李海平

（吉林大學法學院，吉林長春130012）

一、問題之提出：基本權(quán)利私人間效力的爭論何以曠日持久

十余年前的齊玉苓案曾經(jīng)引發(fā)了中國法學界關(guān)于基本權(quán)利私人間效力問題的一場爭論。在這場爭論中，德國的基本權(quán)利間接效力理論、美國的國家行為理論被引入我國并成為主要理論資源，影響了學者關(guān)于這一問題的判斷結(jié)論。隨著齊玉苓案司法批復(fù)的廢止，爭論逐漸淡化，而理論共識并未最終形成。最近圍繞我國民法典編纂中憲法和民法關(guān)系的熱烈討論，基本權(quán)利私人間效力問題再次被帶入人們的視野，成為討論的焦點。這場有關(guān)憲法和民法關(guān)系的討論實質(zhì)上主要圍繞基本權(quán)利私人間效力問題展開，是齊玉苓案背景下的基本權(quán)利私人間效力理論爭鳴的再現(xiàn)和深入。民法制定憲法依據(jù)說深受德國基本權(quán)利間接效力理論影響，強調(diào)公法和私法二元分立前提下基本權(quán)利對私主體的間接約束力；民法制定依據(jù)獨立說則接近美國的國家行為理論，強調(diào)公域和私域、憲法和民法分離，否認基本權(quán)利對純粹私人領(lǐng)域具有效力。

從齊玉苓案到憲法和民法關(guān)系問題的討論，我國法學界關(guān)于基本權(quán)利私人間效力問題的爭論可謂曠日持久。在西方國家語境中，這一問題同樣是“曠日持久爭論卻無法得到解決的基本問題之一”。①［德］克勞斯-威爾海姆·卡納里斯：《基本權(quán)利和私法》，曾韜、曹昱晨譯，《比較法研究》2015年第1期。在德國，從20世紀50年代到80年代，德里希的客觀價值秩序基本權(quán)利間接效力理論曾經(jīng)一度成為德國基本權(quán)利私人間效力理論的主流；②張紅：《基本權(quán)利與私法》，法律出版社2010年版，第66頁。到了20世紀80年代，卡納里斯在批判客觀價值秩序間接效力理論基礎(chǔ)上論述了國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力學說；③參見前注①，克勞斯-威爾海姆·卡納里斯文。而國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力理論本身也備受質(zhì)疑。④Gert Brgügemeier,Constitutionalisation of Private law — the German Perspective,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh（ed）,Constitutionalisation of private Law，Martinus Mijhoff Publishers,2006，p.76.在美國，基本權(quán)利私人間效力的國家行為理論在一系列判決中被廣泛采用，但也被批評為存在“理論邏輯的牽強附會”和“判斷標準的模糊不清”的缺陷。⑤［美］諾曼·維拉：《憲法公民權(quán)》（英文版），法律出版社1999年版，第191頁。Christian Turner,State Action Problems,Florida Law Rew.Vol.65,2013,pp.290.

為何基本權(quán)利私人間效力理論的爭論“曠日持久卻無法得到解決”？其根本原因在于傳統(tǒng)的個人權(quán)利—國家權(quán)力二元結(jié)構(gòu)下基本權(quán)利私人間效力理論與劇烈的社會變遷之間產(chǎn)生沖突，難以有效回應(yīng)社會變遷的現(xiàn)實。日本法學家蘆部信喜指出：“隨著資本主義發(fā)展的高度化，社會中出現(xiàn)了很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟團體、職能團體等那樣的擁有巨大勢力、類似國家的私團體，產(chǎn)生了威脅一般國民人權(quán)的事態(tài)。另外，晚近時期隨著城市化、工業(yè)化的進展所產(chǎn)生的環(huán)境公害、信息社會下大眾傳媒對隱私權(quán)的侵害等也時有發(fā)生，并成為重大的社會問題?！雹蓿廴眨萏J部信喜：《憲法學》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第106頁。這些“擁有巨大勢力、類似國家”的組織或者個人雖然不是國家機關(guān)或者國家機關(guān)授權(quán)、委托的主體，但其憑借明顯的資源優(yōu)勢在事實上享有不同于國家權(quán)力的公權(quán)力即社會公權(quán)力?；緳?quán)利私人間效力問題的實質(zhì)和核心就是防止社會公權(quán)力侵害基本權(quán)利。這是一個有別于防止國家權(quán)力侵害基本權(quán)利的新的憲法問題?！?8、19世紀，憲法問題的焦點在于釋放民族國家政治權(quán)力的能量，同時又有效限制這種能量。新憲法問題的焦點，則在于釋放各種十分不同的社會能量，并有效限制它們的破壞效果。”⑦［德］貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，紀海龍校，中央編譯出版社2016年版，第1頁。問題恰恰在于，現(xiàn)代基本權(quán)利效力理論，無論大陸法系還是英美法系，均是建立在個人權(quán)利—國家權(quán)力二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的理論范式，國家被作為基本權(quán)利直接效力所針對的唯一對象。盡管學者注意到某些私主體侵害基本權(quán)利的現(xiàn)實，但解決問題的方式仍然是固守二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論，否認基本權(quán)利對國家以外的其他任何私主體具有直接效力。德國基本權(quán)利間接效力理論試圖通過強調(diào)基本權(quán)利在私人間的輻射效力解決社會公權(quán)力侵害基本權(quán)利的問題，美國的國家行為理論則通過延伸國家權(quán)力主體的外延范圍來作出應(yīng)對。受傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論的束縛，德國和美國的主流理論都對社會公權(quán)力的概念予以回避，從而導(dǎo)致這些理論在邏輯上難以自洽并引發(fā)各種質(zhì)疑。這是基本權(quán)利私人間效力問題曠日持久爭論的原因所在。

基于上述思考，筆者于本文中嘗試引入社會公權(quán)力概念，在個人權(quán)利—社會公權(quán)力—國家權(quán)力三元框架下反思基本權(quán)利私人間效力問題，闡釋基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力理論。

二、基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力：一種新的理論范式

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力，是基本權(quán)利私人間直接效力理論的一種形式。僅就強調(diào)基本權(quán)力私人間的直接效力而言，其并無新意。德國20世紀60年代關(guān)于基本權(quán)利私人間效力問題的爭論中，直接效力說曾經(jīng)是一種頗具影響的學說，⑧參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第292-300頁。我國也有學者主張基本權(quán)利私人間的直接效力。⑨參見周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期；黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報》2001年8月13日，第1版。筆者于本文提出的基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的創(chuàng)新之處在于，其劃定了基本權(quán)利私人間直接效力的適用條件即私主體之間的社會公權(quán)力。因此，對這一理論的闡釋尚需從社會公權(quán)力的概念談起。

（一）什么是社會公權(quán)力

現(xiàn)代憲法理論詞典中，不存在社會公權(quán)力的概念；國家權(quán)力被作為公權(quán)力的同義語，似乎只有國家權(quán)力一種公權(quán)力形式，國家被視為基本權(quán)利直接效力的唯一對象。隨著市場化社會的深入發(fā)展、信息社會的來臨以及電子通訊技術(shù)的普及，產(chǎn)生了“很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟團體、職能團體等那樣的擁有巨大勢力、類似國家的私團體”，出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)等廣泛影響和支配大眾的社會強勢力量。于是，一種新的公權(quán)力形式即社會公權(quán)力產(chǎn)生了。所謂社會公權(quán)力，是指具有明顯的政治、經(jīng)濟、社會、文化、信息等資源優(yōu)勢的私主體事實上享有的對其他特定或者不特定多數(shù)的私主體的支配力。社會公權(quán)力和國家權(quán)力都屬于公權(quán)力，但二者在權(quán)力來源、權(quán)力主體、權(quán)力內(nèi)容等方面存在較大差異。

第一，社會公權(quán)力具有權(quán)力來源的事實性。國家權(quán)力總是直接或間接地源于國家法律，或者由國家法律授權(quán)，或者由具有法定權(quán)力的國家機關(guān)委托。社會公權(quán)力則不同，其權(quán)力來源于某些社會主體具有明顯資源優(yōu)勢這一事實。明顯的資源優(yōu)勢使某些社會私主體在事實上能夠顯性或隱性地支配其他私主體。一個具有明顯經(jīng)濟、技術(shù)或者信息資源優(yōu)勢的企業(yè)可以隱性地支配消費者的消費行為，一個具有明顯政治、社會、文化資源優(yōu)勢的社會組織和公眾人物對一定范圍公眾的思想和行為存在潛移默化的支配力。如果說國家權(quán)力是法定權(quán)力，則社會公權(quán)力是事實權(quán)力。

