柳經(jīng)緯

（甘肅政法學(xué)院，甘肅蘭州730070）

2014年中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)提出編纂民法典的任務(wù)之后，我國(guó)民法典編纂進(jìn)入了快車道。2015年6月，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)調(diào)整立法規(guī)劃，將民法典編纂列入立法規(guī)劃；2016年6月27日，民法典總則編草案即《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》首次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議；2017年3月15日，《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱：《民法總則》）經(jīng)十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議通過(guò)，至此民法典編纂邁出了“第一步”。按照民法典編纂工作計(jì)劃，“第二步”是從2018年開(kāi)始將民法典各分編提交立法機(jī)關(guān)審議，到2020年形成統(tǒng)一的民法典。這就意味著，雖然《民法總則》已經(jīng)頒行，但到2020年最終民法典形成之時(shí)還有近兩年，對(duì)其進(jìn)行調(diào)整仍有較為充裕的時(shí)間。

那么，對(duì)《民法總則》進(jìn)行調(diào)整有無(wú)空間呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。因?yàn)椤睹穹倓t》在立法技術(shù)上并未嚴(yán)格遵守“提取公因式”的法典編纂方法，在內(nèi)容上未能滿足民法典總則編的規(guī)范應(yīng)具有“普遍適用性”的基本要求，在制度安排和法條設(shè)置上還存在不合法理、不合邏輯、不合體系等不足，①參見(jiàn)葉金強(qiáng)：《〈民法總則〉“民事權(quán)利章”的得與失》，《中外法學(xué)》2017年第3期；王利明、周友軍：《我國(guó)〈民法總則〉的成功與不足》，《比較法研究》2017年第4期；柳經(jīng)緯：《民法典編纂的體系性困境及其出路》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。離編纂一部“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”的目標(biāo)任務(wù)還有較大的差距。②關(guān)于法典編纂方法、民法典總則編“普遍適用性”的要求以及民法典編纂的目標(biāo)任務(wù)，參見(jiàn)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)李建國(guó)副委員長(zhǎng)2017年3月8日在十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2017-03／09／content＿2013899.htm，2018年 2月 1日訪問(wèn)。因此，為了最大限度地確保民法典的體系性和科學(xué)性，確保民法典編纂目標(biāo)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，有必要在民法典形成之時(shí)對(duì)《民法總則》進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以期編制一個(gè)更加科學(xué)合理的總則編。

一、將不具有“普遍適用性”的內(nèi)容調(diào)整出民法典總則編，回歸其原位

民法典的總則編不僅是民法典的總則，也是民商事法律體系的總則。民法典總則編的內(nèi)容是按照“提取公因式”的法典編纂方法，從民商事法律制度中抽象出來(lái)的，對(duì)具體民商事法律制度（分則編和民商事單行法）具有“普遍適用性”的規(guī)范。因此，判斷一項(xiàng)制度或一個(gè)規(guī)范（法條）能否安排在民法典總則編，原則上應(yīng)以其是否具有“普遍適用性”為標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于具體民商事法律制度而不具有“普遍適用性”的內(nèi)容，不宜安排在總則編，而應(yīng)該回歸分則編或民商事單行法。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，《民法總則》大多數(shù)制度安排，原則上均能夠滿足“普遍適用性”的要求，應(yīng)予保留，但也存在著不符合“普遍適用性”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)調(diào)出民法典總則編，回歸其原位。

第一，《民法總則》第二章“自然人”之第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”，不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

監(jiān)護(hù)制度的宗旨是保護(hù)民事行為能力欠缺的自然人之權(quán)益，就監(jiān)護(hù)人具有法定代理人資格而言，在于解決自然人因欠缺民事行為能力而導(dǎo)致參與社會(huì)活動(dòng)之困難，因此監(jiān)護(hù)制度與自然人的主體資格有關(guān)，似應(yīng)附屬于自然人而安排在總則編。然而，監(jiān)護(hù)制度的主要內(nèi)容并不是確定監(jiān)護(hù)人的法定代理人資格，而是規(guī)定監(jiān)護(hù)人的范圍與順序、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（權(quán)利與義務(wù)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更與終止等。

監(jiān)護(hù)關(guān)系屬于親屬關(guān)系之內(nèi)容，監(jiān)護(hù)人的范圍與順序也主要依親屬關(guān)系的范圍和親疏關(guān)系而定。因此，在《德國(guó)民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》中，監(jiān)護(hù)制度都被安排于婚姻家庭法中。在采取“總則-分則”結(jié)構(gòu)的《德國(guó)民法典》《日本民法典》中，監(jiān)護(hù)制度被安排在分則“親屬編”（婚姻家庭編），而不是安排在總則編?！度鹗棵穹ǖ洹肺丛O(shè)總則編，“人法”（自然人、法人）和“親屬法”分別成編，監(jiān)護(hù)制度被安排在第二編“親屬法”，作為婚姻家庭制度的組成部分。這是由于有關(guān)監(jiān)護(hù)人的范圍與順序、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（權(quán)利與義務(wù)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系的變更與終止等規(guī)范，不屬于對(duì)民商事法律制度具有“普遍適用性”的規(guī)范，安排在總則編并不合適。

《民法總則》將監(jiān)護(hù)制度安排在第二章“自然人”，承襲的是我國(guó)《民法通則》的體例。筆者認(rèn)為，我國(guó)《民法通則》如此安排與當(dāng)時(shí)已經(jīng)頒行的我國(guó)《婚姻法》有關(guān)家庭關(guān)系的規(guī)定簡(jiǎn)單、未專門規(guī)定監(jiān)護(hù)制度有關(guān)，我國(guó)《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定彌補(bǔ)了我國(guó)《婚姻法》的不足。③1 9 80年我國(guó)《婚姻法》第三章關(guān)于“家庭關(guān)系”的規(guī)定計(jì)15條，涉及監(jiān)護(hù)的僅有1條，即第17條：“父母有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！蓖瑫r(shí)，這也與我國(guó)《民法通則》的定位不是民法典的總則只是民事法律的“通則”有關(guān)，“通則”的內(nèi)容比民法典的總則要廣。④關(guān)于我國(guó)《民法通則》的命名和定位問(wèn)題，參見(jiàn)顧昂然：《新中國(guó)民事法律概述》，法律出版社2000年版，第10-11頁(yè)；江平《沉浮與枯榮——八十自述》，法律出版社2008年版，第287頁(yè)。因此，我國(guó)《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的安排，不宜成為民法典總則編的體例。

