王 帥

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、問題意識(shí)

權(quán)力的功能擴(kuò)張，是指行使某項(xiàng)權(quán)力的主體承擔(dān)了原本不應(yīng)由它承擔(dān)的功能。最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能具有特定性，作為解釋活動(dòng)，它與創(chuàng)造規(guī)范的立法不同，以廓清文義為基本功能，規(guī)范文義是基本制約，規(guī)范目的是理性引導(dǎo)；作為對(duì)刑法的解釋活動(dòng)，它與民法、行政法的解釋不同，它決定國家懲罰權(quán)的投入方向與程度，既要避免放任犯罪導(dǎo)致社會(huì)混亂，又要避免過分嚴(yán)苛壓制公眾自由，故而其功能是權(quán)衡不同的價(jià)值沖突。作為最高層級(jí)的法院，它需要整合各級(jí)法院與法官的解釋權(quán)力，確保審判體系內(nèi)部的法律統(tǒng)一適用，故而又要發(fā)揮整合審判權(quán)力的功能?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ盒谭ń忉寵?quán)的基本功能就是廓清規(guī)范文義、權(quán)衡價(jià)值沖突、整合審判權(quán)力。然而，從我國當(dāng)前的實(shí)踐來看，最高人民法院的刑法解釋權(quán)存在著一系列的功能擴(kuò)張現(xiàn)象。

首先，最高人民法院的刑法解釋權(quán)超越了自己的廓清規(guī)范文義與權(quán)衡價(jià)值沖突的功能，過于強(qiáng)調(diào)治罪功能?！胺ㄖ巫鳛橐环N獨(dú)特的權(quán)力機(jī)制和話語結(jié)構(gòu)，實(shí)際上就是現(xiàn)代國家的治理術(shù)?！雹購?qiáng)世功：《懲罰與法治》，法律出版社2009年版，第9頁。刑法解釋因?yàn)橥ㄟ^解釋法律來調(diào)整懲罰權(quán)的行使，正是一種犯罪治理活動(dòng)，發(fā)揮治罪功能本身亦無可厚非。然而，治理犯罪的功利性與規(guī)范本身的穩(wěn)定性存在矛盾，犯罪治理的系統(tǒng)性與法院本身的自治性存在矛盾。在社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障發(fā)生沖突時(shí)犯罪治理亦會(huì)優(yōu)先強(qiáng)調(diào)社會(huì)保護(hù)的一面。最高人民法院在刑法解釋中顯然過于強(qiáng)調(diào)治罪功能，為便于入罪，它已經(jīng)突破了規(guī)范的制約，成為變相的立法。在規(guī)范制約下，解釋的前提是文義存在模糊，解釋的邊界是可能性文義，解釋的方向是規(guī)范目的的理性引導(dǎo)?？墒?，觀察近年來發(fā)布的司法解釋文件不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于社會(huì)危害性較大的行為，或者犯罪形勢嚴(yán)重時(shí)，即便文義清晰也可以發(fā)動(dòng)解釋權(quán)。從某些解釋結(jié)論來看，也屢屢存在著突破文義的情況。從目的引導(dǎo)上看，當(dāng)政治、經(jīng)濟(jì)、道德等非規(guī)范目的發(fā)揮更好治罪功能時(shí)，就往往會(huì)繞開規(guī)范目的按其他要求作徑行解釋。同時(shí)，在強(qiáng)烈的治罪需求下，在出現(xiàn)罪與非罪的模糊地帶時(shí)，也往往會(huì)優(yōu)先追求入罪解釋。典型的事例如將非法占用無線電頻率這種非物理性破壞解釋為“破壞”。同時(shí)在某些關(guān)乎憲法權(quán)利的問題上，應(yīng)當(dāng)出罪，卻過于機(jī)械，典型的如誹謗罪中的“轉(zhuǎn)發(fā)五百條入罪”條款。并且，為落實(shí)犯罪治理系統(tǒng)化的要求，最高人民法院也被整合為治理體系中的組成部分。它會(huì)優(yōu)先考慮其他國家機(jī)關(guān)的利益需求，在其他機(jī)構(gòu)或方式能夠更加有效地打擊犯罪時(shí)，亦會(huì)以解釋的方式為之“背書”。此時(shí)它已經(jīng)不再強(qiáng)調(diào)自身作為審判機(jī)關(guān)在犯罪治理體系中的自治性，權(quán)力配合已經(jīng)超越了權(quán)力分工與制約，成為它在解釋時(shí)的優(yōu)先考慮。

其次，最高人民法院在變相代行立法解釋權(quán)的統(tǒng)一法律解釋功能。刑法在法律治理體系中居于特殊的地位，它的保護(hù)范圍具有廣泛性，與其他部門法重合，同時(shí)它又是后盾法，當(dāng)其他部門法不足以治理某種危害行為，將由刑法治理，由此為其他部門法提供保障與后盾。這樣的一種法律體系定位再結(jié)合我國當(dāng)前的法律解釋體制，就可能產(chǎn)生刑法解釋分歧，我國當(dāng)前的法律解釋體制是根據(jù)1981年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡稱：《決議》）建立起來的，學(xué)界稱之為“二元多極”的體制。所謂二元，是因?yàn)槌肆⒎C(jī)關(guān)以外，司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)都可以作為法律解釋主體。所謂多極，是因?yàn)樵诘诙哟蔚慕忉屩黧w中，除了包含最高人民法院和最高人民檢察院，甚至還包括國務(wù)院及其主管機(jī)關(guān)。②參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第63頁。這樣一種解釋體制，自始就孕育著包括法院在內(nèi)的多元權(quán)力主體發(fā)生分歧的可能。為化解分歧，《決議》設(shè)置了全國人大常委會(huì)的立法解釋權(quán)，發(fā)揮統(tǒng)一法律解釋的功能，并在我國《立法法》中加以延續(xù)。③《決議》中明確規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！蔽覈读⒎ǚā芬嗝鞔_規(guī)定，“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”，由全國人大常委會(huì)解釋。如果某一機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了解釋，沒有發(fā)生分歧，就談不上“進(jìn)一步”明確含義。故而，立法解釋實(shí)際上承擔(dān)著化解解釋分歧的功能。然而，從之后的實(shí)踐來看，立法解釋權(quán)發(fā)動(dòng)的情況并不常見?；蚴菫榱颂钛a(bǔ)這一功能缺失，最高人民法院采用了一種非制度化的方案---聯(lián)合其他權(quán)力主體做出解釋，通過解釋過程中的權(quán)力互動(dòng)與協(xié)調(diào)，化解不同機(jī)關(guān)對(duì)法律理解的分歧，避免法出多元甚至解釋結(jié)論得不到落實(shí)的情況。然而這樣一種做法，實(shí)際上正是在變相代行立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能。

