白建軍

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

與實(shí)踐中行政法與刑法的界限、銜接等問題相比，法定犯之正當(dāng)性問題更具前提意義，其產(chǎn)生某些法律適用的疑難、混亂問題，原因之一可能就是法定犯入刑的正當(dāng)性根據(jù)不甚明確。然而，法定犯不能因法律規(guī)定而自證其正當(dāng)性根據(jù)，其正當(dāng)性不因法定而當(dāng)然取得。本文試圖從法定犯與自然犯的比較入手，引入犯罪學(xué)中的犯罪定義學(xué)分析框架，討論法定犯入刑的正當(dāng)性根據(jù)。這對(duì)正在到來的法定犯時(shí)代應(yīng)該是有意義的。

一、問題與方法

自然犯與法定犯的區(qū)分源于意大利學(xué)者加羅法洛的“自然犯罪”理論。加羅法洛認(rèn)為：“在一個(gè)行為被公眾認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害，而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為對(duì)憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。……我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’?！雹伲垡猓菁恿_法洛：《犯罪學(xué)》，王新等譯，大百科全書出版社1996年版，第44頁。自然犯罪包括謀殺犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯，以及與之相應(yīng)的殺人狂、縱火狂、癲癇、歇斯底里、盜竊癖、性虐待狂等。與此相對(duì)，才是那些“違背了特定社會(huì)的法律，而這些法律根據(jù)國家的不同而不同，且對(duì)社會(huì)的共同存在并非必不可少”的犯罪，②同上注，加羅法洛書，第53頁。即后來人們所說的法定犯罪。按照胡薩克的界定，法定犯就是當(dāng)被法律禁止的行為在有法律之前或脫離法律后，不具有不法性時(shí)的犯罪。③［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第163頁。

據(jù)此，人們一般認(rèn)為，自然犯的核心特征是悖德性、反倫理性，也由此推論，法定犯主要不是因其違反了倫理道德才被犯罪化。有學(xué)者就認(rèn)為，違反基本生活秩序或違反倫理道德的犯罪是自然犯，違反派生生活秩序或者沒有違反倫理道德的犯罪是法定犯。④參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2017年版，第93頁。還有學(xué)者認(rèn)為，侵害或威脅法益的行為同時(shí)也違反倫理道德的，便是自然犯；侵害或威脅法益的行為沒有違反倫理道德的便是法定犯。換言之，違法性與反倫理性重合時(shí)，是自然犯，不相重合時(shí)，便是法定犯。⑤參見張文、杜宇：《自然犯、法定犯分類的理論反思——以正當(dāng)性為基點(diǎn)的展開》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。

然而，這里很可能存在一個(gè)關(guān)于自然犯與法定犯的真正區(qū)別及各自入刑正當(dāng)性的重大誤解。悖德性是自然犯的基本特征，未必就是其所以入刑的全部根據(jù)，甚至不是自然犯與法定犯的真正區(qū)別所在。首先，違反道德規(guī)范未必違反刑法規(guī)范，大量違反道德的行為并未入刑。所以，悖德性并非自然犯入刑的充分根據(jù)。對(duì)自然犯正當(dāng)性的重新理解，必然帶來對(duì)法定犯正當(dāng)性的重新解釋。其次，法定犯也具有悖德性，很難理解毫無悖德性的行為會(huì)被規(guī)定為犯罪。因?yàn)闆]有悖德性所以是法定犯，等于什么都沒說。最后，加羅法洛認(rèn)為只有自然犯罪才是真正的犯罪，所以，他不再進(jìn)一步說明其他犯罪的入刑理由，這沒什么不對(duì)?？墒牵绻匀环钢荒軞w結(jié)為對(duì)道德情操的違反，法定犯的歸結(jié)就被逼進(jìn)一條死胡同，似乎法定犯沒有違反道德情操。⑥有學(xué)者指出，或許出乎加羅法洛的意料，這種自然犯和法定犯的區(qū)分方式，很容易產(chǎn)生一種誤導(dǎo)，即讓人們誤以為法定犯罪真的不具有本質(zhì)上惡的性質(zhì)。參見趙寶成：《法定犯時(shí)代的犯罪對(duì)策》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第5期。連悖德性都沒有的行為，如若入刑，便只能求助于萬能的法益概念。然而法定犯正當(dāng)性問題恰恰是要回答法定犯為什么要被規(guī)定為犯罪的問題，用“因?yàn)樗`反了法律規(guī)定，所以便侵害了法益，所以應(yīng)當(dāng)入刑”來解釋，疑似邏輯循環(huán)。

面對(duì)法定犯入刑正當(dāng)性解釋的死胡同，學(xué)界有兩種反應(yīng)。一方面，有學(xué)者干脆主張，廢掉自然犯與法定犯之分。因?yàn)閭惱淼赖碌牟淮_定性、評(píng)價(jià)的易偏離性，綜合地決定了倫理道德評(píng)價(jià)的模糊性。而要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步清楚地辨別倫理評(píng)價(jià)的程度則更是近乎妄想。因此，自然犯與法定犯的現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是缺乏可行性的，從而注定是不能成功的。⑦參見前注⑤，張文、杜宇文。有些學(xué)者已經(jīng)放棄了自然犯與法定犯的區(qū)分。⑧參見前注③，道格拉斯·胡薩克書，第163頁。另一方面，有人擔(dān)心，如若法定犯可以不要求具有悖德性，那么，犯罪圈的擴(kuò)張便可能失控。其結(jié)果必然導(dǎo)致行政與刑事界限、刑事與民事界限的模糊化，使刑法越來越失去明確性，這將導(dǎo)致預(yù)備行為實(shí)行化，既遂形態(tài)前置化，行政民事違法行為不斷進(jìn)入刑法制裁的視野。刑法前置化立法的現(xiàn)實(shí)結(jié)果是導(dǎo)致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導(dǎo)致罪名形式化、空洞化、黑洞化，并導(dǎo)致刑法自洽性的削弱。⑨參見孫萬懷：《違法相對(duì)性理論的崩潰——對(duì)刑法前置化立法傾向的一種批評(píng)》，《政治與法律》2016年第3期。有學(xué)者還發(fā)出了警告：由于正在形成的“刑法行政化取向”，刑法將面臨淪為保護(hù)純粹行政利益的危險(xiǎn)。⑩參見何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。

