與行政法的品格，規(guī)定較為分散，就要將其統(tǒng)合為一門獨立的行政刑法學科，不僅在實體方面對我國當前的立法體系提出了新挑戰(zhàn)，而且對行政犯的認定似乎也并未有更多方法論上的貢獻。當然，從程序方面來考慮，這種“學科獨立說”在行政執(zhí)法、刑事司法相銜接層面有一定的積極作用。因此，有必要重申的是，行政犯這一概念在我國僅僅是對應當科處刑罰的犯罪行為的內(nèi)部分類，并不具有獨立于刑法的價值，所謂的兼具雙重違法性可以理解為規(guī)范競合的外在表現(xiàn)。在具體事例的判斷和處理中，僅需將行政法律中的刑事責任條款與刑法典、單行刑法中規(guī)定的行政犯罪的條文結合考慮即可，而且在對行政犯適用刑罰之后，并不會因此而喪失其他法律的適用空間。

(二)行政犯的定罪模式

時至今日，在刑法范疇內(nèi)討論行政犯及行政刑法已成為主流觀點，但過分強調(diào)“行政不法”的思維仍舊存在，其會直接影響到行政犯定罪模式的選取。目前，我國司法實務對行政犯違法性的判斷大致可歸納為兩種模式，一種是以緩和的違法一元論為立論基礎的“一般違法性+可罰的違法性”模式，整體上側重行政不法的考察；另一種是以違法相對論為立論基礎，以刑事違法的獨立、實質(zhì)地判斷為核心，更為注重刑法自身目的之實現(xiàn)的模式。德國學者曾圍繞行政違法和行政犯罪的區(qū)分標準進行討論，大致可分為“量的區(qū)別說”“質(zhì)的區(qū)別說”“質(zhì)量的區(qū)別說”三類，其中“質(zhì)量的區(qū)別說”在大體上支持了緩和的違法一元論的二重判斷模式，即將行政不法視為一般違法，在此基礎上如果達到刑法的處罰程度，便認為具備刑法上的可罰的違法性?！百|(zhì)的區(qū)別說”由于提出行政不法與刑事違法有本質(zhì)上的差別，因而在整體判斷思維上更趨近于違法相對論。

由于緩和的違法一元論從維護法秩序統(tǒng)一的角度出發(fā)，認為違法判斷需要保持一致，刑事違法從屬于民事不法、行政不法，要認定某一行為是刑法上的違法行為，該行為先要在其他法領域也具有違法性，這也就是一般的違法性。在此基礎上，行為具備刑事處罰的“質(zhì)”和“量”，也就是可罰的違法性，才能夠肯定行為具備刑事違法。國內(nèi)持這一觀點的代表性學者有王昭武教授。[注]參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，《中外法學》2015年第1期。針對行政犯，將行政不法作為認定刑事違法的前提，這一點在形式邏輯上固然不存在問題，但是，既然將行政不法先行單獨判斷，那么接下來可罰的違法性中“質(zhì)”的判斷空間就所剩無幾了，要么與行政不法高度重合，要么沒有更多的實質(zhì)依存，可罰的違法性最終淪為單純的“量”的判斷是大概率事件，其結果就是刑法本身的規(guī)范目的并沒得到彰顯。在從屬性思維主導下，整個行政犯的認定過程就變成了以行政不法為主，以相應的行為的嚴重程度、法益損害的大小為輔的判斷。

值得關注的是，田宏杰教授針對行政犯的定罪模式?jīng)]有應用大陸法系的違法判斷理論，而是立足于本土法律體系，提出了“前置法定性+刑事法定量”的判斷公式，受到理論研究和司法實務的高度重視。田宏杰教授正是基于對刑法的“補充法、從屬法、第二保護性規(guī)則”定位的基礎上，得出“行為是否構成犯罪取決于違法行為對調(diào)整性法律關系(行政法、民法)及其法律秩序的破壞或者侵犯程度”的結論。[注]田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任》，《法學家》2013年第3期。按照該邏輯，違法判斷重點依舊在于行政不法，相比之下刑事規(guī)范的“量”的審查就是退而其次的。對于該結論，無論是其立論基礎還是具體的判斷過程，“一般違法性+可罰的違法性”模式都與“前置法定性+刑事法定量”模式高度相似，可謂是“殊途同歸”。因此，該種行政犯的定罪模式大體上可以歸入緩和的違法一元論的陣營。受制于對法秩序統(tǒng)一的形式化理解以及刑法從屬性的歸納，以緩和的違法一元論為立論基礎的“一般違法性+可罰的違法性”(“前置法定性+刑事法定量”)陷入了嚴重的正當性和合理性危機。

在行政犯的認定中，違法相對論更加強調(diào)刑法的獨立性，重視刑法自身規(guī)范目的的實現(xiàn)，并能夠兼顧行政法規(guī)范目的最終達致全體法秩序的統(tǒng)一。首先，違法相對論對刑法的定位更為科學。作為獨立的部門法，刑法本身并非為了單純保障其他部門法而存在，而是有特定的、獨立的調(diào)整對象，并且刑事司法程序的啟動亦不受案件中其他法律關系的制約。這就意味著，無論是從法教義學還是裁判者適用法律的角度出發(fā)，探求行為是否構成行政犯的核心始終在于刑法目的之實現(xiàn)。其次，違法相對論并不違背法秩序的實質(zhì)統(tǒng)一。法秩序的統(tǒng)一是合法層面的一致性和違法層面的相對性的統(tǒng)一，并非是違法判斷結論一致這種形式的統(tǒng)一。按照違法相對論立場，在行政法規(guī)范評價下完全合法的行為，其刑事違法性也會被阻卻。最后，違法相對論提倡直接以法益是否受到損害來獨立判斷刑事違法性，在判斷邏輯上相對于強調(diào)行政法規(guī)范從屬性的緩和的違法一元論更為準確、清晰，且在刑事審判中也會更加注重對來源于行政機關的證據(jù)的司法審查，從而避免行政行為對實體判斷的干擾。