最后，最高人民法院力圖取代法官解釋權(quán)的個(gè)案評(píng)價(jià)功能?；谒痉ㄒ?guī)律，作為組織機(jī)構(gòu)的法院與作為個(gè)體的法官各有定位，在法律解釋中亦不例外。法官對(duì)法律的解釋針對(duì)個(gè)案，是發(fā)生在具體訴訟活動(dòng)中的解釋活動(dòng)，法官專門為了解決個(gè)案中法律的疑難而存在的，通過解釋才得以將一般的法律規(guī)范具體化為判決理由。從這個(gè)意義上講，法官對(duì)法律的解釋是對(duì)個(gè)案進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的前提，這種權(quán)力亦應(yīng)當(dāng)是法官審判權(quán)中不可分割的組成部分。然而，在我國當(dāng)前的法律解釋體制下，最高人民法院最初便呈現(xiàn)出對(duì)解釋權(quán)的壟斷，且通過后期制度設(shè)計(jì)（如批復(fù)、強(qiáng)調(diào)省級(jí)法院不得享有解釋權(quán)等）來強(qiáng)化權(quán)力的向上集中。據(jù)論者考察，這樣一種制度的核心思路，就是要通過權(quán)力向上層的流動(dòng)和集中，帶來效率的提高，而且兩者都帶來權(quán)力行使的標(biāo)準(zhǔn)化以及政策普及的迅速化，也更有利于對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)督及其效率的提高。④參見前注②，林維書，第421頁。這樣的一種初衷使辦案法官的法律解釋權(quán)力被抑制，解釋活動(dòng)也不被鼓勵(lì)。在這一種制度背景下，法官能夠做出的最優(yōu)選擇，不是由自己做出法律解釋，而是提請(qǐng)上級(jí)做出法律解釋?？梢?，最高人民法院也通過制度設(shè)計(jì)試圖排斥法官解釋的個(gè)案評(píng)價(jià)功能，而由自己作為唯一合法的解釋權(quán)主體。

凡此種種，已經(jīng)使得最高人民法院的刑法解釋不再是一種解釋，也突破了我國法律解釋的制度化設(shè)定，更因破壞司法規(guī)律而磨蝕了自身作為司法權(quán)主體的定位，故而需要我們認(rèn)真考察。但從當(dāng)前針對(duì)最高人民法院刑法解釋的研究來看，大多集中在對(duì)權(quán)力過分積極的批判上，或只是從某個(gè)方面考察了功能擴(kuò)張的現(xiàn)象，卻少有能從犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系三個(gè)角度進(jìn)行全面的考察與反思，也就難以全面梳理和分析這種現(xiàn)象。在本文中，筆者將采用更加全面的視角考察這種現(xiàn)象，分析其背后緣由，評(píng)估其可能風(fēng)險(xiǎn)，明確其未來方向。力圖使最高人民法院的刑法解釋權(quán)回歸理性，亦為相關(guān)實(shí)踐提供助益。

二、最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴(kuò)張的緣由與風(fēng)險(xiǎn)

最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能擴(kuò)張，帶有特定的緣由，作為犯罪治理體系的組成部分，其難免追求犯罪治理效果；作為法律治理體系的組成部分，其必須避免法出多元才能強(qiáng)化規(guī)范實(shí)效；作為審判權(quán)力體系的組成部分，其必須規(guī)制法官自由裁量才能確保對(duì)審判權(quán)力的有效整合。這些出發(fā)點(diǎn)本身沒有問題，但由于其過分積極，已經(jīng)違背了一些基本原理，也喪失了自身在各個(gè)治理體系中的獨(dú)特定位，從而蘊(yùn)含著一系列的風(fēng)險(xiǎn)，可能從根本上侵蝕其正當(dāng)性。

（一）最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴(kuò)張的緣由

該功能擴(kuò)張的表現(xiàn)之一是過于強(qiáng)調(diào)其犯罪治理的功能，如此便難免要放棄解釋的規(guī)范性與權(quán)衡性，以及治理體系中的自治性。首先，犯罪治理的動(dòng)態(tài)化同規(guī)范的穩(wěn)定性之間存在矛盾，而最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。犯罪治理中的一個(gè)重要指標(biāo)，就是犯罪正常度。所謂犯罪正常度，是指具體時(shí)空背景下國家和社會(huì)對(duì)犯罪狀況可以容忍的限度，一般是從反向理解的，即不是無法忍受的狀態(tài)。⑤參見儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁；劉廣三：《犯罪控制視野下的刑事訴訟》，中國公安大學(xué)出版社2007年版，第16頁?？梢姡缸镎６缺厝皇且鶕?jù)特定的時(shí)空背景來加以考察，如此犯罪就必然呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)性，對(duì)其治理也呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)性。但是，規(guī)范文義和規(guī)范目的都具有相對(duì)的穩(wěn)定性，也正是這種相對(duì)的穩(wěn)定狀態(tài)發(fā)揮著對(duì)解釋權(quán)力的制約作用，使其不至于背離作為解釋的本義。動(dòng)態(tài)性與穩(wěn)定性之間的天然矛盾，難免需要最高人民法院做出抉擇。如果過于強(qiáng)調(diào)犯罪治理功能，穩(wěn)定性難免會(huì)被放棄。其次，犯罪治理的功利化與解釋的權(quán)衡性之間存在矛盾，最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。功利化的犯罪治理往往優(yōu)先考慮社會(huì)保護(hù)與秩序價(jià)值，畢竟這樣的處理方式能使得國家懲罰資源能夠以最快最強(qiáng)的方式投入，迅速達(dá)到理想的效果。為達(dá)到這一效果，甚至放棄人權(quán)保障與自由價(jià)值也在所不惜。而作為解釋主體的最高人民法院，在這種功利性思維的促使下，就難免將刑法視為社會(huì)保護(hù)的工具，權(quán)衡利益沖突的功能就不再是優(yōu)先考慮。最后，犯罪治理的體系性同權(quán)力主體的自治性之間存在矛盾，最高人民法院顯然優(yōu)先考慮了前者。犯罪治理是一個(gè)體系，需要多元主體與多種手段的協(xié)同。最高人民法院只是其中的某個(gè)組成部分，自然會(huì)考慮如何與其他主體的互動(dòng)與配合，以便實(shí)現(xiàn)更好的治理效果。當(dāng)某一主體能夠更加有效地治理犯罪時(shí)，最高人民法院就可能會(huì)出于強(qiáng)烈的犯罪治理訴求，或是主動(dòng)參與，或是被動(dòng)整合到治理犯罪體系中來，就難免呈現(xiàn)出與其他解釋主體之間的配合姿態(tài)?？梢?，最高人民法院權(quán)力運(yùn)行積極性的背后無非是為了實(shí)現(xiàn)犯罪治理資源的優(yōu)化統(tǒng)籌。