從監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容來(lái)看，雖然法定監(jiān)護(hù)人的范圍已超越親屬關(guān)系，非親屬和組織也可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，⑤根據(jù)《民法總則》第27條、第28條之規(guī)定，在無(wú)親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或親屬不具有監(jiān)護(hù)能力的情況下，“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或者組織”“經(jīng)被監(jiān)護(hù)人所在地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意”的，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；該法第32條進(jìn)而規(guī)定：“沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。”但是這并未改變監(jiān)護(hù)以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)的定位，也未根本改變監(jiān)護(hù)關(guān)系是親屬關(guān)系之內(nèi)容的定性，非親屬和組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人只是親屬監(jiān)護(hù)的補(bǔ)充。因此，在我國(guó)民法典中，監(jiān)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)回歸“婚姻家庭編”，將監(jiān)護(hù)制度調(diào)整至“婚姻家庭編”也有利于更好地發(fā)揮婚姻家庭的功能和作用。

第二，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”有關(guān)民事權(quán)利具體類型的規(guī)定不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

《民法總則》第五章承我國(guó)《民法通則》體例，內(nèi)容比我國(guó)《民法通則》第五章龐雜。該章總計(jì)24條，大致可分為三種類型：一是保護(hù)民事權(quán)益的宣示性規(guī)定，包括人身自由與人格尊嚴(yán)保護(hù)（第109條）、個(gè)人信息保護(hù)（第111條）、身份權(quán)保護(hù)（第112條）、財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)（第113條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（第123條第1款）、虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)（第127條）、弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)（第128條）；二是關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定，包括人格權(quán)（第110條）、物權(quán)（第114-117條）、債權(quán)（第118-122條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)（第123條第2款）、繼承權(quán)（第124條）、股權(quán)及投資性權(quán)利（第125條）、其他權(quán)益（第126條）；三是民事權(quán)利取得與行使的規(guī)定，包括權(quán)利取得方式（第129條）、權(quán)利自愿行使不受干預(yù)（第130條）、權(quán)利義務(wù)一致（第131條）、權(quán)利不得濫用（第132條）。其中，關(guān)于物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定包括了權(quán)利客體（物、作品、發(fā)明、商標(biāo)等），關(guān)于物權(quán)的規(guī)定還包括征收征用補(bǔ)償。在上述三種類型中，關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

按照民法典編纂的計(jì)劃，我國(guó)在民商關(guān)系上采取民商合一制，在法典體例上采取“總則-分則”制，分則包括物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任、婚姻家庭和繼承，至于專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公司、票據(jù)、證券、保險(xiǎn)、信托等商事制度，仍保持單行法的地位。⑥根據(jù)這種安排，我國(guó)采取的不是典型的民商合一制，而是一種折衷的民商合一制。參見(jiàn)前注①，柳經(jīng)緯文。根據(jù)這一體系安排，《民法總則》中上述關(guān)于民事權(quán)利具體類型的規(guī)定，是民法典分則和單行法的制度基礎(chǔ)，原則上應(yīng)回歸民法典分則編或民商事單行法。

其一，《民法總則》第114條至第117條關(guān)于物權(quán)、物權(quán)客體、物權(quán)法定、征收征用補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，原本就是我國(guó)《物權(quán)法》的內(nèi)容，⑦參見(jiàn)我國(guó)《物權(quán)法》第2條（物與物權(quán)）、第5條（物權(quán)法定）、第42條（征收征用補(bǔ)償）。民法典物權(quán)編也應(yīng)保留這些內(nèi)容，尤其是物權(quán)、物權(quán)客體物權(quán)法定的內(nèi)容，否則物權(quán)法會(huì)不完整，因此，第114條至第117條應(yīng)調(diào)整出總則編，回歸物權(quán)編。這樣的調(diào)整亦可避免總則編與物權(quán)編不必要的重復(fù)。

其二，《民法總則》第118條至第122條有關(guān)債的概念、合同之債、侵權(quán)行為之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟囊?guī)定，本應(yīng)歸屬于民法典分則債編，但因該債編分則不設(shè)債法總則，僅有合同編和侵權(quán)責(zé)任編，因此較為可行的處理方式是：合同之債和侵權(quán)行為之債分別歸入合同編和侵權(quán)責(zé)任編，無(wú)因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，可以借鑒《法國(guó)民法典》的處理方式，⑧《法國(guó)民法典》第二卷“取得財(cái)產(chǎn)的各種方式”第四編“非經(jīng)約定而發(fā)生的債”第一章“準(zhǔn)契約”規(guī)定無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美头莻鍍?。以“?zhǔn)合同”的方式安排在合同編的有名合同之后。⑨王利明教授亦認(rèn)為：“在不設(shè)置獨(dú)立的債法總則的情形下，作為一種次優(yōu)選擇，不妨考慮將無(wú)因管理等法定之債規(guī)定在合同編中，以專章的形式規(guī)定準(zhǔn)合同，用于涵蓋其他債的關(guān)系類型?！蓖趵鳎骸稖?zhǔn)合同與債法總則的設(shè)立》，《法學(xué)家》2018年第1期。