在違法相對論看來，由刑法將某個行為規(guī)定為犯罪，即使沒有脫離其他法律的調(diào)整范圍，此時其他法律對該行為的規(guī)制也并不是刑事立法者最期待的。換言之，刑事立法事先設定了違法的“質(zhì)”與“量”，刑事違法的判斷在刑法領域內(nèi)就是能夠自給自足的。其強調(diào)的刑事違法需要“相對獨立”判斷，這其中，獨立的含義在于以刑法規(guī)范目的實現(xiàn)來判定行為是否違法，排斥“行政從屬性”；相對則意味著行政不法僅是刑事違法的一部分而非核心內(nèi)容，行政法規(guī)范僅是作為證立刑事違法性的參考資料。因而，亦可以將違法相對論歸結為“刑事法定性+刑事法定量”的定罪模式，這與緩和的違法一元論以行政不法為核心構筑的模式有著明顯的差別。在行政犯的認定中，刑事違法的相對判斷主要體現(xiàn)在法律適用和程序推進兩個方面。在法律適用層面，要求圍繞刑法目的對構成要件要素進行實質(zhì)解釋；在刑事審判中，當行政行為成為刑事訴訟的先決問題時，需要對行政行為進行實質(zhì)的司法審查。這是因為，“基于貫徹罪刑法定原則、維護刑事審判的完整性與獨立性、切實保障人權、確保法秩序統(tǒng)一的立場，原則上應否認行政行為對犯罪的構成要件效力或公定力在刑事訴訟中的運用”。[注]王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。

通過比較這兩種行政犯定罪模式能夠看出，“一般違法性+可罰的違法性”模式雖然在判斷過程上更為精簡，但因極易忽視刑法規(guī)范的目的而使得行政法規(guī)范在事實上直接決定了行政犯的成立，難以避免刑事司法陷入被動。這具體體現(xiàn)為，在大量案件中出現(xiàn)將行政法所維護的社會管理秩序簡單地等同于刑法所保護的相關國家法益、社會法益的情形，從而不當?shù)財U大了犯罪圈。以上問題歸根結底在于“刑事違法對行政不法的從屬性”觀念賦予實務工作者對行政不法過多的期待和過分的依賴，這使得刑法本身所承載的違法含義走向萎縮。

當然，違法相對論并不是全然否定行政不法的價值，而是將所謂的“行政不法”視為刑事違法判斷內(nèi)在的一部分進行考慮，從而在根本上扭轉所謂的“刑法附屬于行政法”的刻板印象。以我國《治安管理處罰法》為例，其第三章“違反治安管理的行為和處罰”中大量條款與刑法條文在內(nèi)容上完全重合或行為類型部分重合，在行政犯的認定中完全可以解釋為“這類行政不法的行為構成，實際上是作為補充刑法上犯罪行為構成而存在的”。[注]王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，《河北法學》2008年第10期。由此來看，具有補充性的反而應當是行政不法。

結合我國立法的實際狀況可以發(fā)現(xiàn)，在行政法規(guī)范和刑法上存在的大量重合的行為類型，違法相對論者主張對秩序背后的法益進行實質(zhì)解釋，在反對可罰的違法性概念的同時并不排斥可罰性的思維。需要特別指出的是，如果考慮到刑事違法判斷是確認刑事法律責任歸屬的必經(jīng)過程這一各國通例，那么就應該認為社會治安模式的差異并不是決定違法判斷方法的根本因素，因而，也就不能以我國特有的二元治安模式來反對違法相對判斷理論的適用。

二、行政犯認定中行政規(guī)范從屬性的破除

基于對行政犯的雙重違法性的先驗定義，能夠反推出行政犯必然具備行政不法，這不存在疑問。傳統(tǒng)觀點認為在行政犯的條文中，相關行政法規(guī)范作為刑事規(guī)范的一部分，對刑法的闡釋就必須遵從其規(guī)定，簡言之，即肯定刑法解釋對行政規(guī)范具有從屬性。由于違法相對判斷強調(diào)刑法目的之實現(xiàn)，如何在堅守罪刑法定原則的基礎上對這種從屬性進行突破就是一個難題。換言之，問題在于如何對容易確認的行政不法從刑法目的的達成上予以限定，并且也在法秩序一致的限度內(nèi)均衡行政規(guī)范的目的。通常人們認為刑法的首要目的在于保護法益，行政法規(guī)范雖然包含了多種價值追求，但秩序維護是其基本目的，因此對行政規(guī)范從屬性的“突圍”和刑法法益的明確就成為了違法判斷的首要突破口。

(一)以刑法法益為核心的實質(zhì)判斷

隨著刑事立法活躍期的到來，刑法的預防功能成為行政犯增長的有力論據(jù)，“刑法越來越成為社會防衛(wèi)機制的一部分，預防危險、追求安全和助力社會控制成為優(yōu)先的價值選擇”。[注]何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。以懲罰結果犯、既遂犯為核心的傳統(tǒng)報應型刑事立法受到了一定沖擊，具體體現(xiàn)為大量抽象危險犯的增設、對法益的提前保護等。抽象危險和法益泛化一方面削弱了構成要件的定型性，另一方面使得法益極易被“淹沒”于秩序維護中。因此，有學者指出：“相較于報應型的刑事立法，預防型的刑事立法導致刑法日趨工具化，并且過分的提前介入甚至導致國家刑罰權正當性危機?！盵注]于改之、蔣太珂：《刑事立法：在目的和手段之間——以〈刑法修正案(九)為中心〉》，《現(xiàn)代法學》2016年第2期。

不僅在刑事立法領域，在司法實踐中也存在著忽視刑法法益的界定，機械適用法律導致了行政犯成立范圍的過大。這具體體現(xiàn)為，局限于構成要件的形式化解釋，尤其是對空白罪狀的解釋過度依賴行政法規(guī)定，將行政不法和刑事違法的區(qū)別簡單歸納為“量的區(qū)別”或者“量變引起質(zhì)變”的關系。這樣一來又會回到以行政不法判斷取代刑事違法判斷的老路上，由于行政不法的范圍遠大于行政犯的范圍，這種思維極易導致刑罰的擴張。因此，有必要在行政犯的認定中對行政不法和刑事違法的區(qū)別加以放大觀察，在案件事實與刑法適用的對接中充分利用違法相對判斷的思維對行政犯成立范圍進行合理限縮，以此來建立刑法內(nèi)在的約束機制。