該功能擴(kuò)張的的表現(xiàn)之二是最高人民法院變相代行立法解釋的統(tǒng)一法律解釋功能，這顯然帶有化解解釋分歧、強(qiáng)化規(guī)范效力的考慮。刑法解釋的存在不僅僅是為了廓清規(guī)范的文義，更是為了指導(dǎo)規(guī)范的適用，強(qiáng)化規(guī)范實(shí)效。然而，一個(gè)含義不確定的規(guī)范，既無法指導(dǎo)裁判，也無法對(duì)公眾形成良好的規(guī)范指引，因此難以指導(dǎo)規(guī)范的適用。而一個(gè)解釋出臺(tái)即陷入“法出多元”的困境之中，得不到其他權(quán)力主體的承認(rèn)，無疑也難以有效推行，無形中將弱化規(guī)范的效力。如前所述，刑法在法律體系中的特殊地位和我國法律解釋的特殊機(jī)制，決定了我國刑法難免與其他部門法的調(diào)整范圍發(fā)生重合，由于調(diào)整方式的差異，必定會(huì)出現(xiàn)解釋分歧。從目前解釋實(shí)踐來看，犯罪定量因素中的量化因素（如數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重等）、行政刑法中的前置條款、經(jīng)濟(jì)刑法中的特有規(guī)定等，由于涉及多個(gè)部門法，更可能發(fā)生分歧，從而成為最高人民法院刑法解釋關(guān)注的重點(diǎn)。面對(duì)這樣一種情況，理想的設(shè)計(jì)是在制度架構(gòu)中由專門主體來化解分歧，實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一。從制度設(shè)計(jì)初衷來看，立法解釋應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起這一功能。然而從實(shí)際狀況來看，立法解釋發(fā)動(dòng)的情況極少，這就經(jīng)常需要具體法律適用機(jī)構(gòu)通過解釋活動(dòng)來化解這種分歧。在這種情況下，作為刑法解釋主體的最高人民法院，也就不得不放棄自己對(duì)解釋權(quán)的自主與自決，選擇與其他機(jī)構(gòu)的相互協(xié)調(diào)和配合來實(shí)現(xiàn)這一功能。其直接結(jié)果，就是聯(lián)合其他機(jī)構(gòu)發(fā)布刑法解釋，在討論協(xié)調(diào)中化解分歧，進(jìn)而避免解釋出臺(tái)后的實(shí)效性不足。

該功能擴(kuò)張的表現(xiàn)之三是代行法官解釋權(quán)力，對(duì)自由裁量的懷疑是造成這一現(xiàn)象的主要緣由。法官的自由裁量權(quán)，是在法律適用過程中，在多種合法的解決方案之間進(jìn)行合理選擇的權(quán)力。⑥參見梁迎修：《法官自由裁量權(quán)》，鄭戈譯，中國法制出版社2005年版，第25頁。這樣一種選擇的自由，很有可能導(dǎo)致規(guī)范文義存在不確定性，一定程度上影響了法治的建構(gòu)。正因如此，“強(qiáng)勢意義上的法官的自由裁量權(quán)通常會(huì)受到批評(píng)，因?yàn)樗粌H與明確性所張揚(yáng)的秩序價(jià)值沖突，而且與法的明確性背后的民主價(jià)值向矛盾”。⑦勞東燕：《罪刑法定原則的明確性困境及其出路》，《法學(xué)研究》2004年第6期。最高人民法院正是通過設(shè)置科層式的權(quán)力組織，實(shí)現(xiàn)著對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制?？茖永硐胄偷臋?quán)力組織是一個(gè)被組織到一種等級(jí)結(jié)構(gòu)中的職業(yè)化官員群體，他們按照某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來做出決策。⑧參見［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第25頁。在對(duì)待法律規(guī)范的態(tài)度上，科層式理想型的權(quán)力組織傾向于一種包羅萬象的規(guī)劃，并偏愛那些更加脫離特定語境并因此更具一般性的標(biāo)準(zhǔn)---在這種情況下，很容易形成一個(gè)由環(huán)環(huán)相扣的原則和規(guī)則所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)。在這種影響下，很多決策就無法估計(jì)個(gè)案特性。不過，在這種組織模式中，“個(gè)別正義”的犧牲將換來貫穿于大量案件中的一致性，因此，這樣的結(jié)果并不令人煩惱。從我國當(dāng)下刑法解釋所處的審判權(quán)力體系來看，弱化甚至剝奪法官解釋權(quán)，正契合了科層制的權(quán)力結(jié)構(gòu)---個(gè)案的復(fù)雜性將會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)論的多元和不確定性，這明顯不利于法制的統(tǒng)一和政令的執(zhí)行。因此，個(gè)案的差異化將被刻意回避，制度設(shè)計(jì)者更傾向于人為地設(shè)置統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的一種制度背景下，對(duì)具體辦案法官適用法律的要求不是去化解個(gè)案中的糾紛，而是如何一致地適用法律，領(lǐng)會(huì)上級(jí)政令的意圖。如此一來，辦案法官更加關(guān)注的是確保個(gè)案結(jié)論的一致，從而避免因?yàn)檫^分的個(gè)性妨害法律適用的統(tǒng)一，甚至機(jī)械適用也在所不惜。當(dāng)結(jié)論過分不公時(shí)，他們也會(huì)放棄積極作為，轉(zhuǎn)而被動(dòng)地將案件提交上級(jí)討論解決。通過這樣一種代行機(jī)制，最高人民法院實(shí)現(xiàn)了對(duì)個(gè)體法官的整合，進(jìn)而避免了自由裁量的法治風(fēng)險(xiǎn)。

（二）最高人民法院刑法解釋權(quán)功能擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，最高人民法院在刑法解釋中表現(xiàn)出的功能擴(kuò)張，其初衷無可厚非，但若深入觀察，可以發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)背離了一些基本原理與基本規(guī)律，并蘊(yùn)含著極大的法治風(fēng)險(xiǎn)，需要我們認(rèn)真審視。