不論是著眼于法定犯與自然犯之間的不可分性，還是在應(yīng)然意義上強(qiáng)調(diào)二者的不同，都是在概念層面的討論。筆者于本文中不打算直接預(yù)設(shè)某個(gè)立場進(jìn)行論證，而是立足于兩類犯罪的結(jié)構(gòu)性觀察進(jìn)行比較。在這種比較中，對(duì)象樣本不再是任意挑選的個(gè)罪或個(gè)案，視角也不再是抽象的悖德性或違法性。筆者希望討論的問題是，如果悖德性的有無或大小并非自然犯與法定犯的全部區(qū)別所在，那么，自然犯與法定犯到底有何重要的異同，以及這些異同對(duì)各自的入刑正當(dāng)性解釋有何意義。

筆者在本文的研究方法上有以下幾點(diǎn)說明。

第一，樣本選取。迄今為止，從來沒有一個(gè)對(duì)所有罪名何為自然犯何為法定犯公認(rèn)的確切劃分。相關(guān)學(xué)術(shù)爭論中，研究者各自心目中的樣本未必是一回事。結(jié)果，看似爭鋒相對(duì)，其實(shí)各說各話。這對(duì)定性研究來說，在所難免。鑒于此，筆者于本文中以我國《刑法》分則第四章、第五章的全部罪名作為典型的自然犯樣本，以第三章、第六章的全部罪名作為典型的法定犯樣本，共300個(gè)罪名進(jìn)行比對(duì)研究。其中，第四章、第五章主要包括故意殺人、傷害、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊、詐騙、綁架、侵占、虐待、遺棄等罪名，無疑應(yīng)歸結(jié)為自然犯；第三章、第六章主要規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量、走私、金融、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、市場秩序、公共秩序、司法、邊境管理、文物、公共衛(wèi)生、環(huán)境資源、毒品、風(fēng)化等方面的犯罪，是法定犯的典型代表。作為一種理論探索，這300個(gè)罪名不僅具有較好的代表性，而且覆蓋了現(xiàn)行我國刑法469個(gè)罪名的大部分以及現(xiàn)實(shí)中的絕大部分發(fā)案情況。當(dāng)然，兩組樣本內(nèi)也存在個(gè)別例外，刑法中的自然犯和法定犯也絕不僅限于這四章的范圍。不過，對(duì)自然犯與法定犯的區(qū)分來說，這四章罪名引發(fā)爭議的機(jī)會(huì)畢竟相對(duì)最小；并且，如果人為挑選例外，用所謂“純粹”的兩組樣本進(jìn)行比較，就難免主觀標(biāo)準(zhǔn)的嵌入，陷入邏輯循環(huán)。至少，放棄人為裁剪，還有利于其他學(xué)者進(jìn)行重復(fù)性檢驗(yàn)。

第二，還原分析。對(duì)枚舉的典型罪名加以比較只對(duì)解釋概念有意義，而無法據(jù)此看到大量個(gè)罪背后的東西，也很難根據(jù)少量個(gè)罪進(jìn)行規(guī)律發(fā)現(xiàn)和理論挖掘，所以，本研究會(huì)按照一定的劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體個(gè)罪進(jìn)行歸納還原處理，使每個(gè)個(gè)罪在多個(gè)方面獲得可比性。這些標(biāo)準(zhǔn)包括：是否為暴力、偷竊、欺騙等犯罪的最基本形態(tài)，侵害的是私權(quán)還是公權(quán)，是否濫用身份犯罪，以及構(gòu)成要件要素是否包括定量因素。這些標(biāo)準(zhǔn)背后所體現(xiàn)的，是犯罪行為本身、侵害對(duì)象、程度及悖德性的具體體現(xiàn)等基本面。在此基礎(chǔ)上，再對(duì)自然犯與法定犯的300個(gè)樣本在類型學(xué)層面上進(jìn)行比較，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)兩類犯罪在結(jié)構(gòu)上的主要異同。

第三，理論資源。在刑事一體化視野下，許多問題既是刑法問題又是犯罪學(xué)問題。法定犯入刑的正當(dāng)性問題，與犯罪學(xué)的犯罪化理論、方法高度相關(guān)。因此，本研究將嘗試引進(jìn)犯罪學(xué)的犯罪定義學(xué)理論框架分析法定犯的正當(dāng)性根據(jù)問題。這樣做的合理性，取決于是否承認(rèn)刑法與犯罪學(xué)所說的犯罪是同一個(gè)犯罪。筆者曾在《關(guān)系犯罪學(xué)》一書中討論過這個(gè)問題，①白建軍：《關(guān)系犯罪學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。在比較了各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，②參見皮藝軍：《犯罪學(xué)研究論要》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第64-65頁；王牧：《犯罪學(xué)中的犯罪概念》，載肖劍鳴、皮藝軍主編：《罪之鑒：世紀(jì)之交中國犯罪學(xué)基礎(chǔ)理論研究（上）》，群眾出版社2000年版，第319-320頁。堅(jiān)持認(rèn)為科學(xué)面前只有一個(gè)犯罪。所以，從犯罪學(xué)視角研究刑法現(xiàn)象，至少具有同一個(gè)邏輯前提。

二、犯罪定義學(xué)理論框架

（一）犯罪定義學(xué)的核心問題

在刑事一體化視野下，犯罪學(xué)中的犯罪定義學(xué)或許可以為法定犯正當(dāng)性問題的研究提供一個(gè)新視角。犯罪定義是對(duì)行為進(jìn)行犯罪化處理的過程和結(jié)果。犯罪定義學(xué)的核心問題是，一種行為被定義為犯罪的決定性因素是什么。對(duì)此，犯罪學(xué)中有兩種基本回答?？腕w決定論認(rèn)為，犯罪定義的決定性因素是被定義的行為、現(xiàn)象本身，而非定義者自身的主體性，客體性是犯罪定義的核心屬性。按照這種理論，犯罪定義的對(duì)象、行為，不以認(rèn)識(shí)者的意愿而轉(zhuǎn)移，不隨著定義者的需要而變化。不論誰是定義者，只要他尊重事實(shí)，只要他從客觀的犯罪實(shí)際出發(fā)，被定義為犯罪的行為都應(yīng)該是一樣的。因此，犯罪定義說到底是犯罪現(xiàn)象的客觀反映。犯罪定義的客體性，主導(dǎo)著犯罪定義的形成和變化。這是因?yàn)?，犯罪定義者與犯罪現(xiàn)象之間的關(guān)系主要是認(rèn)識(shí)與被認(rèn)識(shí)、反映與被反映的真理關(guān)系、認(rèn)知關(guān)系。菲利認(rèn)為：“在從法律現(xiàn)象的角度對(duì)犯罪進(jìn)行研究之前，必須首先研究各國重復(fù)出現(xiàn)的犯罪的原因。這都是一些自然的原因，我曾經(jīng)把它們分為人類學(xué)的、自然的和社會(huì)的原因三類。無論哪種犯罪，從最輕微的到最殘忍的，都不外乎是犯罪者的生理狀態(tài)、其所處的自然條件和其出生、生活或工作于其中的社會(huì)環(huán)境三種因素相互作用的結(jié)果。”③［意］恩里科·菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第158-159頁。作為認(rèn)識(shí)、反映犯罪客觀實(shí)際的結(jié)果，犯罪定義中被認(rèn)識(shí)、被反映的犯罪行為自然是第一性的、決定性的因素。有什么樣的犯罪行為，才會(huì)有什么樣的摹本及犯罪定義。從這個(gè)意義上說，犯罪定義只是關(guān)于犯罪行為的一套客觀知識(shí)，是犯罪定義者描摹犯罪現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，犯罪定義不應(yīng)該過分流露或彰顯定義者自身的主觀能動(dòng)性。