所謂的行政犯以違反特定行政法規(guī)范為前提，表現(xiàn)形式為行為對國家相關管理秩序的違反，但是否構成犯罪并不直接取決于這種行政不法“量”的多少，而是要看行為是否侵犯了秩序背后的法益。在構成要件符合性的考察中，“盡管也參考其他法領域、甚至是一般的社會文化領域的價值設定，但是，這些價值都必須無條件地向刑法本身的規(guī)范目標靠攏，并受制于‘法益保護’這個核心”。[注]杜宇：《合分之道：構成要件與違法性的階層關系》，《中外法學》2011年第4期。正如胡薩克所言，“如果放棄對規(guī)范目的的研究，那么所有刑法理論都將是災難性的”。[注][美] 道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第208頁。因此，極有必要在構成要件的解釋中充分發(fā)揮法益的限縮功能。刑事違法主要由行為和對法益造成損害或危險的結果要件來體現(xiàn)，僅是對管理秩序的違反而未損害蘊含于秩序背后的重要法益的行為就應該被排除在犯罪圈之外。行為是否侵害了刑法所保護的法益并不總是顯而易見的，罪名中的“非法”“違法”及條文中的“情節(jié)嚴重”更需要結合“疑似”罪名的構成要件進行實質(zhì)判斷，如以下兩則案例所示。

案例一：王寶慶非法行醫(yī)案。被告人王寶慶僅有許昌縣執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，在沒有取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、無在京合法行醫(yī)資格的情況下，曾于2012年7月18日因開設的診所未辦理《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》被處以罰款一千元。2013年8月13日，王寶慶在北京市豐臺區(qū)對被害人易光清進行診斷、輸液治療、搶救并對其注射付腎素。后經(jīng)趕至現(xiàn)場的急救醫(yī)生確認，易光清已死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，易光清系缺血性心源性猝死。2014年11月17日，豐臺區(qū)人民法院判決被告人王寶慶犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三千元。后豐臺區(qū)人民檢察院提起抗訴。[注]參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2014)豐刑初字第1011號刑事判決書、北京市第二中級人民法院(2015)二中刑抗終字第16號刑事判決書。

我國《刑法》第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪保護的法益通常被理解為國家對醫(yī)師、醫(yī)療機構的管理制度及公眾的生命健康安全，屬于典型的“雙重法益”。一般認為，行為人具有行醫(yī)資格，因誤診或處置不當造成被害人傷亡的應當適用醫(yī)療事故罪，不具有行醫(yī)資格者則應當按照非法行醫(yī)罪處理。該案中，王寶慶“異地行醫(yī)”是否屬于非法行醫(yī)行為是判斷關鍵。根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、國務院發(fā)布的《醫(yī)療機構管理條例》和衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療機構管理條例實施細則》規(guī)定，醫(yī)師必須具有《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證》，其本人所在的醫(yī)療機構還必須具有《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。實踐中，多數(shù)司法人員認為既然衛(wèi)生部規(guī)定執(zhí)業(yè)醫(yī)師異地行醫(yī)必須在當?shù)匦l(wèi)生行政部門注冊執(zhí)業(yè)地點，就意味著只能在職業(yè)地點行醫(yī)。因此，一審法院根據(jù)司法解釋認為王寶慶符合非法行醫(yī)罪的主體要求。[注]最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條關于非法行醫(yī)罪犯罪主體規(guī)定中的第1項為未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的、第2項為個人未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構的。這樣一來，“異地行醫(yī)”等于“違法行醫(yī)”，又因為造成了病患傷亡，就在形式上符合了非法行醫(yī)罪的構成要件。

這其中存在的誤區(qū)在于，片面地將刑事違法理解為“行政不法+嚴重后果”。按照違法相對論立場，第一，該罪的“雙重法益”有主次之分，對任何管理制度的維護最終都是歸結于對重要的個人法益的保護，因此，對構成要件內(nèi)容的解釋應當側重考察行為是否會對患者的生命健康安全造成危險、損害；第二，不是任何違反了醫(yī)師、醫(yī)療機構管理規(guī)定的行為都是非法行醫(yī)罪中的“非法”，對于單純違反醫(yī)師、醫(yī)療機構管理制度的行為而未增加病患風險的行醫(yī)行為應當被排除在外；第三，該案中如果不能夠證明王寶慶超出了其注冊的執(zhí)業(yè)范圍行醫(yī)，或者是患者的病情對醫(yī)療環(huán)境有特殊的要求，而案發(fā)的場所不具備這種要求會增加病患風險，就不能否定其已取得的醫(yī)師資格。經(jīng)查，被害人本身亦患有足以致命的疾病，相關法醫(yī)病理學鑒定意見均未作出行醫(yī)行為和死亡因果關系明確的結論。那么在王寶慶的誤診行為直接導致被害人死亡的證據(jù)不充分這一場合，是不能夠認定王寶慶該行為構成非法行醫(yī)罪的，而在因果關系能夠明確時構成的也只限于法定刑更輕的醫(yī)療事故罪。

案例二：馬戲團無證運輸野生動物案。因馬戲團跨省巡演過程中未給同行的老虎、獅子、黑熊、獼猴辦理相關運輸手續(xù)，河北滄州市東光縣國豪馬戲雜技藝術團團長李榮慶、執(zhí)行團長李瑞生一審被定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪，分別被判有期徒刑10年、8年，并各處罰金10萬元。[注]參見遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民法院(2016)遼0112刑初407號刑事判決書。后沈陽市中級人民法院依照二審期間生效施行的修訂后的我國《野生動物保護法》的相關規(guī)定，運輸、攜帶國家重點保護的野生動物及其制品出境的，已無需經(jīng)政府行政主管部門的批準，故認為李榮慶、李瑞生運輸具有合法馴養(yǎng)繁殖許可的野生動物的行為不再具有刑事違法性，不符合相關犯罪條款的構成要件，不應認定為犯罪。為此，二審法院撤銷原判決，改判二人無罪。[注]參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2017)遼01刑終126號刑事判決書。值得進一步思考的是如果我國《野生動物保護法》并未修改，是否二審法院就仍應當維持有罪判決。