首先，最高人民法院在刑法解釋時(shí)過分強(qiáng)調(diào)犯罪治理功能，本身就由于一些特定的風(fēng)險(xiǎn)使其難以成為一種常態(tài)化的機(jī)制，更有可能因?yàn)閱适ё陨淼莫?dú)特定位而淪為其他犯罪治理手段的附庸。究其根源，無非有三。第一，放棄了自身作為規(guī)范化犯罪治理技術(shù)的定位，這將從根本上侵蝕刑法解釋的正當(dāng)性。規(guī)范化的治理就是要讓規(guī)范成為維系社會(huì)存在的紐帶，規(guī)范的地位是崇高的，也具有終極意義上的正當(dāng)性。而放棄規(guī)范化治理就是破壞規(guī)范的穩(wěn)定性，它是以破壞規(guī)范關(guān)系紐帶為代價(jià)的。最高人民法院對(duì)規(guī)范文義的突破和對(duì)規(guī)范目的的放棄，短期來看固然是滿足了法益保護(hù)的需求，但長遠(yuǎn)來看卻是破壞了社會(huì)中規(guī)范關(guān)系的穩(wěn)定，難以使公眾形成對(duì)刑法的信賴與認(rèn)同，進(jìn)而在根本意義上侵蝕了刑法解釋的有效性。第二，最高人民法院解釋的權(quán)衡性被放棄，亦放棄了自身作為司法權(quán)主體的理性。“司法權(quán)是一種均衡國家公權(quán)與社會(huì)私權(quán)的中立的權(quán)威裁判權(quán)，是社會(huì)團(tuán)契的支撐性力量?！雹崃无龋骸端痉ň庹摗?，武漢大學(xué)出版社2008年版，第183頁?？梢?，在面對(duì)社會(huì)沖突，尤其是國家權(quán)力與公眾權(quán)利的沖突時(shí)，司法既要反對(duì)過度的國家利益優(yōu)先，也要反對(duì)過度的個(gè)人主義傾向。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵從社會(huì)倫理的基礎(chǔ)上，從維持整個(gè)社會(huì)共同體存續(xù)的需要出發(fā)，基于權(quán)衡理念，對(duì)國家與個(gè)人之間的關(guān)系進(jìn)行微妙的調(diào)和，促使公民社會(huì)的確立和良性運(yùn)轉(zhuǎn)。從這個(gè)意義上講，司法權(quán)雖然也是一種國家權(quán)力，但卻不僅僅著眼于國家利益的維持，相反亦應(yīng)當(dāng)關(guān)注個(gè)人權(quán)利的救濟(jì)。就刑事法律解釋而言，最高人民法院基于司法性的需求，理應(yīng)基于權(quán)利保障與自由價(jià)值的需求，做出合理的出罪解釋。然而，最高人民法院的過分積極，正是表現(xiàn)在對(duì)社會(huì)保護(hù)與秩序價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)，也過分重視與其他公權(quán)力主體之間的配合。這也就使其難以承擔(dān)起權(quán)衡公權(quán)力與私權(quán)利、社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障之間矛盾的任務(wù)。正如有論者所言：“在整個(gè)刑法解釋體制之中，由于機(jī)構(gòu)導(dǎo)向性的解釋體制，真正的利益沖突恰恰在于由于沒有一種真正的居中、超脫的解釋主體，能夠使刑法的人權(quán)保障機(jī)能和法益維護(hù)機(jī)能得到適當(dāng)?shù)钠胶??！雹饬志S：《論刑法解釋中的利益相關(guān)性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期。第三，從更加長遠(yuǎn)的眼光來看，最高人民法院的過分積極已經(jīng)放棄了其司法化治理技術(shù)的特殊定位，如果一直繼續(xù)，就可能導(dǎo)致其本身被其他治理系統(tǒng)吸收，從而喪失其獨(dú)立存在的價(jià)值。一方面，放棄了規(guī)范性，實(shí)際上就放棄了知識(shí)的獨(dú)立性，刑事審判解釋可能被刑事法律系統(tǒng)之外的其他系統(tǒng)，比如道德系統(tǒng)、文化系統(tǒng)甚至是行政系統(tǒng)消解掉；另一方面，放棄了權(quán)衡性，又放棄了它在權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨(dú)立性，就可能使其被立法系統(tǒng)、行政系統(tǒng)等消解掉。畢竟，由于對(duì)犯罪治理過分功利的追求，當(dāng)其他治理方式享有更強(qiáng)的話語權(quán)時(shí)，審判機(jī)關(guān)的解釋活動(dòng)就可能淪為其治理方式的附庸，從而逐漸喪失其獨(dú)立地位。這樣的一種發(fā)展趨勢，無疑不是刑事審判解釋正常發(fā)展的應(yīng)循之道。

其次，為了化解解釋分歧，強(qiáng)化規(guī)范實(shí)效，最高人民法院變相代行立法解釋的統(tǒng)一解釋權(quán)，其出發(fā)點(diǎn)沒有問題，卻可能面臨合憲性的拷問，亦可能為了片面追求規(guī)范實(shí)效而降低本身的權(quán)威。從理論層面來講，當(dāng)出現(xiàn)多種解釋結(jié)論時(shí)，理應(yīng)采用合憲性解釋加以處理。正如有論者考察指出的，合憲性解釋就是當(dāng)一項(xiàng)法律存在多項(xiàng)解釋可能，存有違憲和合憲的雙重可能情況下，則不能認(rèn)為該規(guī)范違憲，而應(yīng)對(duì)之作出與憲法相一致的解釋。①參見柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，《清華法學(xué)》2011年第1期?？梢姡诮忉尫椒ㄕ撋?，只有合憲性解釋才能擔(dān)負(fù)起化解解釋分歧的功能。其反映到解釋權(quán)力運(yùn)作中，則必須讓有權(quán)進(jìn)行合憲性解釋的機(jī)關(guān)通過化解分歧來實(shí)現(xiàn)解釋結(jié)論的統(tǒng)一。根據(jù)我國《憲法》第67條的規(guī)定，“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；……（四）解釋法律；……”從中可知，從憲法層面來看，解釋法律是全國人大常委會(huì)的當(dāng)然權(quán)力，擔(dān)當(dāng)化解法律解釋分歧的合憲性解釋亦是全國人大常委會(huì)的權(quán)力。同樣，由全國人大制定的我國《立法法》，則更加清晰地闡明了這一意圖，其中規(guī)定，對(duì)于法律解釋中需要進(jìn)一步明確的情況，其解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會(huì)。這樣一種設(shè)計(jì)的背后，實(shí)際上涉及到我國的憲制權(quán)力結(jié)構(gòu)問題。不同于域外的三權(quán)分立機(jī)制，我國采用的是人民代表大會(huì)制度，其他國家機(jī)關(guān)都對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。最高人民法院作為“一府兩院”的組成部分，其權(quán)力不可能與人大及人大常委會(huì)平等，也絕談不上行使人大或人大常委會(huì)的權(quán)力。因此，正如論者所言的，在我國現(xiàn)行的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)下，最高人民法院只能擁有有限的法律解釋權(quán)，不是也不可能是最終的和最權(quán)威的法律解釋主體。②參見田芳：《法律解釋如何統(tǒng)一——關(guān)于司法解釋權(quán)的法律統(tǒng)一解釋功能的思考》，《法律科學(xué)》2007年第6期。更值得深思的是，如果出現(xiàn)解釋分歧，便采用聯(lián)合出臺(tái)解釋的方式加以化解，顯然也與我國憲法確立的國家機(jī)關(guān)既分工負(fù)責(zé)，又相互制約的精神不符。我國《憲法》第126條規(guī)定人民法院要依法獨(dú)立行使審判權(quán)，其目的是宣誓人民法院審判權(quán)地位的獨(dú)特性，避免審判權(quán)與其他國家權(quán)力尤其是行政權(quán)的混同。在這種聯(lián)合發(fā)布法律解釋的過程中，審判權(quán)也難以回避其他權(quán)力的干預(yù)。除卻合憲性的考慮，變相行使統(tǒng)一解釋權(quán)還會(huì)增加最高人民法院的無端之累，降低其權(quán)威。聯(lián)合出臺(tái)解釋的方式固然可以在結(jié)果上避免解釋出臺(tái)后無法落實(shí)，但在過程上為刑法解釋賦予了規(guī)范以外的權(quán)力負(fù)擔(dān)，讓最高人民法院解釋法律須考慮其他部門的利益訴求，這種法律解釋權(quán)力并非自主，也就談不上權(quán)威。可見，最高人民法院對(duì)人大常委會(huì)統(tǒng)一法律解釋功能的變相代行，雖然出于良好的初衷，但合憲性風(fēng)險(xiǎn)亦不容忽視，而深層次上也并不契合我國憲政權(quán)力結(jié)構(gòu)。