與此不同，主體決定論認(rèn)為，行為被賦予犯罪意義的決定性因素是定義者，即定義的主體，而非被定義的客體本身，主體性是犯罪定義的核心屬性。按照主體決定論，犯罪定義并非犯罪行為本身固有屬性的翻版或者摹寫，而是定義犯罪的主體賦予某些行為以犯罪的意義和屬性的結(jié)果。誰，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)，出于何種利益驅(qū)動(dòng)，將何種行為界說為犯罪，在犯罪定義中更具有前提意義。貝克爾曾以大麻相關(guān)行為犯罪化的個(gè)案為例，證明犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生是一個(gè)“貼標(biāo)簽”的對(duì)象化過程。所謂“貼標(biāo)簽”，就是立法者、司法者、社會(huì)輿論，把某一行為定義為越軌的過程。他指出：“（越軌）是由社會(huì)造成的。我這樣說所表達(dá)的并不是通常人們所理解的那種意思：把越軌行為的原因歸于越軌者的社會(huì)情境和促成其行為的‘社會(huì)因素’。我的意思是說，各種社會(huì)群體創(chuàng)造了越軌行為，其方式是制定那些一經(jīng)違反就會(huì)造成越軌的準(zhǔn)則，并把這些準(zhǔn)則應(yīng)用于特定的人，給他貼上不受歡迎者的標(biāo)志。從這種觀點(diǎn)看，越軌不是人們所從事的某種活動(dòng)的特質(zhì)，而是其他人將準(zhǔn)則及制裁施加于‘觸犯者’的結(jié)果?！雹埽勖溃萁芸恕·道格拉斯、弗蘭西斯·C·瓦克斯勒：《越軌社會(huì)學(xué)概論》，張寧等譯，河北人民出版社1987年版，第155頁。正因?yàn)楹畏N行為被賦予犯罪的意義取決于主體的自主活動(dòng)，所以才可能使定義的“原料”服從定義者的意志，被塑造出任何一種后來被人們叫作犯罪的東西?？梢姡缸锒x的制定過程，也是各種社會(huì)意義資源的選擇、爭奪、運(yùn)用與分配的過程。在這當(dāng)中，任何參與資源爭奪的人，都不可能只消極被動(dòng)地反映、符合對(duì)象，服從對(duì)象。

的確，有沒有定義者，并不影響那些可能被叫作犯罪行為的客觀存在，但是，沒有犯罪定義者，任何行為都不可能獲得犯罪的意義和屬性。定義者不同，同樣的行為也會(huì)被賦予不同的意義和屬性。犯罪定義在很大程度上映射出犯罪定義制定者自身的某種屬性，即犯罪定義的主體性。所以說，重要的不是什么行為實(shí)際上是犯罪，而是什么行為應(yīng)當(dāng)或者需要被稱為犯罪。應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)，需要不需要，不取決于被定義的行為自身，而取決于操作、選用符號(hào)體系和規(guī)范準(zhǔn)則的定義者。比如，問題不在于盜竊行為是不是犯罪，而是誰、為什么將盜竊行為界說為犯罪。

應(yīng)當(dāng)說明的是，在傳統(tǒng)犯罪學(xué)體系中，并無犯罪定義學(xué)的獨(dú)立位置。刑法學(xué)雖然有大量犯罪概念、構(gòu)成學(xué)說，從上述角度系統(tǒng)討論犯罪化的決定性因素問題也不多見。然而，犯罪化問題又的確是刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間的一個(gè)交叉部分。犯罪定義決定性因素問題的提出，應(yīng)該是刑事一體化思維的必然結(jié)果。在這個(gè)視野下回顧豐富的犯罪學(xué)理論資源，上述兩種基本理論又是從眾多犯罪學(xué)理論的前提假定中提煉概括的結(jié)果。大體上說，從意大利實(shí)證派犯罪學(xué)理論中，可以引申出客體決定論的主要思想，而從現(xiàn)代犯罪學(xué)，如標(biāo)簽論、文化沖突論、社會(huì)異常論中可以引申出主體決定論的基本思想。在這個(gè)理論框架內(nèi)理解行為的犯罪化根據(jù)問題，恐怕沒有哪一種理論是萬能的，只能說，客體決定論可以較好地解釋自然犯的正當(dāng)性根據(jù)，主體決定論更適合法定犯的正當(dāng)性解釋。

（二）自然犯的正當(dāng)性在于客體性正當(dāng)

回到當(dāng)下，法定犯正當(dāng)性問題的前提是自然犯正當(dāng)性問題。對(duì)自然犯正當(dāng)性的誤解，很可能導(dǎo)致法定犯正當(dāng)性的無解。對(duì)自然犯正當(dāng)性理解又可以回到客體決定論的發(fā)生、發(fā)展及其基本假定。作為客體決定論的思想載體，實(shí)證主義犯罪學(xué)發(fā)源于三大知識(shí)背景：孔德的實(shí)證主義哲學(xué)、達(dá)爾文的生物進(jìn)化論、凱特勒的社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)。其中，實(shí)證主義哲學(xué)又源自于西方經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，對(duì)后來的實(shí)證主義犯罪學(xué)產(chǎn)生了巨大影響。經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為知識(shí)來源于經(jīng)驗(yàn)而非天賦，多數(shù)經(jīng)驗(yàn)主義者更相信感性能力，強(qiáng)調(diào)歸納法在知識(shí)獲取中的重要性。⑤培根認(rèn)為，在認(rèn)識(shí)上人的心智受感覺影響，感覺因物質(zhì)事物而起。參見［美］梯利：《西方哲學(xué)史》（增補(bǔ)修訂版），葛力譯，商務(wù)印書館1995年版，第294頁。孔德指出，觀察優(yōu)于想象，在以被觀察到的事實(shí)為基礎(chǔ)的知識(shí)以外，沒有真實(shí)的知識(shí)。孔德一再強(qiáng)調(diào)，想象服從觀察，觀念服從事實(shí)。這是孔德知識(shí)論中唯物主義因素的總概括。參見歐力同：《孔德及其實(shí)證主義》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1987年版，第44-46頁。