首先，設定該條罪名的立法目的主要在于，通過確保珍貴、瀕危野生動物在原生環(huán)境中來保障其更好地生存及繁殖。對于已經(jīng)被馴化的并具有合法《馴養(yǎng)繁殖許可證》的野生動物進行運輸，并不涉及危害其生存環(huán)境。其次，我國《刑法》將非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪在同一條文中作并列規(guī)定，配置了相同的法定刑，根據(jù)罪責刑相適應原則，這意味著“運輸”行為只有在對法益侵害程度與獵捕、殺害、非法交易行為不相上下的情形下才能被同等對待。相比較之下，“運輸”這一行為只是以上犯罪的輔助行為，一般在根據(jù)證據(jù)無法確認存在獵捕、殺害、非法交易行為時才會單獨認定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪。該案中二個姓李的團長的運輸行為亦無獵捕、殺害、非法交易野生動物之虞。再次，將該案與王力軍非法收購糧食案的改判做橫向比較可以看出，因為王力軍案是再審案件，所以法院并未援引2016年9月新修訂的《糧食收購資格審核管理辦法》，而是從其行為是否具有相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性兩個方面否定了行為達到“嚴重擾亂市場秩序的危害程度”。[注]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院(2017)內(nèi)08刑再1號刑事判決書。同理，在案例二中即使我國《野生動物保護法》并未修改，也能夠通過對行為進行實質(zhì)的違法判斷來否定該當構成要件，從而達到出罪的效果。

案例一和案例二都是直接援引行政法規(guī)范，以行政不法取代刑事違法的典型，此外，實踐中還有因駕駛面包車從事拉客營運、[注]參見黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)法院(2017)黑0108刑初160號刑事判決書。批發(fā)銷售煙草、[注]參見云南省玉溪市中級人民法院(2014)玉中刑終字第56號刑事判決書。分裝農(nóng)藥、被以非法經(jīng)營罪追究刑事責任等案件，問題都集中于裁判者過分強調(diào)刑法對行政法規(guī)范的從屬性，[注]參見陳興良：《違反行政許可構成非法經(jīng)營罪問題研究》，《政治與法律》2018年第6期。直接以行政不法的判斷取代了刑事違法的判斷，沒有對構成要件進行實質(zhì)解釋。“判斷刑事違法性并不是參照前置性規(guī)范中‘追究刑事責任’等‘稻草人’條款，而是在規(guī)范行為是否符合構成要件上需進一步進行實質(zhì)認定?！盵注]陳兵：《空白罪狀的規(guī)范性解釋》，《西南政法大學學報》2014年第2期。正因為如此，違法相對判斷強調(diào)刑事違法需要獨立判斷，行為在沒有侵害刑法法益的情形下即使具備行政不法，也無法滿足構成要件所昭示的刑事違法性，也就能夠避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪處理。

(二)作為義務的獨立判斷

刑法的規(guī)范目的在構成要件階段除了較為直觀地通過對法益的解釋來展現(xiàn)之外，還體現(xiàn)在實行行為的認定中。在行政犯的認定中，什么樣的法律義務可以作為犯罪成立要件同樣要經(jīng)過刑法規(guī)范目的的檢驗。與易識別的作為犯和故意犯相比，不同法領域之間的目的差異性在不作為犯和過失犯中更為明顯，這集中體現(xiàn)為過失犯之結果回避義務和不作為犯之作為義務的判斷。除了對抽象法益進行具體化外，需進行實質(zhì)判斷的還有在違反事實的場合違反何種義務才需要負刑事責任。[注]參見[日]香城敏磨：《刑法と行政刑法》(香城敏磨著作Ⅲ)，信山社2005年版，第185頁。

緩和的違法一元論立場下因否定刑法的獨立性，會得出這樣的觀點：“刑法本身并不創(chuàng)立新的義務，而只是對在其他法律分支中已經(jīng)確立的規(guī)則給以更有力的認可或制裁?！盵注][法]卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第34頁。Schaffstein教授將刑法上不作為犯的作為義務來源于其他法律設定義務的現(xiàn)象稱之為“刑法的民事化”。在其看來，既然對于作為的評價來自于刑法自身的違法概念，那么和作為犯具有等價性的不作為犯的義務來源卻取決于民事法、行政法規(guī)范就是說不過去的，因此其倡導“刑法的自覺或刑法獨立化”。[注]參見許成磊：《刑法中作為義務來源演變的法哲學背景分析》，《中國人民公安大學學報》2004年第5期。這種“刑法的自覺”或“刑法獨立觀”與筆者于本文中基于刑法的相對獨立性，對違法的相對獨立判斷的闡釋基礎上并無二致。我國臺灣地區(qū)學者許玉秀教授認為從理論發(fā)展的角度來看，刑法中的“不法”必須由刑法自己決定是作為義務實質(zhì)化討論的最直接動機。[注]轉引自上注，許成磊文。具體到行政犯的認定中，成為問題的是行政法規(guī)范義務的違反是否可以直接轉化為刑法上的作為義務。

立足于違法相對論立場，既然認同違法的差異，進而就會得出“并非由其他法律創(chuàng)設的一切義務都是刑法認可的義務”這一結論。一方面，如憲法上盡管規(guī)定了諸多的義務，但是限于其義務的抽象性、原則性而不能夠直接運用于作為義務的判定，仍需要由其他法律、法規(guī)做進一步的細化規(guī)定。另一方面，如部分部門法律、法規(guī)雖有具體規(guī)定，但刑法未予認可。任何作為只要有利于相應價值的實現(xiàn)都可以由規(guī)范設定為法律義務，但不意味著必須動用刑罰處罰不履行其他法律義務的人，“法令規(guī)定一個人為一定的作為，原本沒有意思要讓違背作為規(guī)定的人去構成刑法上的不作為犯，甚至往往就是一個簡單的訓示規(guī)定而已”。[注]李世陽：《實質(zhì)的作為義務論》，載《北大法律評論》(2012年第2輯)，北京大學出版社2012年版，第503頁。以其他法律、法規(guī)創(chuàng)設的義務來推導刑法上的義務既不合適也不可靠。