最后，出于對(duì)法官解釋法律自由裁量的擔(dān)憂，最高人民法院強(qiáng)化自身對(duì)法律解釋權(quán)的壟斷，代行了法官解釋的功能，其出發(fā)點(diǎn)并沒有問題，但長遠(yuǎn)來看，風(fēng)險(xiǎn)亦不容忽視。第一，個(gè)案正義難以實(shí)現(xiàn)。個(gè)案實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)必然要求全面準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)個(gè)案。然而，剝奪法官的解釋權(quán)，實(shí)際上就使解釋不再面對(duì)個(gè)案，也就談不上對(duì)個(gè)案進(jìn)行評(píng)價(jià)，更難確保對(duì)個(gè)案評(píng)價(jià)的全面準(zhǔn)確，故而自始欠缺實(shí)體上的公正。個(gè)案程序正義的標(biāo)準(zhǔn)包括了法官的中立性、當(dāng)事人的訴訟地位平等、程序的參與性、程序的公開性和程序的終局性五大要點(diǎn)。③參見卞建林等：《中國司法制度基礎(chǔ)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第70頁。只有確保辦案法官具有解釋權(quán)，才能夠確保當(dāng)事人對(duì)程序的參與，才能確保解釋過程是對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)公開的，最終做出的法律評(píng)價(jià)才能讓當(dāng)事人信服。然而，人為分割辦案法官解釋權(quán)，實(shí)際上就將解釋法律過程從庭審對(duì)抗轉(zhuǎn)移到上級(jí)決策。這種轉(zhuǎn)移，破壞的是當(dāng)事人的參與性與決策的公開性。同時(shí)，這種做法實(shí)際上是預(yù)先將上級(jí)法院的意志提前接入到審理中，如此一來，即便是上訴也成為走過場，實(shí)際上已經(jīng)破壞了訴訟當(dāng)事人的上訴權(quán)和申訴權(quán)，無疑是一種程序上的不公。第二，整合審判權(quán)力的功能違背基本司法規(guī)律。從司法規(guī)律來講，整合審判中的法律解釋權(quán)力依賴特定的職權(quán)配置方式，各級(jí)法院之間依功能優(yōu)勢來實(shí)現(xiàn)功能分化，并實(shí)現(xiàn)職權(quán)分配。辦案法官所在的下級(jí)法院，其任務(wù)就是要在個(gè)案中進(jìn)行法律解釋，確保個(gè)案法律適用的公正性，其正義帶有個(gè)別性；而最高人民法院，其任務(wù)則是基于公共政策與法制統(tǒng)一的考慮，審查個(gè)案的解釋結(jié)論，確保個(gè)別正義不至于與公共利益之間發(fā)生巨大沖突，也確保法律適用的統(tǒng)一。然而，抑制辦案法官的解釋權(quán)，使得上下級(jí)法院之間在功能上表現(xiàn)出同質(zhì)性，難以依據(jù)功能分化的思路在解釋職權(quán)配置上形成良性的分工，更談不上有效整合了。第三，從實(shí)踐上看，最高人民法院做出的法律解釋帶有很強(qiáng)的抽象性，使得辦案法官在進(jìn)行個(gè)案審判時(shí)，難免要進(jìn)行“二次解釋”。如此一來，辦案法官的解釋權(quán)雖然不被承認(rèn)，但難以被排除。因此，合理的思維絕不是人為回避這一現(xiàn)象，而是要通過制度設(shè)計(jì)將法官審判中的法律解釋行為納入到規(guī)制中。目前對(duì)法官自由裁量的規(guī)制，實(shí)際上只是從事前的角度分割解釋權(quán)，難以在法官實(shí)際解釋之后，從事后角度對(duì)之進(jìn)行規(guī)制。這歸根結(jié)底在于，其忽視了審判權(quán)運(yùn)行的根本規(guī)律，人為否定法官解釋權(quán)的現(xiàn)實(shí)存在，也就更難進(jìn)行有效的整合了。

三、最高人民法院刑法解釋權(quán)的功能復(fù)歸

通過上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在進(jìn)行刑法解釋時(shí)基于某些特定的考慮，使其權(quán)力呈現(xiàn)出功能擴(kuò)張。其初衷雖然值得肯定，但由于突破了某些基本原理和規(guī)律，使得自身的權(quán)力運(yùn)作蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)?？紤]到這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在既有的良好初衷的基礎(chǔ)上反思實(shí)現(xiàn)功能的復(fù)歸。正因如此，功能復(fù)歸并非簡單地回歸最初的設(shè)定，而是要吸收功能擴(kuò)張中的有益因素，從而實(shí)現(xiàn)功能在復(fù)歸中的再發(fā)展。

（一）犯罪治理功能的理性復(fù)歸：有限的積極

刑法解釋本身就是一種犯罪治理技術(shù)，因此，讓最高人民法院退出犯罪治理體系不僅不可能，也不科學(xué)。實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生只是由于最高人民法院背離了自己在犯罪治理體系中的獨(dú)特定位，如果能夠讓其特性復(fù)歸，其將以更加理性的姿態(tài)參與到犯罪治理中來。

在這里，我們首先就面臨這樣一個(gè)問題：犯罪治理追求效率，刑事法治追求公正，二者之間就是一種天然的矛盾嗎？筆者對(duì)此持否定回答。就刑法解釋而言，無論稱之為何種技術(shù)，作為一種權(quán)力運(yùn)行技術(shù)，如果本身得以良好運(yùn)行，其實(shí)是可以將犯罪治理與刑事法治有效統(tǒng)合起來的，也可以借助這一平臺(tái)將效率與公正有效統(tǒng)合起來。