沿著這條線索不難看到，客體決定論之所以強(qiáng)調(diào)犯罪定義的決定性因素是被定義的行為、現(xiàn)象本身，原因很可能是，把犯罪定義視為一種關(guān)于犯罪現(xiàn)象的知識(shí)，因而是從真理論而非價(jià)值論的意義上理解犯罪定義。既然是一種關(guān)于犯罪現(xiàn)象的客觀知識(shí)，犯罪定義就應(yīng)該是犯罪現(xiàn)象、類型的直接反映。在加羅法洛眼中，犯罪行為主要是那些刑訊拷打、殘害肢體、虐待弱者、故意引起疾病、驅(qū)使兒童進(jìn)行過度勞動(dòng)、侵犯人身自由、誘拐女性、綁架勒索、誹謗、誣告、誘奸、搶劫、恐嚇、敲詐、縱火、詐騙、貪污、侵犯著作權(quán)、偽證等等；犯罪人主要包括謀殺或典型的犯罪人、暴力犯罪人、缺乏正直或不尊重別人財(cái)產(chǎn)的犯罪人、色情犯罪人等等?；谶@些觀察，加羅法洛自己將犯罪概括為對(duì)憐憫情操和正直情操的違反。⑥參 見吳宗憲：《西方犯罪學(xué)》，法律出版社1999年版，第179-184頁?？梢?，加羅法洛對(duì)自然犯正當(dāng)性的解釋，是一種客體決定論的解釋。在知識(shí)論或認(rèn)識(shí)論意義上，他眼中的犯罪行為無論被歸納為違反道德的行為，還是違反法律、侵害法益的行為，其原因都是其自身顯而易見的客觀屬性，即所謂“自體惡”，⑦最早的行政犯理論淵源可以追溯到古羅馬法關(guān)于自體惡（mala in se）和禁止惡（mala prohabita）的犯罪分類。古羅馬法將古希臘倫理學(xué)中的惡性理論適用于對(duì)犯罪的理解，確立了自體惡與禁止惡兩種不同的犯罪類型。自體惡是指本質(zhì)上違反社會(huì)倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風(fēng)俗而為一般社會(huì)正義所不容。參見游偉、肖晚祥：《論行政犯的相對(duì)性及其立法問題》，《法學(xué)家》2008年第6期。或者本來的、被發(fā)現(xiàn)的犯罪，而非人為的、被制定的犯罪。⑧參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，《法學(xué)家》2017年第1期。不論主觀上怎樣概括，來自犯罪定義對(duì)象自身固有的客觀屬性，就是其入刑的正當(dāng)性解釋。所以，自然犯的正當(dāng)性就在于客體性正當(dāng)。

（三）法定犯的正當(dāng)性在于主體性正當(dāng)

盡管客體決定論可以比較順暢地解釋自然犯正當(dāng)性問題，卻無法順利解釋法定犯的正當(dāng)性問題。法定犯不是沒有悖德性，就連沒有入刑的行政違法、民事侵權(quán)，也程度不同地具有悖德性。同時(shí)，大量法定犯又的確不具有“自體惡”的屬性，很難按照公認(rèn)的善惡標(biāo)準(zhǔn)一眼看出其刑事違法性，所以才存在法定犯違法性認(rèn)識(shí)問題。⑨一個(gè)人實(shí)施了刑法禁止的行為，卻沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，這在刑法理論上被稱為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，又被稱作法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者禁止錯(cuò)誤。參見車浩：《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期?？梢?，從法定犯的經(jīng)驗(yàn)原型很難直接概括其之所以被規(guī)定為犯罪的正當(dāng)性根據(jù)。既然此路不通，主體決定論便顯示出一定的解釋力。在主體決定論看來，犯罪定義不是回答一個(gè)行為實(shí)際上是不是犯罪的問題，而是它是否應(yīng)當(dāng)、需要以及為什么被叫做犯罪的問題。行為所以被犯罪化，是因?yàn)榉缸锒x的主體認(rèn)為它需要被犯罪化。因此，主體性才是一個(gè)行為被規(guī)定為犯罪的根據(jù)。按此邏輯，法定犯之所以入刑，是因?yàn)槎x者認(rèn)為它們應(yīng)該入刑，是主體性作用的結(jié)果。沒有定義者的認(rèn)為，某些行為的確無法獲得犯罪的法律屬性，但仍會(huì)被公認(rèn)為犯罪，如強(qiáng)奸男性。如果沒有定義者的認(rèn)為，許多行為不僅未獲得違法性，而且也不會(huì)公認(rèn)為犯罪，如某些非法經(jīng)營行為?？梢?，與行為本身的客觀屬性相比，定義者的主體性更適合于法定犯正當(dāng)性的解釋。

犯罪定義的主體性，就是犯罪定義的制定者在定義犯罪過程中所流露、彰顯的各種自覺、自主、能動(dòng)、創(chuàng)造、認(rèn)識(shí)局限、利益局限。主體性具有兩面性。從積極的一面看，犯罪化中的主體性往往有助于罪刑關(guān)系的積極調(diào)整。例如，在1979年我國《刑法》中，大量死刑配置于反革命犯罪，在1997年我國《刑法》中，死刑分布開始向破壞市場秩序犯罪傾斜，此后，死刑的配置又隨著刑事政策重點(diǎn)的調(diào)整，向公共安全和反恐領(lǐng)域轉(zhuǎn)移。這一變化既反映了犯罪本身的變化，也不能否認(rèn)定義者對(duì)自身利益有了更深刻的自覺。這也是為什么某些行為的悖德性并不明顯的行為（如某些違反市場交易規(guī)則的行為），仍被犯罪化的重要解釋。所以，主體性不等于隨意性，更不必然導(dǎo)致定義權(quán)的濫用。然而也不應(yīng)無視另一面，主體性有時(shí)也會(huì)給犯罪化過程帶來一定的負(fù)面影響。例如，缺乏立法調(diào)研的個(gè)案立法，司法實(shí)踐中的錯(cuò)案、人情案，立法過程中的部門利益驅(qū)動(dòng)、利益集團(tuán)主導(dǎo)，甚至是情緒性刑事立法。承認(rèn)犯罪化過程中主體性的客觀存在，才可能更大限度地彰顯主體性積極理性的一面，控制其消極局限的另一面。