其三，《民法總則》第110條關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)是否設(shè)人格權(quán)編而進(jìn)行調(diào)整。雖然我國(guó)民法典編纂計(jì)劃中并無(wú)人格權(quán)編的安排，但2017年11月，全國(guó)人大法工委起草了《人格權(quán)編草案》內(nèi)部征求意見(jiàn)，這意味著我國(guó)民法典有可能設(shè)人格權(quán)編，因此，如設(shè)人格權(quán)編，總則編關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，應(yīng)歸入人格權(quán)編；如不設(shè)人格權(quán)編，鑒于人格利益不能脫離民事主體而存在，人格權(quán)與民事主體本身具有不可分的密切關(guān)系，具有專屬權(quán)的性質(zhì)，⑩參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第252頁(yè)。這些規(guī)定可留在總則編，依附于“自然人”“法人”和“非法人組織”各章。由于人格權(quán)主要由自然人享有，可在第二章“自然人”內(nèi)單設(shè)一節(jié)規(guī)定自然人的人格權(quán)。無(wú)論采取何種方案，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，都應(yīng)注意與侵權(quán)責(zé)任編的協(xié)調(diào)，避免重復(fù)。

其四，《民法總則》第123條第2款關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，第124條關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定，第125條關(guān)于股權(quán)及投資性權(quán)利的規(guī)定，以及第126條關(guān)于其他權(quán)益的規(guī)定，內(nèi)容簡(jiǎn)略，應(yīng)回歸民法典繼承編和單行法。

第三，《民法總則》第八章“民事責(zé)任”有關(guān)“按份責(zé)任”“連帶責(zé)任”等規(guī)定，不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

《民法總則》第八章“民事責(zé)任”的設(shè)置也承襲了我國(guó)《民法通則》體例，只是內(nèi)容較我國(guó)《民法通則》為少，僅規(guī)定了依法承擔(dān)責(zé)任（第176條）、按份責(zé)任（第177條）、連帶責(zé)任（第178條）、責(zé)任承擔(dān)方式（第179條）、不可抗力（第180條）、正當(dāng)防衛(wèi)（第181條）、緊急避險(xiǎn)（第182條）、見(jiàn)義勇為（第183條與第184條）、侵害英烈人格責(zé)任（第185條）、責(zé)任競(jìng)合（第186條）和民事責(zé)任優(yōu)先（第187條）。這些規(guī)定主要適用于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，原則上不適用于物權(quán)制度、婚姻家庭制度、繼承制度以及其他民商事制度，因而不具有“普遍適用性”，應(yīng)調(diào)整出總則編。

在民法的制度體系中，“民事責(zé)任”章的多數(shù)規(guī)定屬于債的范疇。這些內(nèi)容大多在我國(guó)《合同法》和我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中已有規(guī)定，如《合同法》第107條（責(zé)任承擔(dān)方式）、第117條（不可抗力免責(zé)）、第122條（責(zé)任競(jìng)合），《侵權(quán)責(zé)任法》第4條（民事責(zé)任優(yōu)先）、第15條（責(zé)任承擔(dān)方式）、第29條（不可抗力）、第30條（正當(dāng)防衛(wèi)）、第31條（緊急避險(xiǎn)）等。由于我國(guó)民法典不設(shè)債法總則編，只設(shè)合同編和侵權(quán)責(zé)任編，合同編和侵權(quán)責(zé)任編也仍將保留這些內(nèi)容，而不會(huì)因?yàn)榭倓t編已作規(guī)定而不再規(guī)定，因此，這些內(nèi)容原則上應(yīng)回歸合同編和侵權(quán)責(zé)任編。其中，按份責(zé)任與連帶責(zé)任屬于債的一般規(guī)范（多數(shù)人之債），在不設(shè)債法總則的情況下，可調(diào)整至合同編，與其他債的一般規(guī)范一并安排；①債的一般規(guī)范包括一般規(guī)定（債的標(biāo)的、效力、誠(chéng)實(shí)信用原則和非典型之債的法律適用），債的類型（種類之債、金錢之債、選擇之債、損害賠償），債的履行（履行原則、第三人履行、第三人受領(lǐng)、部分履行、履行地、履行期限、期前履行、履行費(fèi)用），債的不履行（不履行、不適當(dāng)履行、遲延履行、加害履行、受領(lǐng)遲延），債的保全（代位權(quán)和撤銷權(quán)），債的移轉(zhuǎn)，債的消滅（清償、提存、抵銷、免除、混同），多數(shù)人之債（按份之債、連帶之債、不可分之債）等內(nèi)容。參見(jiàn)柳經(jīng)緯：《當(dāng)代中國(guó)債權(quán)立法問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第202-220頁(yè)。不可抗力可分別由合同編和侵權(quán)責(zé)任編作出規(guī)定；作為免責(zé)事由的見(jiàn)義勇為，侵害英烈人格責(zé)任，歸入侵權(quán)責(zé)任編。

至于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，如果僅作為侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，也應(yīng)回歸侵權(quán)責(zé)任編。民事責(zé)任的本意在于保護(hù)民事權(quán)益，使責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任，不是也不應(yīng)當(dāng)是法律的目的，法律的目的在于為權(quán)利人提供法律保護(hù)（救濟(jì)），因此，“民事責(zé)任”章關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及民事責(zé)任優(yōu)先等內(nèi)容的規(guī)定，如果作為權(quán)利保護(hù)的措施，就可留在總則編，另行安排。

二、整合《民法總則》第五章和第八章的相關(guān)內(nèi)容

在整合《民法總則》第五章和第八章的相關(guān)內(nèi)容的同時(shí)，還要在民法典總則編中增設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，健全民事權(quán)利救濟(jì)。

民法以權(quán)利為本位，民事權(quán)利是民法的核心，幾乎所有的民事法律制度都是圍繞著民事權(quán)利構(gòu)建其規(guī)范體系的。權(quán)利如何取得（發(fā)生）？權(quán)利人如何行使權(quán)利？權(quán)利受到侵害如何保護(hù)？這些都是各種民商事法律制度共同涉及的問(wèn)題。