統(tǒng)合的關(guān)鍵出路并非過分的積極或是消極。司法權(quán)過分積極可能喪失獨(dú)立存在的根基，而過分消極則可能使其功能面臨缺失。理想的統(tǒng)合應(yīng)當(dāng)是將規(guī)范性與權(quán)衡性作為最高人民法院刑法解釋獨(dú)立存在和對(duì)外交流的依據(jù)。一方面，由于規(guī)范性與權(quán)衡性，最高人民法院的刑法解釋得以與外界區(qū)別開來，呈現(xiàn)出一種相對(duì)的消極；另一方面，同樣基于規(guī)范性與權(quán)衡性，外部因素可以經(jīng)由兩者的加工來與刑法解釋系統(tǒng)發(fā)生交流，呈現(xiàn)出適度的積極?？梢姡逵梢?guī)范性與權(quán)衡性這樣一條主線，最高人民法院的刑法解釋既能保持自身的獨(dú)立，又能保持與外部系統(tǒng)的交流，確保它能以更好的方式參與到犯罪治理中。由此，刑法解釋的準(zhǔn)確定位應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“邊境檢查站”---對(duì)各種法外因素進(jìn)行排查，從而保證符合規(guī)范立場和權(quán)衡理念的法外因素介入到刑法解釋活動(dòng)中來。最高人民法院的刑法解釋雖然也與外界發(fā)生互動(dòng)，但更重要的特征卻是要求其審查外部因素，并選擇性地予以回應(yīng)。這樣的一種審查和選擇，就成為對(duì)其積極性的限制，使得其總體運(yùn)行呈現(xiàn)出有限的積極性。

具體來說，堅(jiān)持規(guī)范性，是對(duì)最高人民法院刑法解釋積極性的第一重限制。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保持一種“反對(duì)解釋”的姿態(tài)，并對(duì)非規(guī)范因素進(jìn)行審慎的考慮?！胺磳?duì)解釋”是一種解釋立場，對(duì)其來說，法治并不排斥解釋，但對(duì)明確的法律則不能解釋；反對(duì)解釋主要是反對(duì)法官對(duì)明確的法律進(jìn)行解釋，并不反對(duì)對(duì)那些存在法律漏洞、法條模糊以及相互矛盾的法律進(jìn)行解釋，而不是說不要解釋。法治反對(duì)解釋僅僅是指一種原則---一種反對(duì)過度解釋的姿態(tài)。④參見陳金釗：《法治反對(duì)解釋的原則》，《法律科學(xué)》2007年第3期?！皥?jiān)持法治立場的人反對(duì)解釋，是指對(duì)明確的法律只需在個(gè)案中加以認(rèn)定，而無需費(fèi)力地去解釋，……要固守法律文本意義的明確性。……反對(duì)解釋就是遵守法律的原意，認(rèn)真對(duì)待規(guī)則的客觀、明確的意義；對(duì)法律明確的意義，不解釋，只適用?！雹蓐惤疳摚骸秾?duì)“法治反對(duì)解釋”命題的詮釋——答范進(jìn)學(xué)教授的質(zhì)疑》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第1期。如此一來，對(duì)待解釋應(yīng)當(dāng)保持一種審慎的態(tài)度，即不是所有的規(guī)范都需要解釋，清晰的規(guī)范不需要解釋，解釋也不得逾越規(guī)范的文義邊界。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查非規(guī)范因素，避免對(duì)規(guī)范的過分侵蝕。舉例而言，在刑事政策與刑法解釋的關(guān)系上，刑事政策解決“治理犯罪”的目的性問題，而刑法解決的是“合法／非法”的規(guī)范判斷問題。刑事政策中的理念并不必然反映到刑法規(guī)范中，這呈現(xiàn)出一種系統(tǒng)之間的自主運(yùn)作。當(dāng)然，這種自主運(yùn)作并不排斥兩者的相互關(guān)聯(lián)，只是關(guān)聯(lián)方式并非直接反映的關(guān)系---刑事政策決定刑法或刑法決定刑事政策---所以刑法必須對(duì)刑事政策中的信息進(jìn)行選擇和過濾，并以自身的規(guī)范目的與刑事政策發(fā)生關(guān)聯(lián)，只有刑事政策的目的與刑法規(guī)范的目的發(fā)生契合，才可以由刑法解釋機(jī)制加以回應(yīng)，否則是能由其他的機(jī)制（如立法機(jī)制）予以回應(yīng)的。

堅(jiān)持權(quán)衡性，是對(duì)最高人民法院解釋積極性的第二重限制。這樣一種限制，要求最高人民法院避免國家本位與秩序價(jià)值的優(yōu)先考慮，以權(quán)衡理念指導(dǎo)自己的解釋權(quán)運(yùn)作。畢竟，在國家本位的共同前提下，權(quán)力之間的沖突僅僅是一種具體職權(quán)的沖突，而無論這種職權(quán)如何演變或者分配，歸根結(jié)底仍然是為了實(shí)現(xiàn)國家的治理，不同的機(jī)構(gòu)在國家控制范疇內(nèi)實(shí)際上站在同一戰(zhàn)壕之中。分割治理僅僅意味著國家的治理更為精致、細(xì)膩、準(zhǔn)確，國家關(guān)心的是如何分割治理以及如何在分割治理中獲得最大的效果。⑥參見前注①，強(qiáng)世功書，第26頁。這種思維無疑與權(quán)衡性相悖。強(qiáng)調(diào)權(quán)衡理念，就意味著最高人民法院要綜合考慮國家與個(gè)體的雙重訴求。正如拉德布魯赫指出的：“刑法不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國家，也要面對(duì)國家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章。”⑦［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。由此而言，最高人民法院的刑法解釋活動(dòng)，既要以積極的態(tài)度來實(shí)現(xiàn)其作為犯罪治理技術(shù)的定位，又要通過自我限制來實(shí)現(xiàn)自己對(duì)權(quán)利保障的關(guān)注。這樣的一種自我限制，其實(shí)恰巧是對(duì)個(gè)體發(fā)展與自由價(jià)值的關(guān)注，以此來為刑罰這種必要之惡加上一層枷鎖，其背后折射出的正是理性的光輝。在這樣的要求下，最高人民法院在做出刑法解釋時(shí)，就需要綜合考慮法益保護(hù)與人權(quán)保障、秩序價(jià)值與自由價(jià)值的雙重訴求，反對(duì)機(jī)械司法，不排除做出正當(dāng)?shù)某鲎锝忉專瑥亩鴮?shí)現(xiàn)刑事法治的均衡。