既然主體性可以用來解釋法定犯為什么入刑，而主體性又具有兩面性，法定犯入刑是否正當(dāng)就應(yīng)該取決于主體性中的哪一面是其入刑的真正原因。如果負(fù)面的主體性主導(dǎo)了某個(gè)行為進(jìn)入法定犯的范圍，那么，該法定犯的入刑就缺乏正當(dāng)性根據(jù)。反之，只有當(dāng)主體性中積極的一面主導(dǎo)了某個(gè)法定犯的入刑，該法定犯的入刑才具有正當(dāng)性根據(jù)。所以，法定犯的正當(dāng)性就在于主體性正當(dāng)。只要主體性正當(dāng)，不論法定犯悖德性是否明顯，入刑都具有正當(dāng)性。反之，則不具有正當(dāng)性。

三、法定犯正當(dāng)性假設(shè)與檢驗(yàn)

（一）理論假設(shè)及檢驗(yàn)邏輯

主體性正當(dāng)只是思考法定犯正當(dāng)性問題的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，如果沒有比較，還是無法了解主體性正當(dāng)具體包含哪些內(nèi)容，并且，定義者本身又顯然不能為自己是否正當(dāng)制定判斷和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在犯罪定義學(xué)的分析框架內(nèi)，主體性是否正當(dāng)，最終制約因素是客體性。這是因?yàn)?，科學(xué)的犯罪定義是在主體被客體化和客體被主體化的不斷互動(dòng)過程中完成的。沒有客體的被主體化，任何自然行為都無法獲得犯罪的意義和屬性，而沒有主體的被客體化，主體性的彰顯就失去了邊界和控制，外溢的主體性就可能走向負(fù)面。這里，所謂主體的被客體化，就體現(xiàn)在定義者對(duì)犯罪現(xiàn)象客觀規(guī)律的尊重、服從。犯罪現(xiàn)象的客觀規(guī)律，不同于犯罪的經(jīng)驗(yàn)原型本身，是大量犯罪的經(jīng)驗(yàn)原型前后相續(xù)、反復(fù)出現(xiàn)的穩(wěn)定關(guān)系。尊重、服從客觀規(guī)律比直接按照犯罪的典型原型定義犯罪，對(duì)定義者有著更高的要求。遠(yuǎn)離犯罪現(xiàn)象客觀屬性的犯罪定義，就可能表現(xiàn)為主體性失控而失去正當(dāng)性。所以說，控制犯罪首先要控制犯罪控制。

既然法定犯的正當(dāng)性取決于主體性是否正當(dāng)，以及主體性的最終制約因素又是客體背后的客觀規(guī)律，那么，判斷主體性正當(dāng)與否的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是，法定犯在多大程度上接近或類似于自然犯，并且與自然犯共享哪些犯罪的基本特征以及與自然犯的內(nèi)在趨勢上是否保持大體的一致。畢竟，犯罪就是犯罪。用主體性解釋法定犯，理論功用之一就是防止定義者的恣意性，避免將與犯罪相去甚遠(yuǎn)的行為劃入犯罪圈。當(dāng)然，天下沒有兩片一樣的樹葉，一部刑法中也沒有兩個(gè)完全一樣的罪名。所以，這里所謂接近或類似是指，某些法定犯與某些自然犯可以同時(shí)歸結(jié)和還原為某個(gè)屬性或犯罪類型。不難設(shè)想，如果在任何類型學(xué)意義上，某個(gè)法定犯都遠(yuǎn)離任何自然犯的客觀屬性，與所有自然犯都不具有絲毫相似性，那么，定義者將其入刑就值得質(zhì)疑。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，迄今為止，我們在經(jīng)驗(yàn)層面，并不確切地知道，法定犯與自然犯之間到底存在哪些異同?；谶@個(gè)前提，為證實(shí)主體性的最終制約因素是客體性，筆者假設(shè)，法定犯不應(yīng)當(dāng)與自然犯之間存在過大的類型學(xué)差異，否則，人們就有理由懷疑：法定犯如果與人們對(duì)犯罪的一般理解相去甚遠(yuǎn)，為什么要納入刑事法律規(guī)范的范圍？這個(gè)假設(shè)的檢驗(yàn)邏輯是，如果法定犯樣本與自然犯樣本之間在總體上不存在任何類型學(xué)意義上的共性，換言之，在所有基本特征上都差異顯著，則意味著法定犯基本上脫離了自然犯的基本屬性規(guī)定，具有極大的定義者濫權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。反之，如果兩類犯罪的綜合比較未發(fā)現(xiàn)任何方面的顯著差異，意味著兩者實(shí)為一體，則理論上的區(qū)分失去任何意義。只有當(dāng)這兩種情況皆不出現(xiàn)時(shí)，才有可能在肯定兩者之間的共性部分所體現(xiàn)的主體性對(duì)客體性服從的同時(shí)，進(jìn)一步觀察兩者之間到底差異何在，并理解其經(jīng)驗(yàn)意義。