第二，社會公權(quán)力具有權(quán)力主體的社會性。國家權(quán)力主體一般為國家機關(guān)，社會公權(quán)力主體則一律為社會主體，包括社會組織和自然人。就社會組織而言，既有以營利為目的的企業(yè)，又有非營利性的公益團體，還有兼具營利性和非營利性雙重屬性的組織。在市場經(jīng)濟條件下，自由競爭機制的存在使得營利性企業(yè)一般情況下難以形成對社會大眾的強制和支配，但其一旦在競爭中獲得強大優(yōu)勢，對其他社會主體的強制和支配就不可避免。與具有強大資源優(yōu)勢的企業(yè)組織不同，政黨、社會團體、基金會、居民委員會、村民委員會等具有公共性的非企業(yè)組織，其公共屬性決定了一經(jīng)成立便具有社會公權(quán)力主體的身份。成員制非營利組織的社會公權(quán)力指向?qū)ο笾饕獮榻M織成員，非成員制非營利組織的社會公權(quán)力指向?qū)ο髣t主要為社會公眾。

除了社會組織公權(quán)力主體外，尚存在自然人社會公權(quán)力主體，實踐中一般被稱為公眾人物。公眾人物憑借其在政治、經(jīng)濟、社會、文化等方面的資源優(yōu)勢對一定范圍的社會公眾具有強大的影響力和支配力。隨著信息社會的來臨，互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)的快速發(fā)展和普及，社會公眾人物的影響力和支配力呈現(xiàn)出擴大效應(yīng)，有時絲毫不遜色于政治權(quán)力。

第三，社會公權(quán)力具有權(quán)力內(nèi)容的有限公共性。國家權(quán)力是具有公共性的權(quán)力，影響到多數(shù)人的利益。社會公權(quán)力之所以被稱為“公”權(quán)力，原因即在于其也具有公共性。與國家權(quán)力的公共性不同的是，社會公權(quán)力的公共性是有限的公共性，受其影響的多數(shù)人往往為較小范圍的多數(shù)人，既可以是特定多數(shù)，也可以是不特定多數(shù)。例如，成員制組織的社會公權(quán)力影響對象是特定的組織成員，而非成員制組織的社會公權(quán)力影響的對象則是不特定的個體。

綜合以上分析，大致可以總結(jié)出判斷某個社會主體是否屬于社會公權(quán)力主體的三個要件。一是有明顯的資源優(yōu)勢，即私主體的資源占有相對于其他私主體已經(jīng)達到明顯懸殊的程度。之所以強調(diào)明顯懸殊，乃是因為私主體之間資源占有的差異本屬文明社會的一般常態(tài)，如果僅以某私主體資源占有優(yōu)勢為由對其課以基本權(quán)利保護義務(wù)，則違背自由公平的價值。二是存在實際形成的支配力，即具有明顯資源優(yōu)勢的私主體事實上可以支配其他私主體，包括積極支配和消極支配。積極支配是指資源優(yōu)勢主體在明確的支配意愿下單方將自身的意志施加于他人并使其服從。例如，某職業(yè)團體明確命令其女性成員不得參加團體負責人的選舉即屬此類。消極支配則是指社會主體并無明確支配他人的意愿，但其明顯的資源優(yōu)勢使其行為會影響他人的思想和行動。例如，公眾人物的言行對部分公眾的價值取向和行為選擇的影響就屬于消極支配。三是表現(xiàn)為支配對象的多數(shù)性，即明顯資源優(yōu)勢主體支配的對象是多數(shù)人（可以是特定多數(shù)，也可是不特定多數(shù)）。以上三個要件需同時具備，缺一不可。如果某私主體同時符合上述三個要件，便可認定其為社會公權(quán)力主體。

（二）基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說之特質(zhì)

簡言之，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力，就是指憲法基本權(quán)利規(guī)范對私人關(guān)系中的社會公權(quán)力主體具有直接約束力。與基本權(quán)利間接效力理論、國家行為理論相比，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力說在適用條件、適用方式和適用對象方面具有自身的特殊性。

其一，社會公權(quán)力的存在是基本權(quán)利私人間適用的前提。承認基本權(quán)利可以直接適用于私人之間，是基本權(quán)利對社會公權(quán)力直接效力說與既有基本權(quán)利直接效力說的共同之處。其不同之處在于，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說劃定了基本權(quán)利私人間直接適用的前提，即只有私主體屬于社會公權(quán)力主體時，基本權(quán)利才可對其適用，除此以外，基本權(quán)利沒有在私人間適用之余地。

其二，直接適用是基本權(quán)利條款私人間適用的方式。承認基本權(quán)利條款在私人間直接適用，是基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說與基本權(quán)利間接效力說的根本區(qū)別?；緳?quán)利間接效力說包括客觀價值秩序間接效力說和國家保護義務(wù)間接效力說兩種形態(tài)。客觀價值秩序間接效力說認為：“基本權(quán)利的規(guī)定，就是要建立一個客觀的價值秩序，以強化基本權(quán)利的適用力?！雹馔⑶白ⅱ?，陳新民書，第314頁?；緳?quán)利的客觀價值通過民法的善良風俗等概括條款作為“切入口”，指導(dǎo)民法的解釋和適用，進而解決私人之間的爭議。國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力說是在批判客觀價值秩序基本權(quán)利間接效力說基礎(chǔ)上確立的理論。該學說的核心要義為以下三個方面。第一，“尊重和保護人的尊嚴是一切國家機關(guān)的義務(wù)”，法院作為國家機關(guān)“有義務(wù)在公民之間的關(guān)系中保護基本權(quán)利”。同前注①，克勞斯-威爾海姆·卡納里斯文?！胺ü傥幢M保護私法關(guān)系中一方當事人的基本權(quán)利之義務(wù)，故違反憲法（違反保護義務(wù)、侵害保護請求權(quán)）?！保廴眨莅⒉空赵眨骸稇椃āせ救藱?quán)篇》，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第59頁。第二，“基本權(quán)利保護所展現(xiàn)的并非基本權(quán)利的客觀屬性，它與防衛(wèi)功能一樣，也體現(xiàn)為基本權(quán)利的主觀屬性?！蓖白ⅱ?，克勞斯-威爾海姆·卡納里斯文。第三，基本權(quán)利私人間“適用僅限于提供最低限度的保障”，“此種保障不僅僅依賴一般條款實現(xiàn)，所有種類的規(guī)范均可負擔這一任務(wù)”。同前注①，克勞斯-威爾海姆·卡納里斯文。國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力說與客觀價值秩序間接效力說的不同在于，這一理論以國家保護義務(wù)取代基本權(quán)利客觀價值秩序作為基本權(quán)利私人間適用的理由，將基本權(quán)利私人間適用的“切入口”從民法概括條款擴展到所有民法規(guī)范。

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力說和基本權(quán)利間接效力說在基本權(quán)利私人間適用的條件、方式上存在實質(zhì)區(qū)別。在適用條件上，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說具有社會公權(quán)力因素這一適用條件的設(shè)定，間接效力說的基本權(quán)利私人間適用卻未提及適用條件。在適用方式上，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說主張基本權(quán)利在私人間適用的直接性，而間接效力說則堅持基本權(quán)利在私人間適用必須通過民法規(guī)范的轉(zhuǎn)介。

其三，從國家權(quán)力到社會公權(quán)力是基本權(quán)利直接效力對象的延伸。主張將基本權(quán)利直接適用于存在社會公權(quán)力因素的私人關(guān)系，是基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說區(qū)別于國家行為理論的關(guān)鍵所在。根據(jù)國家行為理論，國家行為是私人間適用基本權(quán)利規(guī)范的前提條件，私人關(guān)系中只有存在國家行為因素時才能適用基本權(quán)利。參見張千帆：《西方憲政體系（下冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第449頁。國家行為理論從根本上否定基本權(quán)利在私人間具有效力。當私人間因存在國家行為因素而適用基本權(quán)利時，私人關(guān)系已經(jīng)非屬于純粹的私人關(guān)系。國家行為理論強調(diào)基本權(quán)利直接效力對象的國家性，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力說并不否認基本權(quán)利對國家的直接效力，但將基本權(quán)利的直接效力對象從國家延伸到社會領(lǐng)域，對社會公權(quán)力組織和個人也具有直接效力。