從上述分析來看，從作為義務來源出發(fā)的形式作為義務論在約束范圍上不明確，且不能夠為作為義務的最終認定提供充足的依據(jù)。另外，行政法規(guī)范的數(shù)量繁多，效力等級復雜，這就決定了其他法律的條文中必然存在著大量的禁止性規(guī)范(義務性規(guī)范)，若不加選擇地將之作為刑法上的義務，難免會造成行政犯成立范圍過大的局面。既然構成要件的判斷以刑法目的為核心，就有必要從刑法規(guī)范本身出發(fā)進一步挖掘作為義務的根據(jù)。近年來，我國部分學者和日本學者提倡借鑒認定過失犯中的結果回避義務思路，從法益保護或者從維護社會共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)的實質(zhì)作為義務論；[注]這種思路對具體作為行為的判定多半取決于對違法性的實質(zhì)持何種立場，如持結果無價值論的張明楷教授圍繞法益保護對先行行為成為作為義務的根據(jù)提出三個條件：第一，對刑法所保護的具體法益造成了危險；第二，危險明顯增大，如果不采取積極措施，危險就會立即現(xiàn)實化為實害；第三，行為人對危險向實害發(fā)生的原因具有支配。持二元論的周光權教授則提出對作為義務的“實質(zhì)”解釋思路要從維護社會共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結果防止的法義務視為從刑法的保護義務中演繹出來的東西。參見張明楷：《不作為犯中的先前行為》,《法學研究》2011年第6期；周光權：《論實質(zhì)的作為義務》，《中外法學》2005年第2期。某種意義上，拒絕直接取材于行政法規(guī)范的“拿來主義”，對作為義務的根據(jù)進行實質(zhì)解釋的趨勢可視為是違法相對論在構成要件判斷中更加清晰的呈現(xiàn)。以“快播案”為例，與司法實務人員的定罪思路做對比，能夠看出違法相對判斷追求的是更為合理的定罪量刑。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從北京網(wǎng)聯(lián)光通技術有限公司查獲快播公司托管的服務器四臺，后北京市公安局從上述四臺服務器中提取了25175個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。2015年2月6日，海淀區(qū)人民檢察院以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，對快播公司及王欣等人提起公訴。2016年9月13日，北京市海淀區(qū)人民法院一審判決：深圳快播公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金1000萬元；被告人快播公司法定代表人CEO王欣，犯傳播淫穢物品牟利罪，判有期徒刑三年六個月，罰金100萬元。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書。

由于快播公司在該案中并不是作為信息來源者積極、主動地傳播淫穢物品，海淀區(qū)人民檢察院所指控的“傳播”是一種消極的、不作為意義上的傳播。海淀區(qū)人民法院在審理過程中也采取了類似的形式作為義務論，認為廣電總局、公安部進行了相關規(guī)定，快播具有監(jiān)管的義務，對于用戶使用快播所導致的淫穢視頻傳播，快播公司有防止結果發(fā)生的義務，因此將全案“打包”定性為不作為的傳播淫穢物品。以筆者于本文中的立場來看，違反了行政義務只有構成本罪的可能性，而認可這種義務需要看快播的行為是否能夠與積極傳播的作為等同視之?，F(xiàn)階段，源于德國的“支配說”得到了我國較多學者的認可，其強調(diào)保證人對結果發(fā)生原因的支配性地位是不真正不作為犯的實質(zhì)根據(jù)。

在“快播案”中，快播公司作為技術平臺提供方并不提供任何視頻，其P2P系統(tǒng)和在線緩存功能使其在客觀上對傳播淫穢物品有事實上的原因力，但該案一審判決書和部分學者按照義務違反的邏輯將此案判定為不作為存在一定的路徑偏差。[注]參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書；陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學評判》，《中外法學》2017年第1期。如果認為基于平臺建構這樣的先行行為就使得快播公司具有監(jiān)管義務，但是行政法上的監(jiān)管義務不能夠無限制加重監(jiān)管人的負擔，同時快播在辯護時也提到配置有相應軟件進行攔截、檢查，并且在防范網(wǎng)絡不良信息方面的工作得到過深圳市公安局網(wǎng)絡安全監(jiān)察分局的認可，那么可以說快播公司已經(jīng)履行了監(jiān)管義務，而監(jiān)管義務的履行并不意味著必然保證實現(xiàn)預期的監(jiān)管效果。同樣，作為運營商的網(wǎng)絡監(jiān)管義務并不能夠直接推導出刑法上的防止淫穢視頻傳播的保證人地位和作為義務?；貧w到刑法上尋找義務來源，其最接近的當屬《刑法修正案(九)》(2015年11月施行)規(guī)定的拒不履行網(wǎng)絡安全監(jiān)管義務，但按照法不溯及既往原則，也不能證成快播違反了刑法之義務。依照排他支配性的觀點，該案中快播公司若要構成不作為的傳播淫穢物品罪至少要對導致結果發(fā)生(淫穢物品的傳播)的因果流向的把握達到排他的程度。所以，“只有考慮‘緩存’行為和陳列、展示等‘傳播’淫穢物品行為的等價性質(zhì)，才可以說是堅持了刑法上規(guī)范判斷和實質(zhì)判斷的方法論”。[注]參見周光權：《犯罪支配還是義務違反 快播案定罪理由之探究》，《中外法學》2017年第1期。這樣一來，將拉拽和緩存視為作為的傳播才是更適當?shù)卣撟C路徑。在因過失行為而引起結果的場合，在為了避免結果而要求的義務這一點上與不作為犯中作為義務的發(fā)生根據(jù)是一樣的，也都要求對原因結果的支配。[注]參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第245頁。同理，在涉及過失的行政犯判定中，也需對結果回避義務進行相對獨立的判斷，而不允許直接將行政法規(guī)范上的義務上升為刑法上的義務。

三、行政犯認定中行政行為的實質(zhì)司法審查

除了刑法和行政法規(guī)范的適用外，當行政行為成為刑事訴訟的先決問題時，行政犯的認定同樣會受到其影響，這其中以行政處罰、行政確認最為典型。[注]通常認為具體行政行為的效力內(nèi)容包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四個方面，雖然行政確認并不能夠約束和限制行政主體和相對人行為，不具有可訴性，但鑒于我國行政法理論在體系上均將其納入具體的行政行為討論，筆者于本文中也采用了這一劃分方式。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第199頁。行政行為主要以兩種形式參與刑事違法的判斷，一是以刑法典和司法解釋明文規(guī)定的刑事可罰性依據(jù)，例如作為入罪要素的行政處罰；二是雖未有明文規(guī)定，但對行政犯定罪量刑具有司法證明機能的行政行為，在實際上充當了構成要件要素，或是佐證了構成要件要素的存在，例如交通管理部門做出事故責任劃分的《交通事故認定書》。這其中，前者可視為行政行為的構成要件效力，將直接影響到行政犯認定，后者可視為行政行為的公定力，主要以證據(jù)的形式間接影響行政犯的認定。[注]參見王世杰：《論行政行為對刑事審判的拘束》，《政治與法律》2018年第6期。