（二）檢驗(yàn)方法

這個(gè)假設(shè)檢驗(yàn)過程的第一步，就是基于反復(fù)觀察，對(duì)自然犯的55個(gè)樣本從六個(gè)方面進(jìn)行類型學(xué)還原。第一，自然犯往往是暴力犯罪。樣本中像故意殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架、搶劫、搶奪、刑訊逼供、暴力取證、虐待等犯罪，顯然都是暴力犯罪，在樣本中占比約為53%。第二，自然犯往往是偷竊犯罪。樣本中像盜竊、侵占、職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪，都可以歸結(jié)為偷竊犯罪，在樣本中占比約為12.7%。第三，自然犯往往是欺騙犯罪。樣本中像詐騙、誣告陷害、誹謗等犯罪，都屬于欺騙類犯罪，在樣本中占比約為16.4%。自然犯的這三個(gè)特征源于犯罪性的結(jié)構(gòu)性分析。犯罪性是一定秩序關(guān)系中的破壞性、非理性、不相容性，同時(shí)從主觀與客觀、形式與內(nèi)容兩個(gè)方面觀察，犯罪性的構(gòu)造便可以分解為主觀內(nèi)容、客觀內(nèi)容、主觀形式、客觀形式四種組合。其中，犯罪性的主觀內(nèi)容主要是指悖德性，主觀形式分別是惡意和敵意，客觀形式可以分為原因危險(xiǎn)和結(jié)果危險(xiǎn)，客觀內(nèi)容便可以分為暴力、偷竊和欺騙。由這四種組合之間的有機(jī)聯(lián)系所決定，如果某個(gè)行為既非暴力，又非偷竊，又非欺騙，就很難說具有公認(rèn)的悖德性、惡意或敵意，或者原因危險(xiǎn)及結(jié)果危險(xiǎn)，一般而言就沒有理由被犯罪化。第四，自然犯往往是對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)等私權(quán)構(gòu)成損害的犯罪。樣本中，除挪用特定款物罪等四個(gè)罪名屬于侵害公權(quán)等犯罪以外，其余92.7%的罪名都屬于侵害私權(quán)的犯罪，這是自然犯在侵害法益方面的基本特征。第五，自然犯往往是濫用身份優(yōu)勢的犯罪。樣本中像刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人、虐待、遺棄等犯罪，都屬此類，在樣本中占比約為25.5%。身份優(yōu)勢的濫用與暴力、偷竊、欺騙等行為類型相交叉，是自然犯悖德性的一種集中體現(xiàn)。第六，自然犯往往是定量構(gòu)成的犯罪。樣本中像盜竊、詐騙等犯罪屬于數(shù)額犯，像侮辱、虐待等屬于純正情節(jié)犯，在樣本占比約為43.6%。用定量要素限制一些違法性明顯但情節(jié)顯著輕微的行為入刑，是中國刑法中自然犯的構(gòu)成要件要素的一個(gè)特點(diǎn)?？梢?，犯罪化是客體被主體化的過程。沒有這個(gè)對(duì)象化的過程，可以有裸的自然犯罪行為，卻沒有法定意義上的自然犯。

可以說，自然犯其實(shí)就是集中、綜合體現(xiàn)這六個(gè)方面特征的犯罪。許多具體的自然犯同時(shí)是暴力和身份濫用，既是偷竊也是私權(quán)侵犯還是定量構(gòu)成的犯罪。相比而言，作為法定犯的典型樣本，我國《刑法》分則第三章、第六章中的犯罪也不乏暴力、偷竊、欺騙、身份濫用、侵犯私權(quán)等類型，也有一些數(shù)額犯、純正情節(jié)犯，甚至，有些法定犯都同時(shí)具備多個(gè)特征。所以，接下來兩類犯罪的比較，就不應(yīng)該是某些特征的一一比對(duì)，更不是人為挑選的個(gè)罪之間的兩兩比較，而是對(duì)兩類犯罪進(jìn)行綜合量化分析，看兩組樣本有無統(tǒng)計(jì)意義上的顯著不同。

這個(gè)假設(shè)檢驗(yàn)過程的第二步是，按照上述自然犯的六個(gè)類型學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國《刑法》分則第三章、第六章的245個(gè)法定犯樣本逐一進(jìn)行歸類編碼，以實(shí)現(xiàn)兩組樣本的綜合比較。這個(gè)步驟最易出現(xiàn)的問題是，盡管大部分罪名是否屬于暴力、偷竊等犯罪是明確的，但仍有部分罪名的歸屬會(huì)遇到兩難問題。例如，妨害公務(wù)罪雖然是侵害公權(quán)的犯罪，但也對(duì)公務(wù)人員的人身構(gòu)成損害，歸入私權(quán)犯罪也不無道理。對(duì)這類樣本，只能以其主要特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸類。其實(shí)，許多犯罪都兼具多個(gè)屬性，不可能像性別區(qū)分那樣對(duì)所有個(gè)罪逐一進(jìn)行非黑即白的還原處理。

這個(gè)假設(shè)檢驗(yàn)過程的第三步是，為滿足綜合比較的要求，以自然犯還是法定犯為因變量，以上述六個(gè)方面的特征為自變量，采用logistic回歸分析的方法進(jìn)行兩類犯罪的比較。其中，自然犯樣本編碼為1，法定犯樣本編碼為0。由于統(tǒng)計(jì)軟件SPSS的logistic程序無法直接給出標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)，所以還需要先對(duì)所有變量進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理。

（三）檢驗(yàn)結(jié)果與解釋

完成上述準(zhǔn)備以后，運(yùn)行l(wèi)ogistic程序得到表1的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。

表1　自然犯與法定犯之異同

這個(gè)結(jié)果證明，在是否偷竊犯罪、欺騙犯罪、定量構(gòu)成這三個(gè)方面，法定犯與自然犯之間未見顯著差異。這意味著，沒有證據(jù)證明，我國刑法中的法定犯已經(jīng)完全脫離自然犯的基本屬性規(guī)定。最讓人擔(dān)心的情況并未發(fā)生，立法者主體性的彰顯仍受制于自然犯作為典型犯罪的某些客觀規(guī)定性。這個(gè)結(jié)果還證明，在是否暴力犯罪、私權(quán)犯罪、身份濫用犯罪三個(gè)方面，法定犯與自然犯之間的確存在顯著差異。這意味著，沒有證據(jù)證明，自然犯與法定犯的劃分完全失去意義。畢竟，從這三個(gè)方面可以大體區(qū)分自然犯與法定犯的獨(dú)立存在。否認(rèn)或夸大兩者的差異，都沒有事實(shí)依據(jù)。

一方面，表1中有三個(gè)變量的顯著值（Sig）大于0.05，說明在這三個(gè)方面，法定犯與自然犯之間不存在顯著差異。第一，是偷竊犯罪，其顯著值為0.192，說明偷竊犯罪在自然犯和法定犯兩組樣本中的分布不存在顯著差異，兩類犯罪中都有不少罪名可以被還原為偷竊犯罪。例如，一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、文物犯罪、盜伐林木、非法采礦等方面的犯罪都屬此類。法定犯中的偷竊犯罪共有26個(gè)，在法定犯樣本中占比10.6%，與自然犯中該類犯罪占比12.7%相比，差距不大。第二，是欺騙犯罪，其顯著值為0.256，說明欺騙犯罪在自然犯和法定犯兩組樣本中的分布也沒有顯著差異，可以被還原為欺騙犯罪，這既是自然犯的基本特點(diǎn)，也是法定犯的重要屬性。例如，大量市場秩序類的犯罪都可以歸結(jié)為欺騙犯罪。值得注意的是，欺騙犯罪在法定犯中的占比高于其在自然犯中的占比，前者為45.7%，后者為16.4%。所以，表1中欺騙犯罪的回歸系數(shù)B為負(fù)值。這個(gè)結(jié)果的經(jīng)驗(yàn)意義是，在現(xiàn)代社會(huì)各種關(guān)系日益復(fù)雜多樣化的影響下，欺騙行為在各個(gè)領(lǐng)域不斷發(fā)酵、變異，演變成多種行為方式，對(duì)正常社會(huì)生活構(gòu)成損害或危險(xiǎn)。所以，法定犯中的欺騙犯罪是從自然犯中派生出來的最大的一類犯罪。雖然派生犯罪的體量已經(jīng)大過原始的欺騙犯罪，但多元回歸分析中控制了各個(gè)變量的影響，因而仍未發(fā)現(xiàn)顯著差異。第三，是定量構(gòu)成，其顯著值是0.241，說明純正情節(jié)犯和數(shù)額犯在兩類犯罪中的分布也沒有明顯不同。和自然犯一樣，法定犯也為一些情節(jié)顯著輕微的犯罪設(shè)置了出罪機(jī)制。應(yīng)該說，這些都是法定犯犯罪化過程中防止主體性濫用的一些制度安排。