民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)，因民事權(quán)利的不同而有區(qū)別。就民事權(quán)利的取得而言，債權(quán)因合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為而取得，所有權(quán)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、善意取得、添附、無(wú)主物之先占而取得。就民事權(quán)利的行使而言，債權(quán)的行使表現(xiàn)為債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)；所有權(quán)的行使表現(xiàn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有、使用和處分。就民事權(quán)利的保護(hù)而言，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制債務(wù)人履行義務(wù)；財(cái)產(chǎn)被他人不法占有，財(cái)產(chǎn)權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制不法占有人返還財(cái)產(chǎn)。然而，民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)，也有可適用于各種具體民事權(quán)利制度的共同的規(guī)范，例如，法律行為是除人格權(quán)外民事權(quán)利取得的基本方式；②人格權(quán)是以人的尊嚴(yán)價(jià)值及精神利益為其保護(hù)內(nèi)容，與人本身具有不可分的密切關(guān)系，屬于專屬權(quán)，具有絕對(duì)性、不可讓與性和不可繼承性，故不可依據(jù)法律行為而設(shè)立、變更、終止（消滅）。參見(jiàn)前注⑨，王澤鑒書(shū)，第252-253頁(yè)。權(quán)利人行使民事權(quán)利不得損害公共利益，不得損害他人利益，不得違反公共秩序，這無(wú)論對(duì)哪一類民事權(quán)利都適用；民事權(quán)利受到侵害，權(quán)利人有權(quán)依法向法院提起訴訟，尋求公權(quán)力的保護(hù)，這也適用于任何類型的民事權(quán)利；民事權(quán)利遭受侵害造成損失，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，這同樣適用于所有類型的民事權(quán)利。這些共同的民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)的規(guī)范，屬于具有“普遍適用性”的規(guī)范，應(yīng)安排在民法典總則編中。

在許多國(guó)家或地區(qū)的民法典中，總則編設(shè)有專章對(duì)民事權(quán)利的行使與保護(hù)作出規(guī)定，例如，《德國(guó)民法典》總則編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)和自助”規(guī)定了包括權(quán)利濫用的禁止、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)和自助。我國(guó)澳門特別行政區(qū)民法典總則編第四分編“權(quán)利之行使及保護(hù)”不僅規(guī)定了權(quán)利不得濫用、權(quán)利沖突的解決規(guī)則、自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等權(quán)利行使與救濟(jì)的一般規(guī)范，而且還規(guī)定了與權(quán)利行使和救濟(jì)有關(guān)的證據(jù)制度。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第二章“民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)”的內(nèi)容更豐富，不僅規(guī)定了民事權(quán)利的行使與保護(hù)，還規(guī)定了民事權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)（第8條）；不僅規(guī)定了民事權(quán)利的自我保護(hù)（第14條），還規(guī)定了民事權(quán)利的司法保護(hù)（第11條），并規(guī)定了權(quán)力機(jī)關(guān)違法侵害民事權(quán)利的文件無(wú)效之司法確認(rèn)（第13條）；不僅規(guī)定了民事權(quán)利保護(hù)的途徑，還規(guī)定了民事權(quán)利保護(hù)的方式（第12條）。

《民法總則》也有關(guān)于民事權(quán)利取得、行使與救濟(jì)的內(nèi)容，但分散于第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”內(nèi)。在第五章“民事權(quán)利”中，第129條規(guī)定的是權(quán)利的取得方式；第130條（權(quán)利行使不受干涉）、第131條（權(quán)利義務(wù)一致）、第132條（權(quán)利不得濫用）均屬于民事權(quán)利行使的規(guī)范；第109條（人身自由和人格尊嚴(yán)保護(hù)）、第111條（個(gè)人信息保護(hù)）、第112條（身份權(quán)保護(hù)）、第113條（財(cái)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)）、第127條（虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)）、第128條（弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)），均為民事權(quán)利或利益保護(hù)的宣示性規(guī)定。第八章“民事責(zé)任”雖然規(guī)定的是民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)負(fù)的法律后果，但其最終目的，也是保護(hù)民事權(quán)利。2016年6月27日，時(shí)任全國(guó)人大法工委主任的李適時(shí)在《民法總則》草案首次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議時(shí)所作的立法說(shuō)明中指出：“明確法律責(zé)任，有利于引導(dǎo)民事主體強(qiáng)化自覺(jué)履行法定或者約定義務(wù)的意識(shí)，預(yù)防并制裁違反民事義務(wù)的行為，切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的民事權(quán)益?！雹劾钸m時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》，http：／／www.npc.gov.cn／npc／lfzt／rlyw／2016-07／05／content＿1993422.htm，2018年2月6日訪問(wèn)。也就是說(shuō)，如果要問(wèn)民事責(zé)任與權(quán)利保護(hù)兩者哪個(gè)更為根本的話，那么答案應(yīng)當(dāng)是權(quán)利保護(hù)而非民事責(zé)任。民事責(zé)任與權(quán)利保護(hù)的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，使行為人承擔(dān)責(zé)任不是法律的目的而是手段，法律的目的是保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。在法治實(shí)踐中，情況也是如此。當(dāng)權(quán)利遭受侵害時(shí)，如果不是權(quán)利人尋求司法保護(hù)，則法院并不能判決加害人承擔(dān)民事責(zé)任，即所謂“不告不理”；法院判決被告承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任，不僅以原告的請(qǐng)求為必要，也以滿足原告的權(quán)利救濟(jì)為限度。因此，如果從法的目的性來(lái)看，第八章“民事責(zé)任”應(yīng)屬于民事權(quán)利保護(hù)的范疇。

將民事責(zé)任歸入民事權(quán)利保護(hù)的范疇，在法典中彰顯民事權(quán)利保護(hù)，不僅是民法的權(quán)利本位之使然，也是我國(guó)法治之現(xiàn)實(shí)需要。在我國(guó)，由于歷史與現(xiàn)實(shí)的原因，民事權(quán)利曾長(zhǎng)期得不到有效保護(hù)。中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)提出要“健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式”，具有很強(qiáng)的針對(duì)性，對(duì)于在總則編彰顯民事權(quán)利保護(hù)的觀念和健全民事權(quán)利保護(hù)制度也具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