其四，從司法到立法是基本權(quán)利私人間效力的整體性理解?；緳?quán)利私人間效力包括民事立法和司法兩個維度?；緳?quán)利間接效力說和國家行為理論的核心是解決民事司法過程中基本權(quán)利私人間效力問題，并不關(guān)注民事立法是否以及如何受基本權(quán)利約束?；緳?quán)利對社會公權(quán)力的直接效力則是一個關(guān)于基本權(quán)利私人間效力問題的整體性理論，將民事司法和民事立法過程中基本權(quán)利私人間效力問題作為整體加以處理。無論民事司法還是民事立法，只要民事主體的一方是社會公權(quán)力主體，基本權(quán)利均對其具有直接效力。當然，民事立法和民事司法是兩種不同性質(zhì)的過程，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的實現(xiàn)方式亦有所不同。關(guān)于這一問題，筆者將在下文基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的實現(xiàn)途徑部分詳細論述，于此不贅。

三、基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的理論證成

（一）基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力與基本權(quán)利本質(zhì)的契合

根據(jù)傳統(tǒng)憲法理論，基本權(quán)利是由憲法確認和保障的公民請求國家尊重和保障的人作為人必不可少的權(quán)利，基本權(quán)利的權(quán)利主體是公民，義務(wù)主體和直接效力對象是國家。這一理論認知，與作為近代憲法理論基礎(chǔ)的古典自由主義政治哲學，有著密不可分的關(guān)系。古典自由主義政治哲學在市民社會—政治國家的二元框架中論證基本權(quán)利的來源和功能，基本權(quán)利被理解為是先于政治國家的自然權(quán)利的憲定化，是國家權(quán)力存在的目的。在古典自由主義政治哲學的理論視野中，公權(quán)力只有一種形式，即國家公權(quán)力。這一理論預(yù)設(shè)大致符合現(xiàn)代社會早期的現(xiàn)實。然而，隨著社會的發(fā)展演進，市民社會—政治國家的二元社會結(jié)構(gòu)演變?yōu)榱耸忻裆鐣差I(lǐng)域—政治國家的三元結(jié)構(gòu)。哈貝馬斯認為，現(xiàn)代市民社會已經(jīng)分化為兩部分：“根據(jù)私法構(gòu)成的”經(jīng)濟社會和“扎根于生活領(lǐng)域的”公共領(lǐng)域。參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第454頁。相應(yīng)地，公權(quán)力也由一元形態(tài)發(fā)展為國家公權(quán)力、社會公權(quán)力并存的二元形態(tài)。在當今社會，企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟團體、職能團體、大眾媒體、網(wǎng)絡(luò)平臺等“擁有巨大勢力、類似國家的私團體”大量存在，他們形式上屬于私主體，事實上享有和行使著社會性公權(quán)力。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”［法］孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第154頁。這一憲治原理不但適用于國家公權(quán)力，而且適用于社會公權(quán)力?！胺钦黧w對基本權(quán)利日益增長的侵犯遠遠超過人們的想象程度?！盝an Arno Hessbruegge,Human Rights Violations A rising from Conduct of Mon-state Actors,Buffalo Human Rights Law Review,Vol.11,pp.88.2005.市民社會—政治國家二元對立的政治哲學已經(jīng)無法充分解釋劇烈的社會變遷，二元結(jié)構(gòu)的基本權(quán)利理論也面臨著合法性危機，基本權(quán)利理論需要被重新理解。

當然，基本權(quán)利的重新理解并非意味著對傳統(tǒng)基本權(quán)利理論的推倒重來，而是需要在既有理論基礎(chǔ)上對基本權(quán)利的本質(zhì)和功能做出新的解釋。如果仍然堅持傳統(tǒng)的基本權(quán)利論證邏輯，把基本權(quán)利視為前國家階段的自然權(quán)利的憲定化，那么，處于洛克所說的先國家階段或者羅爾斯所言的“無知之幕”狀態(tài)下的人們，在確定他們的憲法契約或者正義的社會基本結(jié)構(gòu)時，國家公權(quán)力和社會公權(quán)力應(yīng)當都會被納入考量范圍。防御一切公權(quán)力的侵害是人們在決定成立國家共同體時所做出的合乎理性的選擇。在人們一致同意的憲法契約中，基本權(quán)利的意義絕非僅僅限定于防御國家公權(quán)力侵害，而是會擴展到一切公權(quán)力。就像防御國家公權(quán)力侵害一樣，防御社會公權(quán)力侵害是基本權(quán)利內(nèi)涵及本質(zhì)的應(yīng)有之義。從這一立場出發(fā)，基本權(quán)利的直接效力對象也必然由國家延伸至社會公權(quán)力主體。

（二）基本權(quán)力直接效力說相對于間接效力說和國家行為理論的優(yōu)勢

無論是基本權(quán)利間接效力理論、國家行為理論，還是基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力理論，根本上都是回應(yīng)“對基本權(quán)利的威脅已經(jīng)不再僅僅來自于國家，而且來自于強勢的私主體或者社會權(quán)力主體”這一問題所進行的理論嘗試。Florrian R?dl,FundamentalRights,Private Law,and Societal Constitution:on the Logic of So-called Horizontal Effect,Indiana Journal of Global Legal Studies,Vol.20,pp.1025.2013.基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的正當性不僅源于其符合基本權(quán)利的本質(zhì)，而且源于其具有相對于基本權(quán)利間接效力理論和國家行為理論的比較優(yōu)勢，有助于克服基本權(quán)利間接效力理論和國家行為理論之弊。

1.基本權(quán)利間接效力說的名實背離

如前所述，基本權(quán)利私人間間接效力理論包括客觀價值秩序間接效力說和國家保護義務(wù)間接效力說兩種形態(tài)?？陀^價值秩序基本權(quán)利間接效力說以民法概括條款作為中介實現(xiàn)基本權(quán)利對私人的約束力，從而其效力是“間接”的；國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力說的“間接性”，則借助法院的司法活動來完成。無論客觀價值秩序基本權(quán)利間接效力還是國家保護義務(wù)基本權(quán)利間接效力都存在名不符實的缺陷，其所謂的“間接”適用都僅具形式意義，實質(zhì)上都是基本權(quán)利在私人間的直接適用。

民法的善良風俗等概括條款是高度抽象、內(nèi)涵不確定的，其基本含義有待于通過法官的價值判斷填充?？陀^價值秩序基本權(quán)利間接效力說認為，在適用民法概括條款處理涉及基本權(quán)利的私人爭議時，法院無非是將民事主體需要尊重和保護基本權(quán)利作為善良風俗等概括條款的一項內(nèi)容，以此衡量當事人之間的利益沖突。盡管作為案件裁決依據(jù)的是民法善良風俗等概括條款，但善良風俗條款作為解決民事案件的依據(jù)只具形式意義，解決案件的真正依據(jù)實質(zhì)是基本權(quán)利規(guī)范?？陀^價值秩序間接效力說不是以基本權(quán)利而是以民法概括條款為依據(jù)裁判民事案件，不過意在說明案件裁判并沒有突破公私法二元分立的格局，民法規(guī)范仍然是解決民事爭議的依據(jù)。從基本權(quán)利間接效力法律適用的操作過程分析，民法概括條款在案件處理中的作用非常有限。不適用民法概括條款而直接適用基本權(quán)利，與把基本權(quán)利作為客觀價值指導(dǎo)民法概括條款的解釋間接適用基本權(quán)利，結(jié)果上并沒有什么不同。民法概括條款對爭議的解決并沒有提供實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，只是充當了基本權(quán)利在私人間適用的“容器”。即使撤掉這一“容器”，直接適用基本權(quán)利解決私人間糾紛，結(jié)果也不會有什么不同。與其說是間接適用，倒不如說變相直接適用更為真實。我國臺灣地區(qū)學者吳庚教授指出：“德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于言論自由優(yōu)于其他私法上權(quán)利的判決，實際已經(jīng)是直接效力了，憲法法院卻不欲明講而已?！眳歉?、陳淳文：《憲法理論與政府體制》，三民書局（臺北）2015年版，第142頁。張翔教授甚至直言：“以適用民法條款為名而實際運用憲法條款，又似有掩耳盜鈴、自欺欺人之嫌?！睆埾瑁骸痘緳?quán)利在私法上效力的展開——以當代中國為背景》，《中外法學》2003年第5期。

