《經(jīng)營含“氯霉素”的肉制品是否構(gòu)成犯罪？》是一篇很有現(xiàn)實意義的案例分析。該文就生產(chǎn)經(jīng)營含有非法添加物質(zhì)食品的違法行為，如何定性以及如何適用法律列舉了三種不同意見。該文作者通過對《食品安全法》及《刑法》有關(guān)規(guī)定的應(yīng)用分析，認(rèn)為“賈氏腌臘肉制品批發(fā)門市” 負(fù)責(zé)人已經(jīng)涉嫌“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)查處。筆者認(rèn)為這一觀點值得商榷。實踐中，對于該門市負(fù)責(zé)人的行為按照“未查驗許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為（也就是作者列舉的第一種觀點）進(jìn)行查處并給予行政處罰，似乎更為準(zhǔn)確恰當(dāng)一些。

首先，任何一種違法行為或者犯罪行為都必須是法定的，判斷一種行為的性質(zhì)不能脫離現(xiàn)行法律預(yù)制的行為構(gòu)成條件以及具體的行為模型?！妒称钒踩ā返谝话俣鶙l第一款第（三）項規(guī)定的“購貨時未查驗許可證和相關(guān)證明文件”與第一百二十三條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營用非食品原料生產(chǎn)的食品”的行為，屬于不同的違法行為，更有別于《刑法》第一百四十四條規(guī)定的“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”行為。具體到本案當(dāng)中，已經(jīng)查明的事實是，“門市負(fù)責(zé)人在采購該批臘豬臉時，并沒有依法查驗、索取和留存其出廠檢驗報告等合格證明文件，也未建立并執(zhí)行保證食品安全的規(guī)章制度”。顯然，該門市負(fù)責(zé)人的行為符合《食品安全法》第一百二十六條所規(guī)定的“購貨時未查驗許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為模式。這與明知“有害有毒”而仍然銷售是有本質(zhì)區(qū)別的，完全屬于不同的行為模式。

其次，對違法犯罪行為的評價既要關(guān)注行為的客觀方面，也需要考察行為人的主觀方面。簡單地講，犯罪行為一般是指犯罪主體基于特定的主觀故意或者過失而實施的一種具有社會危害性的行為。該文作者雖然注意到了刑事理論中的“行為犯”與“結(jié)果犯”的區(qū)別及關(guān)系，這種探討終究是對犯罪行為在客觀上要件的考察，并不是對犯罪構(gòu)成的整體分析與把握。通常在分析一種行為是否構(gòu)成犯罪時，如果法律條文只規(guī)定有危害行為而不界定危害結(jié)果時，一般認(rèn)為這種情形就是行為犯，也就是該文作者所概括的“只要有生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為就構(gòu)成此罪，而不管其是否造成后果”。但從犯罪構(gòu)成原理來講，除了客觀方面，行為人的主觀狀態(tài)也是犯罪構(gòu)成的必備要件，法律將這種主觀要件區(qū)分為故意與過失。有的犯罪屬于故意犯罪，有的則屬于過失犯罪。《刑法》第一百四十四條關(guān)于銷售有毒有害食品罪的規(guī)定顯然屬于故意犯罪，要求行為必須“明知有毒有害”，也就是說，行為人必須有銷售有毒有害食品的主觀故意。否則就不能構(gòu)成本罪。應(yīng)該說，本文作者也注意到了“主觀狀態(tài)”的重要性。問題在于本案并沒有能夠證明該門市負(fù)責(zé)人具有“明知”而故意銷售有毒有害食品的客觀證據(jù)，作者將該門市負(fù)責(zé)人“未查驗許可證和相關(guān)證明文件”的違法行為推定為“明知”是比較牽強的。從行政執(zhí)法或者刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則來看，這種“推定”也是很難成立的。

最后，需要指出的是，法治社會追求的是良法善治。對違法行為的矯正與控制，并不在于嚴(yán)刑峻法，而在于法律控制的恰如其分。希望這種討論能夠有助于這一目標(biāo)的實現(xiàn)。