如前所述，不同國(guó)家或地區(qū)民法典總則編關(guān)于權(quán)利取得、行使與保護(hù)的內(nèi)容和體例不盡一致，從《民法總則》現(xiàn)有規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，原則上按照“普遍適用性”的要求，整合《民法總則》第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”的有關(guān)內(nèi)容，并查缺補(bǔ)漏，健全民事權(quán)利取得、行使與保護(hù)制度。

其一，《民法總則》第129條關(guān)于民事權(quán)利取得方式的規(guī)定，納入“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章，并對(duì)其中的“事實(shí)行為”“法律規(guī)定的事件”“其他方式”作出更細(xì)致的規(guī)定。

其二，《民法總則》第130條關(guān)于權(quán)利行使不受干涉的規(guī)定和第132條關(guān)于權(quán)利不得濫用的規(guī)定，納入“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章。第131條“民事主體行使民事權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)”的規(guī)定，作為一種法的觀念，與法理不合，作為一種規(guī)范，則不具有普遍意義，應(yīng)當(dāng)刪除。④《民法總則》第131條，源于2016年6月27日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（即“一審稿”）第9條。該條第2款規(guī)定：“民事主體行使權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?！薄睹穹倓t》第131條只是將一審稿第9條第2款的“的同時(shí)”改為“時(shí)”，意義相同。義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行，是法的一般觀念，但行使權(quán)利的“同時(shí)”應(yīng)履行義務(wù)，并非法的一般觀念。如果作為法的規(guī)范，義務(wù)履行是否與權(quán)利行使“同時(shí)”，則應(yīng)視情形而定。法律實(shí)踐中，只有在雙務(wù)合同且未約定履行先后的情形下，才發(fā)生債權(quán)行使與債務(wù)履行“同時(shí)”的問(wèn)題，除此以外并不存在行使權(quán)利“同時(shí)”履行義務(wù)的情況。因此，作為一項(xiàng)法的規(guī)范，行使權(quán)利的“同時(shí)”履行義務(wù)，不具有“普遍適用性”，只需在合同編“合同履行”項(xiàng)下規(guī)定“同時(shí)履行抗辯”即可。

其三，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中關(guān)于民事權(quán)益保護(hù)的宣示性規(guī)定，與第一章“基本規(guī)定”中第3條關(guān)于民事權(quán)益保護(hù)原則的規(guī)定，屬于重復(fù)性規(guī)定，前者不必保留。

其四，《民法總則》第八章“民事責(zé)任”的相關(guān)內(nèi)容可以轉(zhuǎn)換為民事權(quán)利保護(hù)的表達(dá)方式，從民事權(quán)利保護(hù)的角度作出規(guī)定。例如，第179條關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，可表達(dá)為“民事權(quán)利受到侵害的，權(quán)利人有權(quán)根據(jù)權(quán)利受侵害的具體情況，請(qǐng)求停止侵害、排除妨害……”；第181條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，可表達(dá)為“對(duì)于正在實(shí)施的不法行為，權(quán)利人為保護(hù)其民事權(quán)利，有權(quán)采取防衛(wèi)措施”，以彰顯正當(dāng)防衛(wèi)的“正當(dāng)性”。

其五，在民法典總則編“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章增加自助行為的規(guī)定，賦予自助行為以“正當(dāng)性”，健全民事權(quán)利的私力救濟(jì)制度。

其六，在民法典總則編“民事權(quán)利的取得、行使與保護(hù)”章增加民事權(quán)利公權(quán)力救濟(jì)的規(guī)定，即決定民事權(quán)利受到侵害的，權(quán)利人有權(quán)向負(fù)有職責(zé)的政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或其他組織請(qǐng)求保護(hù)。

總之，在民法典總則編中設(shè)“民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)”章的同時(shí)，應(yīng)刪除《民法總則》第五章“民事權(quán)利”和第八章“民事責(zé)任”。調(diào)整后的民法典總則編結(jié)構(gòu)為：第一章“基本規(guī)定”；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“非法人組織”；第五章“民事法律行為”；第六章“代理”；第七章“民事權(quán)利的取得、行使與救濟(jì)”；第八章“訴訟時(shí)效”；第九章“期間計(jì)算”；第十章“附則”。

三、調(diào)整有違法理、內(nèi)容重復(fù)、不協(xié)調(diào)的法律條文

法條是法的表達(dá)方式，是權(quán)利義務(wù)的載體。法條如何設(shè)置，如何表達(dá)，事關(guān)立法的質(zhì)量，至為重要。法條的設(shè)置與表達(dá)應(yīng)能滿足三項(xiàng)基本的要求，一是條款完備而無(wú)疏漏，二是法意表達(dá)準(zhǔn)確而不生誤解，三是法條之間協(xié)調(diào)而不相抵觸。唯有如此，方能保證法典“規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”。依照上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，《民法總則》條文的設(shè)置與表述還存在著一些不足之處，如疏漏、法意表達(dá)不準(zhǔn)確、有違法理、條文重復(fù)等，需要予以調(diào)整。

第一，在第一章“基本規(guī)定”中，第5條至第9條是關(guān)于民法基本原則的規(guī)定，均采取“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)……”的表達(dá)方式。這是一種義務(wù)式的表達(dá)方式，延續(xù)的是我國(guó)《民法通則》第4條、第6條、第7條的表達(dá)方式。與之不同的是，《民法總則》第5條到第9條在條文中增加了“民事主體從事”的表述，凸顯了這些法定義務(wù)的主體。這種義務(wù)式的表達(dá)方式不符合民法的權(quán)利本位和意思自治理念，法理不通，應(yīng)予以適當(dāng)調(diào)整。其中，第5條關(guān)于自愿原則的規(guī)定（“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”），將自愿原則表述為民事主體的法定義務(wù)，嚴(yán)重悖離意思自治的理念和自由的價(jià)值觀，應(yīng)借鑒我國(guó)《合同法》第4條采取的權(quán)利式的表達(dá)方式（“當(dāng)事人依法享有訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”），準(zhǔn)確表達(dá)民法的意思自治原則。