與客觀價值秩序間接效力說以民法概括條款為切入口實現(xiàn)基本權(quán)利私人間效力不同，國家保護義務(wù)間接效力說將基本權(quán)利在私人間適用歸結(jié)于基本權(quán)利對法院的約束。從形式上看，這種理解有其合理性，法院對基本權(quán)利適用于私人之間的確發(fā)揮了重要作用。然而，從實質(zhì)層面分析，作為權(quán)利救濟機關(guān)的法院將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人之間，其作用主要是程序性的。私人間的基本權(quán)利保護義務(wù)具有實體上的先在性，法院裁判私人承擔基本權(quán)利保護義務(wù)系事后救濟。國家保護義務(wù)間接效力說的根本問題在于混淆了實體規(guī)范和救濟程序的區(qū)別。只有承認某類私主體保護基本權(quán)利的實體義務(wù)，法院將基本權(quán)利適用于私人之間才能獲得正當性。國家保護義務(wù)間接效力說不能從根本上否認基本權(quán)利在私人間的直接效力，只是以法院適用的外觀形式將基本權(quán)利私人間的直接效力遮蔽起來。正如德國不來梅大學教授Gert Brüggemeier所言，以國家保護義務(wù)間接效力說來分析呂特案，“這樣的描述是更加真實的：請求頒發(fā)禁令的電影制片商和發(fā)行商干預(yù)呂特的言論自由是首要的，裁決案件的法院對呂特言論自由的干預(yù)則是附屬的”。Gert Brüggemeier,Constitutionalisation of Private law —the German Perspective,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh（ed）,Constitutionalisation of private Law，Martinus Mijhoff Publishers,p.77.2006.也就是說，基本權(quán)利對私主體有直接效力這一實體規(guī)則在先，才引出了法院在程序上將基本權(quán)利條款適用于私人。將基本權(quán)利的私人間適用看作是法院的先在實體義務(wù)，而將基本權(quán)利在私人間的效力視為法院適用的后果，無疑是邏輯上的本末倒置。

民事爭議的司法裁判和仲裁裁判雙軌制可以作為證明國家保護義務(wù)間接效力說邏輯錯誤的一個例證。按照國家保護義務(wù)間接效力說，基本權(quán)利在私人間適用是基本權(quán)利約束作為國家司法機關(guān)的法院的結(jié)果。假如以此邏輯推演，仲裁機構(gòu)在裁決民事案件時將基本權(quán)利條款適用于私人之間就喪失了正當性。因為，仲裁機構(gòu)是社會性糾紛裁決機構(gòu)而非國家司法機關(guān)。這意味著同一個涉及基本權(quán)利的民事案件由法院審理和由仲裁機構(gòu)裁決會得出不同的結(jié)論。Ibid,p.76.這顯然是荒謬的。這個例子說明，法院適用基本權(quán)利于私人之間，根本原因在于基本權(quán)利具有私人間直接效力這一先在的實體規(guī)則，而司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)的適用僅僅是實體規(guī)則實現(xiàn)的程序后果。國家義務(wù)保護間接效力實質(zhì)上是法院基本權(quán)利保護義務(wù)包裝下的基本權(quán)利私人間直接適用。

基本權(quán)利間接效力說不僅在理論邏輯上名實背離，而且其實際運用也存在著侵害私法自治之虞。無論客觀價值秩序的間接效力說還是國家保護義務(wù)的間接效力說，其均未提及基本權(quán)利私人間適用的條件問題。這意味著該理論將私主體間是否適用基本權(quán)利納入了法官自由裁量的范圍。然而，由于民事權(quán)利和憲法基本權(quán)利在稱謂上具有很大程度的重合性，審判實踐中法官將具體民事案件訴諸憲法基本權(quán)利并非難事。這便為基本權(quán)利侵害私法自治埋下了禍根。盡管有些民事權(quán)利和基本權(quán)利稱謂相同，但其畢竟屬于兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，其調(diào)整對象和判斷標準存在實質(zhì)差異?；緳?quán)利的調(diào)整對象存在著強弱實力差距的明顯對比，傾向于對弱者的保護和對強者的控制；民事權(quán)利的調(diào)整對象則是平等的私主體，平等保護是其一般原則。除非私主體之間存在實力懸殊的強弱對比，否則將基本權(quán)利適用于私主體之間必然會侵害私法自治。威脅私法自治，是基本權(quán)利間接效力理論的一個致命缺陷，也是其飽受質(zhì)疑的另一個重要原因。參見李海平：《基本權(quán)利私人間間接效力理論批判》，《當代法學》2016年第4期。

2.國家行為理論部分適用類型的牽強附會

根據(jù)國家行為理論，只有在私人關(guān)系中存在“國家行為”因素時，基本權(quán)利私人間適用才具有正當性。國家行為理論實質(zhì)上固守了基本權(quán)利僅約束國家、對私人不具效力的傳統(tǒng)理論。然而，從國家行為理論適用的具體案例來看，事實并非全部如此。在國家行為理論適用的部分情形中，將私人行為視為國家行為明顯是牽強附會的，有些被視為國家行為的行為實質(zhì)是社會公權(quán)力行為。美國學者維拉將國家行為理論適用的情形概括為三種，即公共職能履行、私人歧視的司法強制和實質(zhì)性的政府介入。參見前注⑤，諾曼·維拉書，第184-210頁。這三種適用情形中，除了實質(zhì)性政府介入的國家行為因素可成立外，其他兩種情形都是將社會公權(quán)力行為牽強附會地視為國家行為，公共職能履行國家行為說尤其如此。

公共職能履行的國家行為，是指“一種職能可能政府性很強，州或許無法推諉對這種職能之履行應(yīng)負的責任——如果州在有責任阻止錯誤行為時未采取行動，那么這種不采取行動就變成了一種州政府行為”。［美］杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學出版社1995年版，第294頁。在史密斯訴奧爾賴特案中，德克薩斯州民主黨通過決議，禁止有色人種參加政黨內(nèi)部選舉。黑人史密斯以自己的平等權(quán)受到侵犯為由向法院提起訴訟。被告方德克薩斯民主黨認為，民主黨是一個民間自愿組織，決定黨員資格是黨派內(nèi)部政治事務(wù)，應(yīng)由政黨而非政府來處理。美國聯(lián)邦最高法院判決認為，州政府可以根據(jù)它所認為的明智方式管理選舉事務(wù)，但其行為會因憲法的禁止而受影響。德克薩斯州法律信任政黨去決定初選參與人的資格，并任由政黨實行種族歧視，那么，政黨行為便構(gòu)成了美國憲法第15修正案意義上的州政府行為。Smith v.A llwright,321U.S.650.當政黨禁止黑人黨員參與選舉行為被認定為州政府行為時，憲法上的平等權(quán)條款適用于政黨便水到渠成。

在美國，國家行為理論“遭到了來自司法界和非司法界的嚴厲批評”。同前注⑤，諾曼·維拉書，第191頁。諸如“一個模糊不清的法律領(lǐng)域”“一個自相矛盾的發(fā)明”“一個錯誤過時的理論”的標簽被加之于國家行為理論。ChristopherW.Schmidt，on doctrinal confusion：the case of the state action doctrine，bright young university law review，pp.576.2016.有學者甚至嘲笑：“國家行為理論是美國憲法的最大娛樂之一。”Jud mathews，state action doctrine and logic of constitutional containment，university of illinois law review，pp.656.2017.不僅理論界批評嚴厲，而且一些法官對這一理論也持強烈的保留態(tài)度。例如，哈倫大法官就認為：“最高法院的政府職能理論是一種時髦的口號，既牽強附會，又含糊不清?！蓖白ⅱ荩Z曼·維拉書，第190頁。就史密斯訴奧爾賴特案而言，德克薩斯州民主黨關(guān)于初選參與資格決議無疑具有公共屬性，這一決議至少影響到民主黨每一個有色人種成員的政治利益。然而，以州政府應(yīng)當規(guī)制政黨選舉而沒有規(guī)制為由就推定政黨的行為屬于州政府行為，的確有些任意。在某個國家權(quán)力主體沒有實際從事一定行為情形下被認定為從事了該行為，一般只有在實施行為的主體獲得國家權(quán)力主體授權(quán)或者委托的情況下發(fā)生。德克薩斯州民主黨在沒有獲得州政府授權(quán)或者委托情形下實施的行為，卻被認定為州政府的行為，違背了授權(quán)或者委托的一般法理。這只能解釋為法院已經(jīng)預(yù)先設(shè)定了結(jié)論，所謂將政黨行為視為州政府行為只是法院為了契合基本權(quán)利約束國家的傳統(tǒng)理論而刻意尋找的理論說辭。這樣操作的結(jié)果或許令人滿意，但在理論邏輯上存在牽強附會之嫌。