由于緩和的違法一元論肯定了行政犯的行政從屬性(依附性)，通常會在刑事訴訟中傾向于直接認可涉案行政行為的效力，進而肯定行政行為對刑事審判的拘束力，不再對行政行為做實質(zhì)的審查。違法相對論立場下，行政行為止步于行政效力，涉及構成要件或證據(jù)效力的，需要根據(jù)刑事判斷規(guī)則和刑事訴訟證據(jù)規(guī)則對涉及違法判斷的行政行為合法性、內(nèi)容的正確性等做實質(zhì)的司法審查。

(一)行政處罰

對于行政處罰，刑法條文中明確予以規(guī)定的有走私普通貨物、物品罪，逃稅罪和擾亂國家機關工作秩序罪三個罪名，司法解釋以例舉方式將之作為“情節(jié)嚴重”“后果嚴重”“數(shù)額較大、巨大”等情形的罪名則多達三十余個。不難看出，行政處罰是被作為犯罪成立條件或加重處罰情節(jié)來對待的，并且這一數(shù)量有隨著刑事政策的不斷調(diào)整而日益增加的態(tài)勢，與之而來的就是刑法的犯罪化和刑罰的趨重刑化。這其中的合理性至少有以下兩點疑問。

第一，行政處罰并不具有與“情節(jié)嚴重”“后果嚴重”“數(shù)額較大、巨大”等量代換的違法性。以非法行醫(yī)罪為例，《最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2008]5號，法釋[2016]27號修改)規(guī)定，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”應當認定為我國《刑法》336條的情節(jié)嚴重。然而，被規(guī)定為情節(jié)嚴重的其他款項都要求對人體造成了一定的損害或者有導致傳染病傳播、流行危險，也就是說，無論受到行政處罰的行為是否產(chǎn)生了相當?shù)倪`法程度都要被評價為犯罪。實際上，多次行政不法只能反映出人身危險性和主觀惡性，這與刑事不法的核心即客觀的法益侵害性并不相同。一般認為，前者受到處罰的實質(zhì)根據(jù)在于行為人，而后者則是行為本身。將行政處罰直接作為犯罪成立條件或加重處罰情節(jié)在違法判斷上不僅有顯失均衡的風險，而且違背了刑法客觀主義立場。

第二，直接以行政處罰作為犯罪成立條件，背離了以違法和責任為支柱構建的現(xiàn)代犯罪論體系，只有主客觀相統(tǒng)一才能判定行為人是否構成犯罪。與刑事處罰相比，行政處罰屬于完全意義上的“秩序違反罰”，并不追究相對人是何種主觀心態(tài)。將行政處罰作為入罪條件，事實上已經(jīng)使得我國刑法個別罪的成立具有了嚴格責任，結果就是以行政不法的故意取代了犯罪故意的判斷。這不僅使得從歸責方法上區(qū)別犯罪與一般違法行為成為不能，而且很可能導致行為人針對曾受過的行政處罰是否具有合法性的辯護落空。

“行政處罰行為本身迥異于傳統(tǒng)入罪要素，既不能直接彰顯行為的刑事違法性質(zhì)，也不能對行為侵害法益的程度提供精確的量化指標”，[注]李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運用和限縮解釋》，《上海大學學報(社會科學版)》2018年第1期。從效果來看，也難以避免行政權不當擴張對人權保障的侵襲。這并不是說犯罪化和重刑化就是不好的，而是應當追求合理而有效的犯罪化和重刑化，并且，不是所有的行政違法都有上升為刑事犯罪的空間，直接以行政處罰作為犯罪成立要件或加重處罰情節(jié)并不適當。因此，需要在遵循罪刑法定原則的大前提下，對刑事立法規(guī)定的行政行為從屬性予以糾偏。

對“行政處罰”這一要素在刑事訴訟中進行限縮是可能的路徑之一。具體而言，在違法判斷中要對行為人受過的行政處罰予以實質(zhì)的審查，行政處罰具體種類是什么，做出行政處罰是否于法有據(jù)，是否存在可撤銷的緣由，并且允許行為人對此種事實進行辯護。如果行政處罰在合法性上存在問題或有重大瑕疵的，就不得作為定罪或加重處罰的依據(jù)。在法條同時規(guī)定“情節(jié)”“后果”“數(shù)額”等違法要素時，應當具體考察此前被處罰的行為和本次單獨不構成犯罪的行為，兩者相合并是否具有與其他列舉情形相當?shù)倪`法程度。例如，某公司五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務機關給予二次警告，且逃避稅款數(shù)額遠遠小于“應納稅額百分之十”的，就不應當認為其具備了與我國《刑法》第201條第1款相當?shù)倪`法性，因而有必要突破行政從屬性予以除罪化。

(二)行政確認

行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別、認定的具體行政行為。在實踐中，行政確認的結論通常被用作案件相關事實的證明。以交通肇事罪為例，根據(jù)《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，交通肇事罪的成立必須以分清事故責任為基礎。實踐中，交通事故責任的認定依據(jù)多為交管部門作出的《交通事故認定書》，在一定情形下交管部門會以“推定”的方式認定責任。刑事司法人員又根據(jù)司法解釋的規(guī)定以“死亡1人重傷3人以上+全部主要責任”的公式進行判斷，該種“推定責任”就在事實上左右了交通肇事罪的成立。然而，直接采用行政確認的結論作為刑事違法判斷的依據(jù)并不總是可靠的，如下所述的“趙某交通肇事案”即是如此。