第二，第二章“自然人”中，第14條延續(xù)我國(guó)《民法通則》第10條的體例，規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”。這一規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)自然人法律地位的平等。然而，自然人法律地位的平等并不一定要求權(quán)利能力的絕對(duì)平等。從理論上來(lái)說(shuō)，人的權(quán)利能力可分為一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力，前者不因人的不同而有差異，后者則因法律的規(guī)定而有區(qū)別。⑤參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第86-87頁(yè)。例如，基于國(guó)家主權(quán)原則，許多國(guó)家都沒(méi)有不加限制地賦予外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人與本國(guó)公民完全等同的權(quán)利能力。例如，《日本民法典》第3條第2款規(guī)定：“外國(guó)人，除于法令或條約有禁止規(guī)定外，享有私權(quán)?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第2條規(guī)定“民事立法所確定的規(guī)則，適用于外國(guó)公民、無(wú)國(guó)籍人和外國(guó)法人參加的關(guān)系，但聯(lián)邦法律有不同規(guī)定的除外?！蔽覈?guó)《民法通則》第8條第2款規(guī)定：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外?！边@就說(shuō)明，法律可以對(duì)外國(guó)公民、無(wú)國(guó)籍人的權(quán)利能力作出特別規(guī)定。不僅如此，即便是本國(guó)公民，在勞動(dòng)、結(jié)婚、經(jīng)商等方面，其權(quán)利能力也因法律的特別規(guī)定而存在著差異。⑥關(guān)于自然人權(quán)利能力的平等性與差異性，參見(jiàn)柳經(jīng)緯：《權(quán)利能力的若干基本理論問(wèn)題》，《比較法研究》2008年第1期。因此，《民法總則》第14條規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力一律平等”，與法理不合，建議修改為：“自然人的民事權(quán)利能力平等，非依法律規(guī)定不得加以限制?！?/p>

第三，第二章“自然人”中第19條、第22條關(guān)于限制民事行為能力人行為資格的規(guī)定，與第145條關(guān)于限制民事行為能力人行為效力的規(guī)定，內(nèi)容交叉且重復(fù)，都包含了“實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)”和“實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為”的內(nèi)容。在法律上，自然人行為能力劃分的直接目的在于明確其行為資格，明確其行為資格的目的則在于為判斷行為的效力提供依據(jù)，也就是說(shuō)，自然人行為能力的劃分最終目的是為判斷行為效力提供依據(jù)。因此，為使法的表達(dá)簡(jiǎn)明，避免重復(fù)，應(yīng)當(dāng)借鑒《德國(guó)民法典》的經(jīng)驗(yàn)，以行為效力的規(guī)范吸收行為資格的規(guī)定，在“自然人”項(xiàng)下，只對(duì)行為能力的劃分作出規(guī)定，而不規(guī)定其可為哪些行為而哪些行為需由法定代理人代理、同意或追認(rèn)，后者可在“民事法律行為”的項(xiàng)下通過(guò)對(duì)限制行為能力人所為行為的效力的規(guī)定中予以體現(xiàn)。這樣處理的好處還在于可以避免因多頭規(guī)定可能出現(xiàn)的不一致而導(dǎo)致法律解釋與適用上的麻煩。例如，關(guān)于法定代理人的“同意”與“追認(rèn)”，第19條表述為“同意、追認(rèn)”，第145條表述為“同意或者追認(rèn)”，前后規(guī)定不一致，含義也不完全相同。第19條的“同意”與“追認(rèn)”是并列的意思，第145條的“同意”與“追認(rèn)”則是二者并存或二者取其一的意思。雖然這一差異并不一定導(dǎo)致司法實(shí)踐中解釋與適用上的困難，但是如果不存在這樣的差異就更妥當(dāng)了。

第四，第二章“自然人”中，第19條至第22條與第23條有“疊床架屋”，浪費(fèi)法條資源之嫌。第19條至第22條均包含無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施法律行為由其法定代理人代理的內(nèi)容，第23條規(guī)定他們的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。如果法定代理人就是監(jiān)護(hù)人，別無(wú)其他，那么只要將第19條至第22條中的“法定代理人”改為“監(jiān)護(hù)人”，即可滿足法的表達(dá)之需要，無(wú)需設(shè)置第23條。法條本身是一種有限的“資源”，一部法律的法條的數(shù)量總是有限的，一部高質(zhì)量的法律不是法條越多越好，而是要以盡可能少的條文充分地表述出法的內(nèi)容，這應(yīng)該成為立法追求的目標(biāo)。因此，只要將第19條至第22條中的“法定代理人”調(diào)整為“監(jiān)護(hù)人”，即可節(jié)省一個(gè)條文。

第五，第三章“法人”中，關(guān)于法人的分類的規(guī)定邏輯混亂。類型劃分是法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。在法人制度構(gòu)建方面，《民法總則》受《民法通則》突出“企業(yè)法人”的影響，沒(méi)有采取傳統(tǒng)民法的社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，而采取營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的分類。按照這一分類，法人要么是營(yíng)利性的，要么是非營(yíng)利性的，不可能存在第三種情形。這也就是說(shuō)，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類已經(jīng)涵蓋了所有的法人，完全可以滿足法人類型劃分的需要。然而，《民法總則》第三章在營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人之外特設(shè)了“特別法人”類型，將機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自助組織法人歸入其中，這就搞亂了法人的分類標(biāo)準(zhǔn)，不利于法人制度的構(gòu)建。如果按照是否以營(yíng)利為目標(biāo)這一標(biāo)準(zhǔn)，上述“特別法人”均應(yīng)屬于非營(yíng)利法人。因此，沒(méi)有必要單設(shè)“特別法人”類型，可以將上述“特別法人”歸入非營(yíng)利法人。