另一方面，表1中另有三個(gè)變量的顯著值（Sig）小于0.05，說明在這三個(gè)方面，法定犯與自然犯之間的確存在顯著差異。第一，暴力犯罪的顯著值為0.000，說明在這方面，兩組樣本明顯不同。結(jié)合表1最后一列的發(fā)生比，即“Exp（B）”，不難看出，只要是暴力犯罪，成為自然犯的機(jī)會(huì)就是成為法定犯的3.073倍。當(dāng)然，法定犯中也不乏暴力犯罪，如抗稅、妨害公務(wù)、暴動(dòng)越獄、強(qiáng)迫賣淫、賣血、吸毒等等。然而，畢竟自然犯中的暴力犯罪占比52.7%，而法定犯中的暴力犯罪占比僅為13.9%。第二，私權(quán)犯罪的顯著值也是0.000，說明在這方面，兩組樣本差異顯著，只要是私權(quán)犯罪，成為自然犯的機(jī)會(huì)就是成為法定犯的2.894倍。盡管市場秩序類的犯罪中有許多罪名都屬于侵害私權(quán)的法定犯，但自然犯中的私權(quán)犯罪占比高達(dá)92.7%，而法定犯中的私權(quán)犯罪占比為72.2%。這說明，公權(quán)保護(hù)很可能是法定犯不同于自然犯的一個(gè)特殊任務(wù)。第三，身份濫用的顯著值為0.015，也滿足統(tǒng)計(jì)顯著性要求，只要是濫用身份優(yōu)勢的犯罪，成為自然犯的機(jī)會(huì)就是成為法定犯的1.624倍。法定犯中的身份濫用，主要包括非國家工作人員受賄、非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)等犯罪。自然犯中的身份濫用占比為25.5%，而法定犯中的身份濫用占比為15.5%。

四、理論與應(yīng)用

（一）法定犯是自然犯的衍生形式

數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)只得到證據(jù)事實(shí)，而不是理論本身。根據(jù)上述證據(jù)事實(shí)，筆者提出，法定犯是自然犯的衍生形式。這個(gè)判斷意味著，法定犯并不是完全不同于自然犯的一種獨(dú)立的犯罪形式，而是與自然犯共享許多基本特征，共同服從犯罪現(xiàn)象的基本規(guī)律和內(nèi)在發(fā)展趨勢的犯罪類型。這個(gè)判斷也意味著，所存部分差異，可以溯源到社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的長期發(fā)展中社會(huì)關(guān)系呈現(xiàn)出來的多樣化復(fù)雜局面。作為原始的犯罪形態(tài)，自然犯為適應(yīng)新的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系而發(fā)展出許多新的形式。這些新型犯罪在外觀上似乎脫離或部分脫離了原始的暴力、偷竊或欺騙犯罪，但究其本質(zhì)，仍然無法完全隔斷與其原始形態(tài)的內(nèi)在聯(lián)系。法定犯就是這一適應(yīng)、蛻變、自我復(fù)制和不斷發(fā)展的衍生產(chǎn)物。從最原始的盜竊，到國家工作人員利用職務(wù)之便的貪污，再到銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利以偽造的貨幣換取貨幣這種特殊的監(jiān)守自盜，就是偷竊行為從最簡單的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，到公民與公權(quán)力之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，再到金融機(jī)構(gòu)工作人員與儲(chǔ)戶之間更復(fù)雜的委托被委托關(guān)系中演化過程的縮影。

把法定犯理解為自然犯的衍生形式，是把握法定犯入刑正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)。正如經(jīng)歷了客體被主體化的過程，自然犯才獲得犯罪的屬性進(jìn)而都是法定的犯罪一樣，任何法定犯也都應(yīng)該經(jīng)歷一個(gè)主體被客體化的過程。法定犯皆由自然犯衍生演化而來就是這個(gè)過程的一部分，表現(xiàn)為定義者對(duì)定義對(duì)象客觀規(guī)律和內(nèi)在趨勢的遵從、符合。過多強(qiáng)調(diào)法定犯不同于自然犯的的特殊性，很可能給犯罪圈擴(kuò)張中的某些非理性留下藏身之地。揭示法定犯與自然犯之間的這種衍生關(guān)系，有助于從理論上將這種非理性擠出犯罪圈，以防法定犯的特殊性成為掩飾定義者濫權(quán)的借口及危及公民權(quán)利的合理化解釋。某個(gè)行為的犯罪化如果完全脫離這種被客體化的軌道，就無異于說：“因?yàn)槲艺J(rèn)為、我需要它是犯罪，所以它就是犯罪，無論它長得像不像犯罪！在此之外，無需任何正當(dāng)性論證！”總之，強(qiáng)調(diào)兩類犯罪的聯(lián)系比強(qiáng)調(diào)其區(qū)別更有助于控制犯罪定義中負(fù)面主體性的影響。

（二）立法論上的正當(dāng)性排除

合理的犯罪化理論必須確定特定的法定犯在什么時(shí)候是不正當(dāng)?shù)?。⑩同前注③，道格拉斯·胡薩克書，第172頁。由于是從上述實(shí)證檢驗(yàn)過程和結(jié)果中提煉抽象而來的，因此，法定犯衍生理論具有一定的可操作性。在立法論上，法定犯衍生理論提供了三個(gè)概率標(biāo)準(zhǔn)，用來判斷一個(gè)擬入刑的行為符合或接近典型自然犯特征的可能性大小。概率越大，正當(dāng)性就越大，反之，侵犯公民權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)就越大。