2014年9月17日，趙某駕駛小型轎車與被害人楊某發(fā)生碰撞，造成被害人楊某當場死亡，事故發(fā)生后，趙某駕車逃逸。公安交管部門根據(jù)趙某的逃逸行為推定其負事故的主要責任。經(jīng)法院審理，趙某犯交通肇事罪，被判處有期徒刑一年八個月。[注]參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2015)豐刑初字第462號刑事判決書。

首先，該案中《交通事故認定書》做出的實質(zhì)依據(jù)的是《道路交通安全法實施條例》第91條、第92條。《交通事故認定書》主要有兩種功能，一是公安機關交警部門處罰交通事故責任人的直接法定依據(jù)，目的僅在于認定行政相對人的行政責任，而不是其他的(民事、刑事)法律責任；二是作為對事實或法律關系認定的行政確認，對行政相對人之間的責任劃分并不創(chuàng)設權利和義務，也不直接對相對人產(chǎn)生約束力和強制執(zhí)行力，相對人對《交通事故認定書》有異議的可向上一級公安機關交通管理部門申請復核。無論從上述哪一種功能出發(fā)都不能據(jù)此直接推導出刑事責任的承擔。

其次，行政責任的確立以行為具有行政不法為前提，行政不法注重社會秩序的維持，因此也就允許在案件事實難以查清時，根據(jù)相對人的過錯程度采用“推定”的方式來確定責任。然而，刑法則不然。交通肇事罪并非是達到相應的結果就可成立，如死亡一人或者重傷三人以上未必會判定當事人的一方構成犯罪。只有能夠肯定當事人行為與構成要件結果之間存在因果關系，即必須明確“當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用”，才能夠符合交通肇事罪的構成要件，因此不能以行政法上“推定”責任來認定刑事違法。

該案中，交管部門根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第92條第1款，因趙某有逃逸行為而推定了其負主要責任，但事實上交通肇事罪的認定要明確的是楊某當場死亡與趙某的駕駛行為之間的因果關系，而不是逃逸行為與楊某死亡之間的因果關系。同樣，該條例92條第2款規(guī)定的“故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)”的承擔全部責任也不能夠作為判定刑事違法的根據(jù)。因此，可以得出結論，由《交通事故認定書》根據(jù)“交通事故當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用”認定責任時，由于能夠肯定刑法上的因果關系而可以直接采用《交通事故認定書》之責任劃分，除此之外，在刑法上不允許直接采用《交通事故認定書》中的推定責任來肯定行為的刑事違法。

客觀地說，行政確認對行政犯的定罪量刑產(chǎn)生影響并非于法無據(jù)，但這樣的影響應當僅限于刑事司法證明而非刑事先決。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定，我國行政機關在其行政活動和查案過程中所收集的書證可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。在刑事訴訟程序中包括行政確認在內(nèi)的行政文書的性質(zhì)多被認為是鑒定意見，既然是證據(jù)，就意味著法庭需要進行審查，現(xiàn)實中這種采用行政確認結論未加審查的現(xiàn)象也是行政行為從屬性的體現(xiàn)。

從確保刑事判決的正確性及司法裁判的權威角度出發(fā)，應當摒棄對行政確認的從屬性，使其回歸到原本的證據(jù)定位——查證屬實的才能作為定案依據(jù)。具體而言，不能夠將行政確認的結論直接作為刑事案件定罪量刑的依據(jù)，符合行政標準的未必滿足刑事標準，這要求將行政確認認定的事實(物品、資質(zhì)鑒定、責任劃分)還原成相應的構成要件要素(身份、結果、因果關系)，結合刑法法益保護目的進行實質(zhì)審查。依照現(xiàn)有的司法解釋，除《交通事故認定書》外，還有關于內(nèi)幕交易認定內(nèi)容的證監(jiān)會認定函，海關關稅計核部門出具的《涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款海關核定證明書》等，這些都會成為影響行政犯的定罪量刑依據(jù)，因而對以上行政確認的過程和內(nèi)容都有必要進行全面的實質(zhì)審查。

四、從二元治安模式到一元治安模式的轉向

從刑事司法實踐和刑法理論的結合來看，值得從源頭上反思的是行政犯定罪的合理模式應該是什么樣的。能夠為實踐提供有效支持的理論應當在邏輯上是自洽的，具備能夠一以貫之的說服力，但就緩和的違法一元論來看，行政不法與刑事違法并不總是量變引起質(zhì)變的關系，若要保證案件結論的正確性，勢必對“前置法定性”這一觀點進行否定，這樣一來“一般違法性+可罰的違法性”(“前置法定性+刑事法定量”)的公式就不具有一貫性了。在違法相對論立場下，刑法條文中的行政法規(guī)范只能作為“參照”而并非必須“依照”，違反行政法規(guī)范的相關規(guī)定并不是構成要件的全部內(nèi)容，行政不法的判斷只是作為刑事違法判斷的資料而非依據(jù)所在。固然，完全沒有這種行政不法不可能得出成立行政犯罪的結論，但肯定刑事違法所依據(jù)的標準實際上是自給自足的。行政犯的范圍過大或過小均會帶來逆收效，只有以刑法目的限縮、擴張來有效調(diào)節(jié)犯罪圈大小才不至于進退失據(jù)，因此，在與刑事司法實踐的結合中由刑法獨立性引導出的“刑事法定性”也就能夠有效維持違法相對論的一貫性了。

從行政刑法與犯罪構成理論的體系對接來看，對行政犯采用何種定罪模式很大程度上取決于對行政刑法的定位。將行政刑法定位為“行政犯罪刑罰法”遠比“行政違法處罰法”更為適當。[注]參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第28-29頁。這是因為行政刑法這一概念在我國的落腳點在于，選擇何種行為構成犯罪需要受到刑罰處罰，而不是用刑罰處罰嚴重的行政違法行為。以行政不法為核心進行判斷過分重視社會管理職能的實現(xiàn)而易產(chǎn)生“處罰的沖動”，同時，行政不法這一概念本身也缺乏有效的制約機能，要解決這一難題就要求在定罪模式的選取上使合理性優(yōu)先于有效性，那么只有將行政犯置于更加重視出罪解釋和人權保障的犯罪構成體系中加以甄別，通過違法相對判斷與犯罪構成理論的功能對接，才能最大限度地實現(xiàn)這一點。