第六，《民法總則》設(shè)“非法人組織”這一新類型民事主體，解決了合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的主體歸屬問(wèn)題，與法人構(gòu)成二元的團(tuán)體人格。既為民事主體，具有團(tuán)體人格，均應(yīng)具有權(quán)利能力和行為能力。然而，第57條關(guān)于法人的定義明確其具有權(quán)利能力和行為能力，第102條關(guān)于“非法人組織”的定義卻只有“能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)”的內(nèi)容而無(wú)其是否具有權(quán)利能力和行為能力的內(nèi)容。這是立法的疏漏。盡管在法律上權(quán)利能力與民事主體資格（人格）并非同義，⑦同前注⑥，柳經(jīng)緯文。但民事主體應(yīng)以權(quán)利能力為必要，不存在無(wú)權(quán)利能力的民事主體。再者，行為能力雖非民事主體所必需，自然人可以是無(wú)行為能力，但團(tuán)體人格必有行為能力。因此，“非法人組織”作為新類型的團(tuán)體人格，不僅應(yīng)具備權(quán)利能力，還必需具備行為能力，《民法總則》未對(duì)其權(quán)利能力和行為能力作出規(guī)定，將導(dǎo)致“非法人組織”主體資格的不確定性。作為解決的方案，應(yīng)將第102條修改為：“非法人組織是不具有法人資格，但具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織?！雹唷睹穹倓t》規(guī)定的“非法人組織”與法人的區(qū)別僅在于其不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（即出資人不負(fù)有限責(zé)任），而法人能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（即出資人負(fù)有限責(zé)任）。這種“非法人組織”與域外法中的因未經(jīng)登記而無(wú)法人資格的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”或“非法人團(tuán)體”不同，后者在我國(guó)法律上并不具有民事主體的法律地位。更合理的改革方案是，放棄法人獨(dú)立責(zé)任（出資人有限責(zé)任）的觀念，將依法登記作為法人資格取得的唯一條件，將依法登記的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這些“非法人組織”納入法人范疇，將“非法人組織”這一概念留給未經(jīng)登記的組織使用，為后者預(yù)留制度空間。參見(jiàn)柳經(jīng)緯、亓琳：《比較法視野下的非法人組織主體地位問(wèn)題》，《暨南學(xué)報(bào)》2017年第4期。

第七，在第六章“民事法律行為”中，第135條關(guān)于法律行為形式的規(guī)定與第140條關(guān)于意思表示形式的規(guī)定嚴(yán)重重復(fù)。關(guān)于法律行為與意思表示是否具有完全等同的含義，雖然理論界存在著不同的理解，但是法律行為的本質(zhì)是意思表示，當(dāng)無(wú)歧義。⑨法律行為與意思表示的區(qū)別僅在于法律行為之成立，有的只需要一個(gè)意思表示，有的則需要多個(gè)意思表示，有的除意思表示外還需其他構(gòu)成條件。參見(jiàn)［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第29-32頁(yè)。因此，法律行為的形式也就是意思表示的形式，并不存在著法律行為的形式與意思表示形式的區(qū)分?！睹穹倓t》第135條規(guī)定的法律行為形式“口頭”“書(shū)面”和“其他形式”，與第140條規(guī)定的意思表示形式“明示”和“默示”，不過(guò)是法律行為（意思表示）形式的兩種不同表述，“口頭”和“書(shū)面”是“明示”，“其他形式”則是“默示”（“推定”和“沉默”）。第135條和第140條分別采用不同的表述方法規(guī)定法律行為的形式和意思表示的形式，容易引起不必要的誤解，實(shí)不足取。從立法者的意圖來(lái)看，第135條旨在強(qiáng)調(diào)形式自由與限制，第140條除了強(qiáng)調(diào)形式自由（第1款）外，還強(qiáng)調(diào)將“沉默”視為意思表示需以法律規(guī)定或當(dāng)事人約定或符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣為必要前提（第2款），兩者完全可以合并。其具體合并的方案是，刪除第140條，保留第135條；在第135條中，對(duì)“其他形式”作出界定，明確規(guī)定“其他形式”包括“沉默”，并對(duì)“沉默”的適用范圍作出限定，即只有在法律有規(guī)定、當(dāng)事人有約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，“沉默”方可視為意思表示。

第八，在第六章“民事法律行為”中，第143條延續(xù)了我國(guó)《民法通則》第55條的做法，規(guī)定了民事法律行為的有效條件，造成民事法律行為制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為的有效條件，是以第54條民事法律行為的“合法行為”定性為前提的。既然民事法律行為只能是合法行為，那么就存在著一個(gè)合法行為的判定問(wèn)題，我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為的有效條件，為判定行為的“合法性”提供了依據(jù)。因此，《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定與第54條關(guān)于民事法律行為的定義具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系?！睹穹倓t》在民事法律行為的定性問(wèn)題上，沒(méi)有延續(xù)我國(guó)《民法通則》的體例，《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”這就使得關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定失去了前提條件。然而，《民法總則》并沒(méi)有因此廢棄我國(guó)《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定，而是保留這一規(guī)定，將其規(guī)定于第143條，這就造成了制度內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。而且，依法理，不具備第143條規(guī)定的有效條件的行為應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，然而，《民法總則》并沒(méi)有將這些行為都?xì)w入無(wú)效的范圍，而是根據(jù)不具備有效條件的不同情形，規(guī)定為效力待定、可撤銷和無(wú)效。因此，第143條又與有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定不相協(xié)調(diào)。對(duì)這種不協(xié)調(diào)的調(diào)整的方案，應(yīng)當(dāng)是刪除第143條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定。