其一，根據(jù)表1中Sig值滿足統(tǒng)計(jì)顯著性要求的三個(gè)變量回歸結(jié)果，如果是暴力，或者是對(duì)私權(quán)的侵害，或者是對(duì)身份優(yōu)勢的濫用，尤其是這些屬性的疊加重合，便有最大的機(jī)會(huì)符合自然犯特征，應(yīng)該成為犯罪化的首選對(duì)象。例如，刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人等犯罪，雖然不是典型的故意殺人、傷害犯罪，但由于集暴力、私權(quán)侵害和身份濫用于一身，完全有理由被進(jìn)行犯罪化處理。此即自然犯（樣本）中的法定犯。同時(shí)，自然犯與法定犯之間在這幾個(gè)方面存在統(tǒng)計(jì)上的顯著差異，并不意味著法定犯樣本中不可以出現(xiàn)暴力私權(quán)侵害等犯罪。例如，強(qiáng)迫交易罪、強(qiáng)迫賣血罪、強(qiáng)迫他人吸毒罪、強(qiáng)迫賣淫罪都分別出現(xiàn)在我國《刑法》第三章或第六章中，成為法定犯（樣本）中暴力侵害私權(quán)的自然犯，因而入刑正當(dāng)性最為明顯。

其二，退一步看，根據(jù)表1中Sig值不滿足統(tǒng)計(jì)顯著性要求的三個(gè)變量回歸結(jié)果，如果既非暴力，又非私權(quán)侵害，或者非身份濫用，仍要?jiǎng)澣敕缸锶?，就要看是否為偷竊、欺騙或定量構(gòu)成的犯罪。在這些屬性疊加重合的場合，仍然具有足夠的理由成為犯罪化的對(duì)象。盡管與自然犯樣本的相似度略低，仍具有相當(dāng)?shù)娜胄陶?dāng)性共識(shí)。例如，許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，都可以還原為盜竊、欺騙及純正情節(jié)犯或數(shù)額犯，是典型的法定犯中的自然犯。此外，如非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪就屬于法定犯樣本中的盜竊類犯罪。走私、涉稅、假幣等犯罪，又是法定犯樣本中的欺騙類犯罪。這些都是可以或多或少觀察到自然犯基因的法定犯。

其三，再退一步看，如果既非暴力、偷竊、欺騙、身份濫用，又非侵犯私權(quán)或缺乏定量構(gòu)成的限制，仍然不排除極少數(shù)入刑正當(dāng)性顯而易見的情況。例如，我國《刑法》第三百一十六條規(guī)定的脫逃罪，就無法用上述理由解釋其入刑理由，但其入刑正當(dāng)性的確不大可能存在質(zhì)疑。不過，經(jīng)過上述六個(gè)方面的過濾，這種情況在法定犯樣本中已所剩無幾。排除此類情況以后，任何其他行為的入刑，定義者應(yīng)負(fù)擔(dān)更大的正當(dāng)性論證成本，以排除特殊利益保護(hù)或遠(yuǎn)離犯罪現(xiàn)象內(nèi)在客觀規(guī)律認(rèn)知局限的可能。否則，就疑似主體性外溢，定義權(quán)濫用。

（三）司法中的出罪解釋

司法實(shí)踐中，法定犯衍生理論也有一定應(yīng)用價(jià)值。筆者于本文中用來觀察樣本的六個(gè)維度，其實(shí)可以結(jié)構(gòu)化為四類判斷要素：其一，損害行為，包括暴力、偷竊、欺騙三種原始犯罪；其二，損害者，即濫用身份優(yōu)勢加害于人的人；其三，損害對(duì)象，即被犯罪侵害的人身、財(cái)產(chǎn)等私權(quán)利；其四，損害程度，即是否滿足情節(jié)、數(shù)額等量化要求。作為自然犯及其衍生犯罪的畫像，這四類要素來自300個(gè)罪名形式上的構(gòu)成要件要素，又是這些犯罪的本質(zhì)概括，因而是集形式與實(shí)質(zhì)于一身的判斷要素。罪名樣本與其理論概括之間這種內(nèi)在聯(lián)系意味著，個(gè)罪的形式要件與實(shí)質(zhì)判斷之間相一致，是大概率情況，并且，不存在按照具體個(gè)罪的形式要件不應(yīng)入罪而按照理論概括應(yīng)該入罪的可能性。然而，的確可能出現(xiàn)按照具體個(gè)罪的形式要件應(yīng)當(dāng)入罪而不符合某些理論概括或?qū)嵸|(zhì)判斷的少數(shù)情況。這時(shí)就應(yīng)當(dāng)明確，依據(jù)抽象概括的判斷要素對(duì)這類特殊情況進(jìn)行出罪解釋，原本就不發(fā)生違反個(gè)罪形式理性的問題。

例如，2002年白血病人陸勇案的處理，就遭遇這樣一種形式上符合入罪條件而實(shí)質(zhì)上具有出罪理由的尷尬，給控方造成巨大壓力。由于差價(jià)巨大，陸勇未取得國家藥品進(jìn)口許可而從國外購入抗癌藥物“格列衛(wèi)”，被控銷售假藥罪，而最終未按犯罪處理。①杜小麗：《抽象危險(xiǎn)犯形態(tài)法定犯的出罪機(jī)制——以生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪為切入》，《政治與法律》2016年第12期。缺乏違法性認(rèn)識(shí)，未必是此類案件的最佳出罪解釋。按照法定犯衍生理論，除了定量構(gòu)成要素以外，其余三個(gè)理論維度都不支持該案做入罪解釋。該案既沒有構(gòu)成任何私權(quán)侵害，也不屬于對(duì)他人的欺騙犯罪，更談不上身份濫用，因此應(yīng)當(dāng)出罪。的確，作為抽象個(gè)罪，銷售假藥罪應(yīng)還原為欺騙犯罪。按照相關(guān)行政法律規(guī)范，未取得進(jìn)口藥品的銷售許可而買賣的進(jìn)口藥物也應(yīng)認(rèn)定為“假藥”。這時(shí)，刑法要做的是從實(shí)質(zhì)上否認(rèn)該行為的欺騙性質(zhì)，而不是從技術(shù)上否認(rèn)該案所涉藥品的假藥性質(zhì)。將其解釋出欺騙犯罪，根據(jù)又是來自大量抽象個(gè)罪樣本概括提煉出來的法定犯衍生理論，而不僅限于銷售假藥罪?？梢姡瑐€(gè)別法條與大量法條之間的關(guān)系，以及刑法規(guī)范與行政法律規(guī)范的關(guān)系，是法定犯出罪解釋中的兩對(duì)基本關(guān)系。直接用行政法律規(guī)范代替相應(yīng)刑法法條的解釋，或者脫離大量法條背后的深層結(jié)構(gòu)坐論刑法理論，都不是最好的刑法解釋。