哈倫對這種將私主體行為牽強附會地視為國家行為的后果表示了擔心。他認為，公共職能說“在實施權(quán)力的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)國家行為而非在政府介入的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)國家行為，這看上去為擴大國家行為的界限提供了最大的潛力”，同前注⑤，諾曼·維拉書，第190頁?！安捎妙惐韧评?，最高法院的分析方法可以擴展到教育、孤兒院、圖書館、垃圾收集、偵探社和大量的其他平行活動”；“把憲法明智地留給各州決定的大量事務(wù)都轉(zhuǎn)交給聯(lián)邦處理，將留下后患”。同前注⑤，諾曼·維拉書，第295頁。既然法院承認規(guī)范政黨行為是州政府的義務(wù)，那為何在州政府沒有作為的情況下由法院來加以規(guī)范？法院一方面承認州政府具有規(guī)范政黨內(nèi)部選舉的職責，另一方面又在州政府沒有對政黨內(nèi)部選舉進行規(guī)范的情形下為政黨內(nèi)部選舉設(shè)置規(guī)則，無疑是接管了州政府的職權(quán)。這不僅使得法院的法律推理過程自相矛盾，而且一定程度上也嚴重打破了司法與立法的權(quán)力界限，為司法機關(guān)僭越立法權(quán)提供了理論依據(jù)。哈倫法官對公共職能國家行為說理論邏輯上牽強附會的批評和實踐后果上“留下后患”的擔心是頗為中肯的。由于國家行為理論自身的缺陷，美國法學界有學者主張拋棄這一理論，Charles L.Black,the supreme court,1966 term—foreword:state action,equal protection,and california’s proposition,harvard law review,Vol.81,pp.95.1967.也有學者尋求“回應(yīng)既有批評的理解國家行為理論的新路徑”。Brookes brown,A ConceptualDisaster Zone Indeed:The incoherence of the state and the need for state action doctrine（s）,maryland law review,Vol.75 pp.328.2015.

3.基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力說的理論優(yōu)勢

基本權(quán)力間接效力理論和國家行為理論盡管形態(tài)各異，但總體上均是在個人權(quán)利—國家權(quán)力二元結(jié)構(gòu)框架內(nèi)應(yīng)對基本權(quán)利私人間效力問題，社會公權(quán)力并未被納入考量范圍。然而，基本權(quán)利私人間效力理論解決的核心問題恰恰是防止處于強勢地位的私主體或者說社會公權(quán)力主體侵害基本權(quán)利。基本權(quán)利間接效力理論和國家行為理論受既有的二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利私人間效力理論范式的束縛，回避社會公權(quán)力是其必然的理論選擇。這是上述理論出現(xiàn)邏輯錯誤和無法自圓其說的根本原因。就基本權(quán)利間接效力理論而言，由于缺乏對社會公權(quán)力作為基本權(quán)利在私人間適用條件的明確限定，是否將基本權(quán)利適用于私主體之間完全取決于公權(quán)力機關(guān)的自由裁量，這為公權(quán)力侵入私法自治埋下了隱患；由于缺乏對基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的直接面對，僅以民法概括條款或法院的基本權(quán)利保護義務(wù)的外在形式包裝基本權(quán)利私人間的直接適用，從而不可避免地造成理論邏輯上名實相背。就國家行為理論而言，由于缺乏對社會公權(quán)力的認真對待，各種侵害基本權(quán)利的社會公權(quán)力行為只能牽強附會地解釋為國家行為，以便為基本權(quán)利私人間適用提供理由，這便為哈倫法官提出司法權(quán)僭越立法權(quán)的批評留下了口實。

如果確立基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力，上述問題都能夠得到很好的解決?；緳?quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力理論的核心是識別私人關(guān)系中的社會公權(quán)力，并確立基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力。當私人關(guān)系中存在社會公權(quán)力因素時，基本權(quán)利便可以對其直接適用。基本權(quán)利私人間效力的對象限定于社會公權(quán)力，不僅可以化解基本權(quán)利間接效力說由于缺乏明確條件限定而存在的威脅私人自治問題，而且由于以明確的直接適用替代了民法概括條款或者法院基本權(quán)利保護義務(wù)包裝下的變相直接適用，間接效力說理論上名實不符的問題也相應(yīng)消除?；緳?quán)利對社會公權(quán)力主體具有直接效力，不僅基本權(quán)利的直接效力對象指向國家，社會公權(quán)力主體也受基本權(quán)利的直接約束。私主體關(guān)系中如果存在國家權(quán)力因素，自然可以依據(jù)國家行為理論去解決；如果私主體間存在社會公權(quán)力因素，基本權(quán)利也可以直接適用于其中，不必將本屬于社會公權(quán)力主體實施的行為認定為國家行為，國家行為理論備受質(zhì)疑的牽強附會問題也不復(fù)存在。

對于基本權(quán)利對社會公權(quán)力的直接效力，有學者提出質(zhì)疑，認為“繞開民法來判決民事行為的效力和民事主體的侵權(quán)責任”，會導(dǎo)致民法失去了意義；“社會公權(quán)力是一種事實概念，并不能成為規(guī)范意義上的法律概念”。黃宇驍：《論憲法基本權(quán)利對第三人無效力》，《清華法學》2018年第3期。第一點質(zhì)疑系誤解之詞。基本權(quán)利對社會公權(quán)力的直接效力與民事司法的法律適用并非完全一回事，這里所謂“直接”主要處理基本權(quán)利在私人間效力問題，并非表達民事糾紛解決須直接適用憲法之意，更不是主張民事司法必然越過民法直接適用憲法。就法律適用的次序而言，法律優(yōu)先于憲法系法律適用的一般公理。當基本權(quán)利對社會公權(quán)力的直接效力已經(jīng)轉(zhuǎn)化為民法規(guī)范時，民法毫無疑問具有優(yōu)先適用性，這與基本權(quán)利對社會公權(quán)力的直接效力并不矛盾。第二點質(zhì)疑的內(nèi)容本身是事實，但這一質(zhì)疑并不能作為否認基本權(quán)利對社會公權(quán)力直接效力的理由。社會公權(quán)力目前的確不是一個法律概念，但這并不說明這個概念本身不成立。批評者本人也承認特定情形下民事主體之間存在“力量差”現(xiàn)象。分歧在于，批評者認為這種“力量差”應(yīng)當歸結(jié)為“權(quán)利”，“將二者視作平等關(guān)系”。筆者以為，當私主體之間存在明顯的“力量差”以至于一方可以對其他主體構(gòu)成支配時，再以形式上的平等關(guān)系為由否認基本權(quán)利的適用，實質(zhì)是以形式的平等掩蓋實質(zhì)的結(jié)構(gòu)性不平等，最終會損害弱勢主體利益。如此，“權(quán)利”和“平等”這樣美好的詞匯恰恰為侵害弱勢私主體的利益提供了依據(jù)。基本權(quán)利對社會公權(quán)力直接效力理論的意義在于推動社會公權(quán)力這一事實概念上升為學術(shù)概念和法律概念，并為解決社會強勢主體以平等的名義侵犯弱勢主體利益以及基本權(quán)利私人間效力理論的完善提供理論支持。

總之，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力理論不僅符合基本權(quán)利的本質(zhì)，也克服了基本權(quán)利間接效力理論和國家行為理論的缺陷，具有一定的理論優(yōu)勢，是解決基本權(quán)利私人間效力問題的有效路徑。