第九，在第六章“民事法律行為”中，第144條規(guī)定“無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為無(wú)效”，未考慮“純獲利益”以及日常生活情形，難以滿足社會(huì)生活之需要。⑩關(guān)于無(wú)行為能力人的行為無(wú)效的規(guī)定，始于《德國(guó)民法典》第105條第1款，該款規(guī)定：“無(wú)行為能力人的意思表示無(wú)效。”對(duì)于這一規(guī)定，德國(guó)學(xué)者多有批評(píng)，認(rèn)為這是對(duì)個(gè)人行為自由的不適當(dāng)侵犯，因而是違憲的。［德］迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第123頁(yè)。自然人行為能力的劃分，其意義在于保護(hù)不完全行為能力人的利益，避免他們因意思能力的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中處于不利的地位，并兼顧交易安全。①參 見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第4冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第39頁(yè)?；谶@一法律宗旨，如屬于接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬以及義務(wù)被免除等“單純獲益”情形，②德國(guó)法稱之為“無(wú)法律上不利益的行為”。［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第423頁(yè)。自無(wú)以其行為能力欠缺為由否定其行為效力之必要。1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第6條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效?！薄睹穹倓t》部分吸收了該司法解釋的意見(jiàn)，于第145條規(guī)定“限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為”有效，但對(duì)于無(wú)行為能力人則未作類似規(guī)定。依《民法總則》第144條的規(guī)定，無(wú)行為能力人實(shí)施的行為，無(wú)論具體情形如何，均為無(wú)效，顯然沒(méi)有考慮到“純獲利益”的情形，構(gòu)成了法律的疏漏，應(yīng)予以彌補(bǔ)。此外，在日常生活中，自動(dòng)售貨、超市購(gòu)物、乘坐公共汽車等定型化交易越來(lái)越普遍，③參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理（第一冊(cè)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第85-87頁(yè)。日常生活中的定型化交易可以做到“童叟無(wú)欺”，無(wú)行為能力人并不會(huì)因其欠缺意思能力而在交易中處于不利地位。因此，如果為日常生活所需，從維護(hù)交易秩序出發(fā)，也沒(méi)有因行為人無(wú)行為能力而認(rèn)定其行為無(wú)效的必要。④可供參考的是，2002年，《德國(guó)民法典》增設(shè)第105a條（日常生活行為），規(guī)定無(wú)行為能力的成年人實(shí)施的日常生活交易，價(jià)額不高，且無(wú)其本人或財(cái)產(chǎn)遭受損害的顯著危險(xiǎn)，所訂立的合同有效。參見(jiàn)陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第34頁(yè)?；谏鲜隼碛?，有必要在第144條規(guī)定無(wú)行為能力人的行為無(wú)效的同時(shí)，增加“但書(shū)”，規(guī)定：“但無(wú)民事行為能力人純獲利益的行為或者為日常生活需要實(shí)施的行為除外?！?/p>

第十，在第九章“訴訟時(shí)效”中，第188條關(guān)于訴訟時(shí)效概念的規(guī)定，與第192條采取的“抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)”不協(xié)調(diào)。關(guān)于訴訟時(shí)效的效力，我國(guó)《民法通則》未作具體規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為采用的是“勝訴權(quán)消滅說(shuō)”，認(rèn)為“超過(guò)法律規(guī)定的期間，人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)益則不予保護(hù)”，“訴訟時(shí)效屆滿，權(quán)利人即喪失了請(qǐng)求人民法院保護(hù)的權(quán)利”。⑤穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第139頁(yè)、第141-142頁(yè)。我國(guó)《民法通則》第135條將訴訟時(shí)效界定為“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利”的期間，正是“勝訴權(quán)消滅說(shuō)”的體現(xiàn)。因“勝訴權(quán)消滅說(shuō)”存在著理論上不嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)踐中與法院不得主動(dòng)援引時(shí)效的規(guī)則相抵觸等缺陷，⑥參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版第744頁(yè)?！睹穹倓t》未予以采納?！睹穹倓t》采納了《德國(guó)民法典》第214條第1款所采用的“抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)”，《民法總則》第192條第1款明確規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。”與第192條第1款配合，《民法總則》第193條進(jìn)而規(guī)定“人民法院不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定?！比欢?，《民法總則》第188條卻延用了我國(guó)《民法通則》第135條關(guān)于訴訟時(shí)效的定義，仍保留“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效”內(nèi)容，這就與“抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)”發(fā)生抵觸，造成了訴訟時(shí)效制度內(nèi)部的不和諧。消除該不和諧的方案是，刪去第188條中的“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利”的內(nèi)容，將該條修改為：“訴訟時(shí)效期間為三年；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

四、余 論

有必要強(qiáng)調(diào)的是，上述關(guān)于我國(guó)民法典的調(diào)整方案，是在“生米煮成熟飯”的情況下所采取的補(bǔ)救措施，乃權(quán)且之計(jì)，并非最佳方案。前述方案所提出的問(wèn)題，也并非《民法總則》中存在的問(wèn)題之全部。最佳方案應(yīng)當(dāng)是“另起爐灶”，重新進(jìn)行我國(guó)民法典總則編的設(shè)計(jì)。雖然“另起爐灶”客觀上仍屬可能，時(shí)間也還充裕，但是從主觀上判斷，立法機(jī)關(guān)恐無(wú)此心，學(xué)界的呼吁也將無(wú)濟(jì)于事。作為補(bǔ)救的措施，應(yīng)盡可能按照民法典編纂的既定目標(biāo)要求，編纂一部體系科學(xué)的民法典，于民法典形成之時(shí)對(duì)《民法總則》進(jìn)行調(diào)整，以期編制一個(gè)更加科學(xué)合理的總則編。這是一個(gè)合適的機(jī)會(huì)。如果不抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，將《民法總則》原封不動(dòng)地搬進(jìn)民法典，不僅嚴(yán)重影響民法典的體系性和科學(xué)性，而且將給未來(lái)民法典的進(jìn)一步完善帶來(lái)困難。另外，按照上述方案編制總則編，不只是總則編的問(wèn)題，也是整部民法典的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從整部法典的體系上予以考慮，協(xié)調(diào)總則編與分則編的關(guān)系、民法各項(xiàng)制度相互的關(guān)系，否則不僅起不到補(bǔ)救的作用，還會(huì)造成新的體系性缺陷和科學(xué)性不足。