行政處罰權和刑罰權在發(fā)動的目的上存在不同，這種不同才是刑事違法要相對獨立地進行判斷的根本理由。如果說違法相對判斷理論的一貫性和合理性尚不足以使司法實踐改變“行政先決”的固有思維，那么我國所采取的二元治安模式則更加固化了這種思維。我國《行政處罰法》與刑法規(guī)制的行為類型大量重合，因而人們通常認為刑事不法與行政不法的區(qū)別重點體現(xiàn)在對法秩序的偏離程度上而非行為類型的不同。在二元治安模式下，用行政處罰的辦法解決輕微不法的問題，嚴重的不法就由刑罰來解決，以此來實現(xiàn)“刑行銜接”。然而，立法對規(guī)制行為類型的重合也僅僅是造成刑事違法、行政不法區(qū)別困難的外因，更深層次的原因在于刑法與行政法在職能上的重合——均參與了社會管理和對反社會行為的制裁。行政職能在擴張過程中自帶的危機是出現(xiàn)行政國家異化現(xiàn)象：易導致以“政令”為導向濫用國家權力，對民主、自由和人權產(chǎn)生威脅。[注]參見姜明安：《新世紀行政法發(fā)展的走向》，《中國法學》2002年第1期。無論是單純的行政處罰，還是以行政不法為核心的違法一元判斷，就不可避免地存在強化社會控制和弱化人權保障的風險。由此可見，學者們對可能出現(xiàn)的行政權對司法權的壓制的擔憂并不是空穴來風。[注]參見孫國祥、劉偉：《行政刑法反思》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學出版社2008年版，第44頁。

行政處罰和刑罰均是不利于當事人的行為，當行政法和刑法所規(guī)制的行為類型相同的情況下，雖有可能通過解釋予以區(qū)別，但在立法上這種差異直觀顯示為罪量因素，在實踐中對各種影響因素統(tǒng)一量化標準是過于苛刻的，在入罪標準不明確時單由公安機關來判定罪量因素，在事實上公安機關享有了本該由司法機關掌握的自由裁量權，某種意義上將國民自由、安全置于了危險的境地。其緣由在于，針對這種行政處罰職權的監(jiān)督極為有限，即使我國《行政處罰法》規(guī)定了聽證程序，也僅限于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰，并且，行政訴訟繁復的前置程序更容易導致對相對人的救濟不及時和法律資源內(nèi)耗嚴重。將行政處罰逐步納入刑法范疇不失為一個解決問題的新思路，與行政處罰的做出相比，刑事訴訟程序不僅有著成熟的監(jiān)督機制，能夠有效限制行政權對司法權的干擾，而且在整體的判斷過程上更為細致、謹慎，更重要的是能夠通過刑法自身的包容性和解釋力，避免當下司法裁判中照搬前置法的“惰性思維”，擔當起辯方邏輯的重任。從保障人權這一點來看，一元治安模式具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

從歷次刑法修正案可以看出，在嚴而不厲的刑事政策指導下我國刑事立法呈現(xiàn)出犯罪化、輕刑化、非刑罰化的趨勢。一方面，通過預備行為實行化、幫助行為正犯化等立法技術擴大了犯罪圈，增設新罪名等使法網(wǎng)日趨嚴密。另一方面，刑罰總體上趨于輕緩，且刑法典吸收了部分非刑罰措施。另外，將多次行政不法行為擬制為犯罪的處理，更使得我國立法二元模式的界限逐漸模糊，有向一元模式過度的趨勢。以上種種征表都不失為二元治安模式下刑事罰和行政罰的再接近。

有觀點認為，“與其在行政罰中加入刑事罰的元素，無端加重法律體系的制裁等級，不如讓刑事處罰吸收其他法律制裁手段，以明確法律責任的極限”。[注]董秀紅：《金融安全的刑法保護》，法律出版社2015年版，第176-177頁。當部分行政處罰在事實上具有刑罰的機能，或存在行政處罰重于應然的刑罰的情況下，將其統(tǒng)一納入刑法統(tǒng)籌，行政責任與刑事責任方式在實體上同質(zhì)并存、吸收與折抵，不僅能夠均衡責任承擔，也能避免法律適用中的沖突和脫節(jié)，從根本上解決行政不法和刑事違法的區(qū)分問題。從我國法的變動軌跡來看，至少存在改造治安模式的可能性。也有學者對一元治安模式提出了擔憂，“如果將治安違法行為等納入到犯罪范圍，并以刑罰制裁行為人，如此看起來是擴大了司法權，而實際效果卻可能是公安機關獲得更大的自由裁量”。[注]時延安：《刑罰權的邊界：犯罪的定義與被定義的犯罪》，《法學論壇》2009年第2期。筆者認為，需要看到的是，公安機關在刑事訴訟程序中的偵查權雖然也歸屬于行政權，但是其要受到司法權的約束，這與行政程序中的行政權受到的制約更多來自于內(nèi)部具有本質(zhì)不同。治安模式的選取固然和國家職能分配、立法制度緊密相關，但也有賴于公民和學者們觀念的先行轉變。例如，醉駕入刑初始不僅在民眾間爭議巨大，學者們也對因此而被擴大的犯罪圈懷有高度警覺，但其后醉駕治理取得矚目的效果，則讓醉駕入刑獲得了較高的評價。[注]《刑法修正案(八)》頒布后的三年間，全國因酒駕、醉駕而導致的交通事故數(shù)量和死亡人數(shù)較之前分別下降了25%和39.3%。參見白陽、鄒偉：《公安部:“醉駕入刑”三年，酒駕事故數(shù)下降25%》，《新華每日電訊》2014年10月20日，第5版。

在引導民眾克服“法不責眾”觀念的同時，逐步推進一元治安模式未嘗沒有可能，這不僅是為了解決一直以來行政不法與刑事違法難以區(qū)分的問題，而且從長遠來說還有利于構建包括單行刑法、附屬刑法在內(nèi)的多元刑事立法體系?，F(xiàn)階段，在行政犯的認定中正確適用刑法、行政法規(guī)范，保證刑事審判遵從刑事裁判規(guī)則和刑事訴訟證據(jù)規(guī)則是當務之急，但是，這并不阻礙人們對更為合理的社會治安模式的探索。