（二）統(tǒng)一法律解釋功能的理性復(fù)歸：全國人大憲法和法律委員會(huì)的功能完善

最高人民法院通過聯(lián)合多個(gè)機(jī)構(gòu)出臺(tái)解釋，在一定程度上避免了解釋中的分歧，變相代行了立法解釋的同一法律解釋功能，其初衷值得稱道，但合憲性風(fēng)險(xiǎn)與權(quán)威缺失的風(fēng)險(xiǎn)亦不容忽視。考慮到這一點(diǎn)，理應(yīng)讓這一功能回歸立法解釋。這不僅符合我國憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)，也符合當(dāng)前我國強(qiáng)化憲法權(quán)威的整體要求。

從理論的應(yīng)然性上講，化解法律解釋分歧理應(yīng)以合憲性解釋的方式進(jìn)行。在我國的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)體系下，只有全國人大常委會(huì)是合法的主體，也是承擔(dān)這一功能的應(yīng)然主體。在理論界，早有論者指出，應(yīng)當(dāng)在全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)（現(xiàn)為全國人大憲法和法律委員會(huì)）之下設(shè)立專門的統(tǒng)一解釋法律委員會(huì)，依法行使統(tǒng)一的解釋法律的權(quán)力。⑧參見梁慧星：《關(guān)于法律統(tǒng)一解釋問題及設(shè)立統(tǒng)一解釋法律委員會(huì)的建議》，《法學(xué)》1999年第3期。亦有論者在對(duì)刑法立法解釋做出實(shí)證分析后指出，全國人大常委會(huì)法律解釋體制的特征不在于解釋方法的特殊性，而在于其特殊的法律統(tǒng)一解釋功能。⑨參見田芳：《論全國人大常務(wù)委員會(huì)法律統(tǒng)一解釋體制構(gòu)建》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。在筆者看來，由全國人大常委會(huì)發(fā)揮統(tǒng)一法律解釋的功能，不僅可以減少最高人民法院刑法解釋的無端之累，還由于其自身獨(dú)特的權(quán)力定位，具有更大的優(yōu)勢。一方面，相對(duì)于最高人民法院而言，它的審查范圍具有全面性，其統(tǒng)一法律解釋的功能可以促使法律、法規(guī)與規(guī)章全面納入到審查范圍，從而在全國范圍內(nèi)確保整個(gè)法律體系的統(tǒng)一；另一方面，它作為立法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢也可以使其通盤考慮權(quán)力治理的多元方式。當(dāng)通過解釋也難以達(dá)成協(xié)調(diào)一致時(shí)，亦不至于陷入無休止的權(quán)力紛爭中，全國人大基于自身作為立法機(jī)關(guān)的地位，可以采用立法的方式，通過創(chuàng)制新的治理方案來重新配置權(quán)力關(guān)系。總之，由全國人大常委會(huì)的立法解釋來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一解釋的功能，在我國既有合法性的根基，也有理論上的正當(dāng)性，更有制度上的優(yōu)勢。

上述功能的實(shí)現(xiàn)，顯然也符合當(dāng)前正在進(jìn)行的改革。黨的十九大報(bào)告明確提出，要“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。具體而言，應(yīng)當(dāng)在全國人大憲法和法律委員會(huì)中設(shè)立專門的法律統(tǒng)一解釋委員會(huì)，在發(fā)現(xiàn)法律體系內(nèi)部存在解釋分歧的情況下，可以提交法律統(tǒng)一解釋委員會(huì)加以解決。同時(shí)，不同解釋機(jī)關(guān)在作出解釋后，也應(yīng)將解釋文本送交法律統(tǒng)一解釋委員會(huì)進(jìn)行備案，以便進(jìn)行審查。最高人民法院的刑法解釋本身，則應(yīng)立足于自身在我國憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)中的獨(dú)特定位，致力于整合審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的法律適用，確保審判活動(dòng)中的法律適用統(tǒng)一?；诋?dāng)下的憲法權(quán)力關(guān)系，在出現(xiàn)法律解釋分歧時(shí)，理應(yīng)通過立法解釋的方式來加以化解。通過這樣的一種功能復(fù)歸，可以讓刑法解釋的功能定位更加清晰，也使得立法解釋統(tǒng)一法律解釋的功能得以更好的彰顯。

（三）整合審判權(quán)力功能的理性復(fù)歸：審級(jí)制度與判例引導(dǎo)

面對(duì)必然存在的自由裁量，人為地割裂或者分離都并不能取得良好的效果。如何將解釋者的自由裁量權(quán)置于有效的整合機(jī)制中，才應(yīng)當(dāng)是我們關(guān)注的重點(diǎn)，這也是最高人民法院刑法解釋的應(yīng)然功能。理性的權(quán)力整合方式，一方面要尊重制度的客觀規(guī)律，發(fā)揮制度的應(yīng)然功能；另一方面又要使其功能得以發(fā)揮且不至于脫離正軌。而當(dāng)下整合機(jī)制所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)，只是在于它違背了司法規(guī)律?；貧w司法規(guī)律本身，無疑可以實(shí)現(xiàn)理性復(fù)歸。

功能復(fù)歸的前提是承認(rèn)辦案法官對(duì)刑法的解釋權(quán)。就法官作出解釋而言，其解釋權(quán)是審判權(quán)的組成部分，其行為有利于個(gè)案法律公正的實(shí)現(xiàn)，故而必須要承認(rèn)這一點(diǎn)，賦予辦案法官對(duì)刑法的解釋權(quán)。筆者認(rèn)為，在這里必須要引入權(quán)力運(yùn)作與權(quán)力規(guī)制的差異性討論。在筆者看來，當(dāng)前最高人民法院代行法官對(duì)刑法的解釋權(quán)，實(shí)際上是混淆了權(quán)力運(yùn)作與權(quán)力規(guī)制這兩個(gè)不同的概念。權(quán)力運(yùn)作是指權(quán)力行使過程本身，事關(guān)權(quán)力主體本身的行為；權(quán)力規(guī)制則是一種權(quán)力運(yùn)作過程之外的存在，事關(guān)外部力量對(duì)權(quán)力主體行為正當(dāng)與否的評(píng)價(jià)。從這個(gè)層面來講，無論是立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是其他國家機(jī)關(guān)，乃至審判系統(tǒng)內(nèi)部的最高人民法院，其實(shí)都應(yīng)當(dāng)是刑法個(gè)案解釋的規(guī)制主體，而不應(yīng)當(dāng)是個(gè)案解釋的運(yùn)作主體?？紤]到這樣的區(qū)別，辦案法官的解釋權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)：它的存在就是為了解決個(gè)案中的法律評(píng)價(jià)問題，其意義就是要在對(duì)抗中保證沖突的爭點(diǎn)被暴露出來，還能保證一個(gè)居中裁判者對(duì)沖突進(jìn)行化解，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，在個(gè)案適用中提高規(guī)范的權(quán)威。