四、基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的憲法依據(jù)

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的理論正當性，并不意味著基本權(quán)利對社會公權(quán)力必然具有直接效力，具備憲法上的規(guī)范依據(jù)是其得以實現(xiàn)的前提條件。從世界各國憲法發(fā)展史考察，近代各國憲法文本中一般規(guī)定了基本權(quán)利對國家的直接效力，而未涉及基本權(quán)利對私主體的直接效力問題。例如，美國憲法第5修正案和第14修正案明確規(guī)定基本權(quán)利的效力及于聯(lián)邦和州政府，德國憲法第1條第3款明確規(guī)定基本權(quán)利是“拘束立法、行政及司法而為直接有效之權(quán)利”。隨著基本權(quán)利私人間效力理論爭論的深入和社會公權(quán)力現(xiàn)象的興起，20世紀70年代以后制定憲法的國家的憲法文本中開始出現(xiàn)基本權(quán)利對私主體直接效力的規(guī)定。《葡萄牙憲法》（1976年）、《南非憲法》（1996年）和1982年我國憲法是比較典型的例子。

《葡萄牙憲法》第18條規(guī)定：“憲法中有關(guān)權(quán)利、自由及其保障的規(guī)定，應(yīng)直接適用并約束公私組織?！睂O謙、韓大元主編：《歐洲十國憲法》，中國檢察出版社2013年版，第317頁。這是目前世界各國憲法中對基本權(quán)利對私主體可以直接適用最為明確的規(guī)定。相比之下，《南非憲法》關(guān)于基本權(quán)利對私主體直接效力的規(guī)定較為隱蔽。其第8條規(guī)定：“本權(quán)利法案適用于所有法律，并約束國家立法機關(guān)、司法機關(guān)及其他所有的國家機構(gòu)。在考慮法案的權(quán)利的性質(zhì)以及權(quán)利所加諸的義務(wù)的性質(zhì)以后，在適用的程度上，權(quán)利法案的條款也拘束自然人和法人……”。孫謙、韓大元主編：《非洲十國憲法》，中國檢察出版社2013年版，第214頁。該條規(guī)定基本權(quán)利條款約束自然人和法人，無疑是承認了基本權(quán)利對自然人和法人的直接約束力。將符合“權(quán)利及權(quán)利所施加的義務(wù)的本質(zhì)”作為適用的條件，并授權(quán)法院根據(jù)需要發(fā)展基本權(quán)利私人間適用的法律，為法院確定受基本權(quán)利約束的自然人和法人的類型提供了依據(jù)。在南非司法實踐中，被施加基本權(quán)利保護義務(wù)的法人和自然人往往是那些具有強大資源優(yōu)勢影響公共利益的私人實體，即社會公權(quán)力主體。如在霍夫曼訴南非航空公司案中，南非憲法法院將平等權(quán)直接適用于作為私主體的航空公司，認定其具有尊重應(yīng)聘者平等權(quán)的憲法義務(wù)。Hoffmann v South A frican Airways,2000 （11）BCLR 1235,Para23.目前世界范圍內(nèi)類似《葡萄牙憲法》和《南非憲法》規(guī)定基本權(quán)利對私主體直接效力的情形尚不多見，但這兩部憲法頗具樣本意義。隨著社會公權(quán)力現(xiàn)象的普遍化和傳統(tǒng)基本權(quán)利私人間效力理論反思的深入，不排除其他一些國家通過立法或者判例確認基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力。

我國憲法關(guān)于基本權(quán)利對私主體直接效力的規(guī)定更具典型意義。我國憲法序言第13自然段后半段、總綱第5條第4款和基本權(quán)利和義務(wù)一章第51條均包含了基本權(quán)利對私主體直接效力的規(guī)范內(nèi)涵。序言第13自然段后半段和總綱一章第5條第4款均規(guī)定了“各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織”必須遵守憲法。這里的“社會團體、企業(yè)事業(yè)組織”即屬于私主體，“遵守憲法”當然包括遵守憲法中的基本權(quán)利規(guī)范?！吧鐣F體、企業(yè)事業(yè)組織”等私主體“遵守憲法”，意味著基本權(quán)利對這些私主體具有直接約束力。我國憲法第51條是基本權(quán)利限制的概括條款：“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！痹摋l并未像序言第13自然段后半段和總綱第5條第4款那樣正面規(guī)定私主體的基本權(quán)利尊重義務(wù)，但公民行使自由和權(quán)利不得損害“社會的、集體的利益”與“其他公民的合法自由和權(quán)利”的規(guī)定，能夠反面推出基本權(quán)利可以在公民與社會組織、公民與集體組織、公民與公民之間直接適用，實質(zhì)上包含了基本權(quán)利在私主體間具有直接效力的規(guī)范內(nèi)涵。

根據(jù)我國憲法序言第13自然段后半段、正文第5條第4款和第51條的規(guī)定，遵從文義解釋方法，受基本權(quán)利約束的私主體范圍是極為廣泛的，涵蓋了所有類型的私主體。那么可否僅僅根據(jù)文義解釋方法確定基本權(quán)利條款適用于私主體的范圍呢？答案是否定的。從原初意義分析，基本權(quán)利是個體防御和抗衡國家公權(quán)力侵犯的權(quán)利。在基本權(quán)利法律關(guān)系中，基于保障人權(quán)的一般原則和國家與個體之間懸殊的實力差距對比，利益衡量的天平是傾斜的，傾向于最大限度地保護個體的權(quán)利、約束國家權(quán)力。這是基本權(quán)利法律關(guān)系與強調(diào)平等的一般民事權(quán)利關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。如果將這些條款解釋為基本權(quán)利對任何私主體毫無區(qū)分地均具有直接效力，“無疑構(gòu)成對契約自由、意思自治的重大威脅，進而可能徹底破壞私自治的獨立空間”。白斌：《憲法教義學》，北京大學出版社2014年版，第204頁。此時，以目的性限制的法的續(xù)造來限縮基本權(quán)利直接效力的私主體范圍便具有了必要性。所謂目的性限縮，是指對于“因字義過寬而適用范圍過大的法定規(guī)則，其將被限制僅適用于——依法律規(guī)整目的或其意義脈絡(luò)——宜于適用的范圍”。［德］拉倫茨：《法學方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第267頁。通過目的性限縮，剔除基本權(quán)利不宜直接適用的私主體，縮小直接適用的私主體范圍，以避免基本權(quán)利在私人間無條件直接適用而破壞私人自治。毫無疑問，上述條款中所列舉的社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、集體、公民等主體中，作為基本權(quán)利直接效力的對象被限定在社會公權(quán)力主體范圍內(nèi)才是適當?shù)?。對于不具有社會公?quán)力的私主體，則應(yīng)將其排除出基本權(quán)利條款適用的范圍。

綜上所述，世界各國憲法中已經(jīng)出現(xiàn)了確立基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的范例。1976年《葡萄牙憲法》、1996年《南非憲法》是世界范圍內(nèi)少有的明確規(guī)定基本權(quán)利對私主體具有直接效力的憲法，它為基本權(quán)利私人間效力理論的未來發(fā)展提供了新的可能性。1982年我國憲法關(guān)于基本權(quán)利私人間直接效力的規(guī)定更具典范意義，多個條款從不同層面對基本權(quán)利的私人間直接效力加以規(guī)定。借助目的性限縮的法律解釋方法，將基本權(quán)利直接效力對象限定于社會公權(quán)力主體，既符合憲法目的，也為基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力提供了憲法依據(jù)。

五、基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的實現(xiàn)途徑

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力存在憲法上的規(guī)范依據(jù)，表明其是憲法位階的規(guī)范，立法機關(guān)和司法機關(guān)具有將其實現(xiàn)的義務(wù)。鑒于基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力體現(xiàn)為私主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事立法和民事司法自然成為其實現(xiàn)的主要途徑。

（一）民事立法途徑

1.立法形式：民法一般條款和民事特別法

盡管立法機關(guān)具有通過民事立法防止社會公權(quán)力私主體侵害其他私主體基本權(quán)利的義務(wù)，但因為社會公權(quán)力是私主體之間的事實性權(quán)力而非法定權(quán)力，更非私主體關(guān)系的常態(tài)，所以在民事一般法中設(shè)置具體社會公權(quán)力主體的基本權(quán)利尊重義務(wù)不具可行性，而只能以一般條款形式體現(xiàn)。此類條款在表述上可以不拘一格，但其文義范圍應(yīng)當涵蓋“具有明顯優(yōu)勢地位的民事主體不得侵犯基本權(quán)利”的內(nèi)容?？疾煳覈F(xiàn)有民事法律，我國《民法總則》第132條禁止權(quán)利濫用條款一定程度上已經(jīng)涵蓋了上述內(nèi)容。該條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！边@里的“民事主體”包括了社會公權(quán)力主體，“他人合法權(quán)益”可以解釋為包含了憲法上的基本權(quán)利。具有明顯資源優(yōu)勢的私主體侵犯其他私主體的基本權(quán)利可以作為權(quán)利（力）濫用的一種情形。在具體民事關(guān)系中，當一方民事主體符合社會公權(quán)力主體要件時，即可將基本權(quán)利作為“他人合法權(quán)益”予以適用。此時，作為“他人合法權(quán)益”具體內(nèi)容的基本權(quán)利條款和我國《民法總則》第132條共同構(gòu)成了民事案件的裁判依據(jù)。

實現(xiàn)基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的第二種民事立法形式，是制定專門調(diào)整特定類型社會公權(quán)力主體與其相對方關(guān)系的特別法律。這種方式適合于具有恒定性社會公權(quán)力因素的私人關(guān)系領(lǐng)域，如雇主與雇員的關(guān)系、生產(chǎn)者與消費者的關(guān)系、社團與其成員的關(guān)系、互聯(lián)網(wǎng)平臺與用戶的關(guān)系等。世界各國目前普遍已經(jīng)制定的勞動法、消費者權(quán)利保護法、社團法等即屬于此類。通過立法控制社會公權(quán)力主體濫用優(yōu)勢地位并保護弱勢主體的基本權(quán)利，是立法機關(guān)的一項憲法義務(wù)?？梢灶A(yù)見的是，隨著社會公權(quán)力現(xiàn)象的日漸普遍化和多樣化，保護基本權(quán)利免受社會強勢主體（社會公權(quán)力主體）侵犯的專門立法將會大量涌現(xiàn)。

2.約束社會公權(quán)力主體的基本權(quán)利范圍：類型化處理

社會公權(quán)力主體的身份具有雙重性。相對于相對方，其屬于權(quán)力主體，處于強勢；相對于國家，其屬于私主體，居于弱勢。鑒于社會公權(quán)力僅為一項事實性權(quán)力，從公平正義的一般法理出發(fā)，社會公權(quán)力主體的基本權(quán)利保護義務(wù)范圍存在一定限度，并非國家承擔的基本權(quán)利保護義務(wù)全部適用于社會公權(quán)力主體。用《南非憲法》第8條的規(guī)定表達，就是應(yīng)符合“權(quán)利及權(quán)利所施加的義務(wù)的本質(zhì)”。具體而言，社會公權(quán)力主體的基本權(quán)利保障義務(wù)需要根據(jù)特定社會公權(quán)力關(guān)系的具體形態(tài)予以確定。例如，消費者權(quán)益保護法上，生產(chǎn)者、銷售者承擔的基本權(quán)利保障義務(wù)主要針對人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)等；在調(diào)整雇主和雇員關(guān)系的勞動者保護法中，雇主的基本權(quán)利保護義務(wù)除了人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等自由權(quán)以外，還須承擔保護休息權(quán)、勞動保險等社會權(quán)利；在調(diào)整社團組織與其成員關(guān)系的立法中，作為社會公權(quán)力主體的社團組織主要承擔成員在社團內(nèi)部的選舉權(quán)、被選舉權(quán)、表達自由權(quán)、知情權(quán)等政治性基本權(quán)利保護義務(wù)；在調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)平臺與用戶的立法中，互聯(lián)網(wǎng)平臺主要承擔言論自由、隱私權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利的保護義務(wù)。

3.邊界劃定：比例原則和禁止保護不足原則的雙重衡量

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的立法涉及三方主體：立法機關(guān)；社會公權(quán)力私主體；一般私主體。相對于一般私主體，社會公權(quán)力私主體屬于強勢一方，承擔一定限度的基本權(quán)利保護義務(wù)；相對于立法機關(guān)，社會公權(quán)力主體屬于弱勢一方，立法機關(guān)應(yīng)保護其基本權(quán)利。立法設(shè)定社會公權(quán)力私主體對另一方私主體的基本權(quán)利保護義務(wù)，同時也構(gòu)成立法機關(guān)對社會公權(quán)力主體基本權(quán)利的限制。以調(diào)整雇主和雇員關(guān)系的勞動法為例，確定雇員的最低工資和最長工時，同時也是限制雇主的經(jīng)營自由和財產(chǎn)自由權(quán)。在平衡兩種相互沖突的利益時，立法者固然具有一定的形成自由，但是這并不意味著立法者可以不受任何約束地限制社會公權(quán)力私主體的權(quán)利，也不意味著對一般私主體的權(quán)利保護沒有限度，而是立法者在設(shè)定社會公權(quán)力主體的基本權(quán)利保障義務(wù)時，必須遵循比例原則和禁止保護不足原則的雙重約束。既禁止侵害過度，也禁止保護不足，不僅要檢驗權(quán)利是否受到國家侵害，還要檢驗國家是否提供了足夠的保護。參見蘇永欽：《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當代公法理論——翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》，月旦出版公司（臺北）1993年版，第200頁。

禁止保護不足原則的適用對象是與社會公權(quán)力主體對應(yīng)的、處于弱勢的私主體。禁止保護不足原則，意指立法對基本權(quán)利的保護必須達到最低要求?！叭绻麘椃ㄋ蟊Ｗo的最低限度未能達到，那么就存在一個違憲的保護規(guī)定?！敝劣诮贡Ｗo不足原則的具體內(nèi)容難以一概而論，“它主要取決于所涉法益的種類和私法自治的自我保護可能性”，程明修：《論基本權(quán)保障之“禁止保護不足原則”》，載《憲法體制與法治行政——城仲模教授六秩華誕祝壽論文集》，三民書局（臺北）1998年版，第237頁。“法律擁有廣泛的規(guī)制和具體化的裁量余地”。比例原則適用于對社會公權(quán)力主體承擔基本權(quán)利保護義務(wù)（即限制其基本權(quán)利）的限制。比例原則是立法限制基本權(quán)利應(yīng)遵循的準則，包括適當性、必要性和均衡性三個子原則。“比例原則的內(nèi)核在于強調(diào)干預(yù)的適度性，反對過度干預(yù)，其實質(zhì)上體現(xiàn)的是一種適度、均衡的理念和思想。其以特有的‘目的—手段’之關(guān)聯(lián)性作為分析框架，旨在達成‘禁止過度’之效果，以維護法律的實質(zhì)正義?！编崟詣Γ骸侗壤瓌t在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期。在基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的立法中，比例原則發(fā)揮著防止立法過度限制社會公權(quán)力主體基本權(quán)利的作用，使其保持在必要限度之內(nèi)。

基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的立法受比例原則和禁止保護不足原則的雙重約束，意味著制定基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的立法必須綜合考量對相對方保護的底線與限制社會公權(quán)力的界限，實現(xiàn)兩者利益保護的平衡。首先，對社會公權(quán)力主體基本權(quán)利的限制必須符合保護相對方權(quán)利的目的。如果限制社會公權(quán)力主體的權(quán)利不能達到這一目的，則該限制既違反禁止保護不足原則，也與比例原則抵觸，不具有正當性。其次，在確定相對方最低保護限度而對社會公權(quán)力主體的權(quán)利進行限制時，須考慮限制社會公權(quán)力主體的權(quán)利的必要性。在多種可供選擇的侵害手段中，應(yīng)當選擇對社會公權(quán)力主體侵害最小或者較小的方式為之，不能給社會公權(quán)力主體構(gòu)成過重負擔。最后，要對限制社會公權(quán)力主體權(quán)利獲得的利益和相對方獲得的利益進行衡量，確保權(quán)利的限制合理化。