在此基礎(chǔ)上，對(duì)法官解釋權(quán)的規(guī)制與整合則應(yīng)當(dāng)歸屬于最高人民法院，應(yīng)采用審級(jí)制度與判例引導(dǎo)的方式進(jìn)行，而不宜采用行政性的命令服從模式。判例指導(dǎo)的意義在于對(duì)法官進(jìn)行引導(dǎo)而不在于采用行政化的強(qiáng)制規(guī)定，由此便尊重了法官的獨(dú)立自主性，不至于影響案件審判中的個(gè)案公正。我國現(xiàn)在正在推行指導(dǎo)性案例制度，最高人民法院理應(yīng)認(rèn)識(shí)到這種功能定位，并進(jìn)一步通過論證案例中解釋結(jié)論的正當(dāng)性來發(fā)揮其制度價(jià)值。審級(jí)制度則可以有效實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與整體正義之間的統(tǒng)一。正如論者所言，現(xiàn)代審級(jí)制度都需要在滿足個(gè)案當(dāng)事人的私人目的和服務(wù)于社會(huì)公共目的的兩者之間作出權(quán)衡和妥協(xié)，一般原理是，越靠近司法審級(jí)結(jié)構(gòu)塔頂?shù)某绦蛟谥贫日吆头?wù)于公共目的的方面的功能越強(qiáng)，越靠近司法審級(jí)結(jié)構(gòu)塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強(qiáng)。⑩參見傅郁林：《民事司法制度的功能和結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁。在承認(rèn)法官解釋權(quán)之后，應(yīng)當(dāng)通過現(xiàn)代審級(jí)制度發(fā)揮法官解釋在個(gè)案中的作用，同時(shí)要通過審級(jí)中的上訴申訴制度來對(duì)其自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，確保解釋結(jié)論符合公共利益，避免其對(duì)法制統(tǒng)一產(chǎn)生消極影響?；谏鲜隹紤]，我國應(yīng)當(dāng)改革審級(jí)制度，實(shí)行四級(jí)三審制。第一審級(jí)為對(duì)事實(shí)和法律的全面審理。第二審級(jí)為根據(jù)上訴訴求提供救濟(jì)與糾錯(cuò)，包括事實(shí)審與法律審。第三審級(jí)為專門的法律審，只對(duì)普適性的法律爭議案件進(jìn)行審判；不采用權(quán)利上訴，而是裁量性上訴，即由當(dāng)事人提起上訴，第三審級(jí)法院審查是否符合受理要求，決定是否啟動(dòng)法律審程序。第三審級(jí)的管轄權(quán)可配置給最高人民法院。采用這樣的法律審模式，有利于將法律解釋、法律適用分歧的化解納入到審級(jí)框架內(nèi)，避免再以行政化的方式破壞審級(jí)獨(dú)立與司法公正。同時(shí)，最高人民法院一方面得以通過審理法律適用中的糾紛，發(fā)揮自身在對(duì)公共政策與法律問題解讀上的優(yōu)勢；另一方面得以通過符合審判規(guī)律的審級(jí)方式實(shí)現(xiàn)對(duì)下級(jí)法院的理性監(jiān)督，在維護(hù)審判公正的基礎(chǔ)上維護(hù)法制統(tǒng)一。這樣既能有效整合審判權(quán)力，又能實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與整體正義的均衡，無疑更為理想。

四、結(jié) 論

最高人民法院的刑法解釋功能擴(kuò)張需要被慎重對(duì)待。它既有可能源于權(quán)力機(jī)關(guān)功能發(fā)揮的消極，從而被動(dòng)地?cái)U(kuò)張，也有可能源于自身權(quán)力欲望的膨脹，從而主動(dòng)地?cái)U(kuò)張。它本身可能是一種創(chuàng)新，也可能是一種倒退，故而不能一概地批判，而應(yīng)理性地反思。從基本趨勢來講，任何一種功能不當(dāng)擴(kuò)張最終都將向功能復(fù)歸演變。歸根結(jié)底，其原因有二。首先，從現(xiàn)代國家治理體系的大背景來看，任何一個(gè)公共機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)執(zhí)掌著特有的權(quán)力，任何一種權(quán)力都被賦予了特定的功能，任何一種權(quán)力運(yùn)作也都遵循著獨(dú)特的邏輯。也正是依據(jù)功能的相互差異，才能夠優(yōu)化職權(quán)配置，實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)清晰與權(quán)責(zé)一體，使國家治理成為一種分工明確、相互制約、協(xié)同發(fā)展的系統(tǒng)化工程，而非一家獨(dú)大的混沌化狀態(tài)。其次，從現(xiàn)代法治社會(huì)的構(gòu)建來講，只有在功能分化的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了權(quán)力分工，才能夠進(jìn)一步討論權(quán)力制約，才不會(huì)出現(xiàn)權(quán)力的獨(dú)大與擅斷，才不會(huì)讓法律淪為權(quán)力濫用的工具。也正是在權(quán)力分工制約的基礎(chǔ)上，人權(quán)保障才得以落到實(shí)處，法治的優(yōu)勢才得以被公眾體會(huì)到，法治也將成為全社會(huì)的共同信仰。在這樣的大趨勢下，最高人民法院刑法解釋的功能擴(kuò)張或許帶有某種正向功能，但從長遠(yuǎn)來看卻必然沿著功能復(fù)歸的方向前行。

最高人民法院刑法解釋功能復(fù)歸的要義，實(shí)際上就是在整個(gè)犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系中重新尋回自身作為規(guī)范治理機(jī)構(gòu)、司法治理機(jī)構(gòu)、內(nèi)部整合機(jī)構(gòu)的定位，并以符合功能分化原理、權(quán)力優(yōu)化配置原理、司法基本規(guī)律和現(xiàn)行憲法架構(gòu)的方式來實(shí)現(xiàn)這些定位，切實(shí)發(fā)揮其本身應(yīng)有的功能。功能復(fù)歸也許不能讓最高人民法院的刑法解釋呈現(xiàn)出如當(dāng)前這般近乎全能的狀態(tài)，一定程度上也可能會(huì)面臨功能不暢的指責(zé)，但回歸制度本原才是讓自身長遠(yuǎn)發(fā)展的理想路徑，也是賦予自身權(quán)力正當(dāng)性的應(yīng)然路徑。從這個(gè)意義上講，功能復(fù)歸正是一種理性，理性意味著知其可為、知其不可為。明知不能為而為，不僅為自己增添無端之累，也會(huì)使其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的功能發(fā)揮不暢，面臨萎縮。正因?yàn)槿绱耍豢蔀楸銘?yīng)當(dāng)不為，這樣不僅能夠確保最高人民法院刑法解釋回歸理性，也能以此為抓手，確保整個(gè)犯罪治理體系、法律治理體系、審判權(quán)力體系重歸理性的發(fā)展路徑。其意義可謂重大，無疑值得我們認(rèn)真地加以對(duì)待，在未來的改革路徑上貫徹這種精神。