（二）民事司法途徑

1.民法的優(yōu)先適用

司法保護原則上僅能在法律所設(shè)定的框架之中。參見李建良：《基本權(quán)利與國家保護義務(wù)》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)（第二輯）》，“中央研究院”中山人文社會科學研究所2000年版（臺北），第327頁。就法效力而言，憲法優(yōu)于法律，但就法律適用的次序而言，法律優(yōu)先于憲法。一方面，審判案件的法官具有識別社會公權(quán)力因素的義務(wù)。另一方面，如果從私人關(guān)系中識別出社會公權(quán)力因素，民法規(guī)范就具有優(yōu)先適用性，不能越過民法而直接援用憲法作為裁判依據(jù)。對于已經(jīng)具有明確民事法律依據(jù)的民事案件，法官不得直接引用憲法基本權(quán)利條款解決民事爭議。當然，優(yōu)先適用民法并不意味著必然適用民法。如果調(diào)整社會公權(quán)力關(guān)系的民法規(guī)范違反基本權(quán)利對社會公權(quán)力直接效力規(guī)范，例如違反禁止保護不足原則或者比例原則，此時便涉及民法規(guī)范的憲法審查問題。依照我國憲法規(guī)定，法院沒有憲法審查權(quán)，無權(quán)宣告該項法律因違憲而無效，但法院可以依照法定程序向有憲法審查權(quán)的全國人大及其常委會提出憲法審查請求，并暫停案件審理，待憲法審查機關(guān)作出結(jié)論后再進行審判。

2.法無明文規(guī)定的司法處理：民法概括條款和基本權(quán)利規(guī)范共同作為裁判依據(jù)

當私人關(guān)系中存在社會公權(quán)力因素且缺乏法律明文規(guī)定時，從保障民法體系自足性出發(fā)，通過民法概括條款的轉(zhuǎn)介引入基本權(quán)利具有合理性。民法概括條款發(fā)揮的作用主要是充當引入基本權(quán)利的“通道”，而基本權(quán)利發(fā)揮的作用卻是實質(zhì)性的，絕非“說理”所能概括。以民法概括條款和基本權(quán)利規(guī)范共同作為裁判依據(jù)更符合實際情況。從這一意義分析，最高人民法院2016年6月28日印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》關(guān)于民事“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”的規(guī)定尚待改進。

法律適用和法律解釋相伴而生，以憲法基本權(quán)利規(guī)范作為民事案件裁判依據(jù)意味著法院行使了憲法解釋權(quán)。對此，我國學界歷來存在肯定說和否定說的分歧。比較而言，肯定說更具合理意義，理由如下。第一，法院作為司法裁判機關(guān)，解釋法律是其不言自明的工作。憲法也是法律，法院解釋憲法符合法理。第二，我國憲法第131條規(guī)定的“法院依照法律規(guī)定獨立行使審批權(quán)”中的“法律”應(yīng)作包含憲法的廣義解釋，這符合司法的本質(zhì)。第三，法院解釋憲法和憲法明文賦予全國人大常委會的憲法解釋權(quán)并不矛盾，兩者既存在解釋分工上的區(qū)別，也存在解釋效力上的不同。法院的憲法解釋僅限于個案中如何適用的解釋，不具有普遍性效力，也不得和全國人大常委會的一般性解釋相抵觸，對于法院違法及不適當?shù)慕忉?，全國人大常委會有?quán)加以糾正。

3.契約因素的影響：法律行為與侵權(quán)行為的區(qū)別適用

在判斷基本權(quán)利是否適用于私主體時，應(yīng)當區(qū)分法律行為和侵權(quán)行為。參見許宗力：《基本權(quán)利的第三人效力與國庫效力》，《月旦法學教室》（臺北）2003年第9期。意思自治、契約自由是民法的基礎(chǔ)，當事人通過自我權(quán)利限制換取利益是意思自治的體現(xiàn)。因此，當私主體之間的關(guān)系是法律行為形成的關(guān)系時，即使私主體所犧牲的權(quán)利與所換得的利益，在他人看來不合比例，原則上仍然應(yīng)予以尊重，不宜以不符合禁止保護不足原則或比例原則為由否認法律行為的效力。然而，如果約定的權(quán)利限制已經(jīng)達到“明顯恣意”的程度，則另當別論。所謂“明顯恣意”是指明顯超過一個理性人所能容忍和接受的限度。如雇傭合同約定雇員不得結(jié)婚或者離職后終身不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)，婚姻自由和人身自由的基本權(quán)利便具有在此雇傭合同關(guān)系中適用的必要，需要適用比例原則審查所約定的權(quán)利限制是否符合合同目的的達成，侵害手段是否符合最小侵害要求，雙方的利益得失是否均衡等。在社會公權(quán)力因素存在于侵權(quán)關(guān)系的情形下，由于沒有雙方同意的契約基礎(chǔ)，只要符合一般合理標準即可適用基本權(quán)利條款，無須達到明顯恣意的程度。然而，社會公權(quán)力主體畢竟不是國家，對其施加基本權(quán)利保護義務(wù)的另一面是對其基本權(quán)利的限制，這種限制的本身也需要遵循比例原則的約束。

六、結(jié)論：邁向三元結(jié)構(gòu)的基本權(quán)利效力理論

法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，社會變遷導(dǎo)致法律（法學）的變遷?；緳?quán)利私人間效力問題的曠日持久爭論，折射的是既有理論和社會變遷的激烈沖突?，F(xiàn)代個人權(quán)利—國家權(quán)力二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論對應(yīng)著市民社會和政治國家二元分立的社會結(jié)構(gòu)?！捌髽I(yè)、勞工組織、經(jīng)濟團體、職能團體等擁有巨大勢力、類似國家的私團體”的出現(xiàn)以及電子通信技術(shù)的廣泛普及，一定程度上使市民社會和政治國家的二元社會結(jié)構(gòu)向市民社會、公共領(lǐng)域和政治國家三元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。大量私主體行為已經(jīng)不再僅僅關(guān)乎個體利益，而是具備明顯的公共性內(nèi)容，其對基本權(quán)利的威脅有些情況下甚至超過國家權(quán)力。Daniel rudofsky,Modern State Action Doctrine in the Age of Big Data,M.Y.M.Annual Survey of American Law,Vol.71.pp.748.2016.與此相對應(yīng)，公權(quán)力的形態(tài)也由一元化的國家權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)閲覚?quán)力和社會公權(quán)力二元并存。這使得二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論受到前所未有的挑戰(zhàn)，需要做出相應(yīng)理論更新?；緳?quán)利間接效力理論和國家行為理論就是這樣的嘗試，其試圖通過局部的理論調(diào)整來容納社會變遷的現(xiàn)實。然而，曠日持久的爭論表明這種嘗試并不成功，仍需尋找新的理論出路。

根據(jù)庫恩的范式理論，科學理論的發(fā)展一般經(jīng)歷常規(guī)范式—范式危機—新范式確立的發(fā)展過程。參見［美］托馬斯·庫恩：《科學革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2003年版，第75-83頁。關(guān)于基本權(quán)利私人間效力曠日持久的爭論表征著二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論陷入了范式危機，面臨范式轉(zhuǎn)型的契機。在個人權(quán)利—社會公權(quán)力—國家權(quán)力三元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上建立基本權(quán)利效力理論，確立基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力，是解決該問題的有效途徑。與基本權(quán)利間接效力理論相比，基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力符合基本權(quán)利的本質(zhì)，可以化解基本權(quán)利間接效力理論名實背離和國家行為理論牽強附會之弊?；緳?quán)利對社會公權(quán)力主體的直接效力是橫跨憲法和民法兩個領(lǐng)域的復(fù)雜問題，其關(guān)鍵和難點不僅在于如何證成這一理論，而且在于如何建構(gòu)相應(yīng)的規(guī)范體系。筆者在本文中關(guān)于民事立法和民事司法中如何實現(xiàn)基本權(quán)利對社會公權(quán)力主體直接效力的論述仍是初步的，更精密細致的理論闡釋尚未展開。這一缺憾只能留待以后的研究中不斷完善。無論如何，在社會結(jié)構(gòu)發(fā)生劇烈變遷、社會公權(quán)力普遍興起的現(xiàn)實情景下，突破既有的二元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論的束縛，建構(gòu)個體權(quán)利—社會公權(quán)力—國家權(quán)力的三元結(jié)構(gòu)基本權(quán)利效力理論乃是大勢所趨。