多年來，內(nèi)幕交易行為雖在證券市場頻頻發(fā)生，但進(jìn)入刑事司法程序的數(shù)量卻寥寥無幾。不少學(xué)者認(rèn)為，證券內(nèi)幕交易刑事執(zhí)法數(shù)量偏低的原因在于我國存在大量“以罰代刑”的情形，致使相當(dāng)一部分行為符合入罪的標(biāo)準(zhǔn)卻未進(jìn)入刑事司法程序。①參見毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，《中外法學(xué)》2014年第3期；馮殿美、杜娟：《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪若干問題研究》，《法學(xué)論壇》2006年第2期；姚建龍、郗培植：《內(nèi)幕交易、泄露 內(nèi)幕信息罪司法疑難問題研究——基于裁判文書的分析》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期；楊璦華：《證據(jù)法視野下對查辦證券內(nèi)幕交易罪兩個(gè)問題的探討》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期；謝杰：《內(nèi)幕交易犯罪情節(jié)認(rèn)定疑難問題研究——“兩高”最新證券期貨司法解釋相關(guān)條款刑法解析》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2012年第4期。筆者經(jīng)過分析后認(rèn)為，這只是一個(gè)表面現(xiàn)象，其真正的原因在于，我國關(guān)于證券內(nèi)幕交易的規(guī)制存在諸多規(guī)范性文件，其不同的理論支撐與文句表述造成了對犯罪主體認(rèn)定的困難。為此，需要對我國證券內(nèi)幕交易罪的主體規(guī)范進(jìn)行規(guī)范重構(gòu)。

一、現(xiàn)行法上的規(guī)范文句的理論支撐與適用難題

與采用特別刑法規(guī)制證券犯罪的國家與地區(qū)不同，我國僅在刑法典中對證券內(nèi)幕交易設(shè)置了罪名和罪狀。犯罪主體的范圍在我國《刑法》中只是一款指引性規(guī)范，即“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”（第180條第3款）。我國法律、行政法規(guī)中，對證券內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制的法律文件僅有我國《證券法》。其第73條將該罪的主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，并在第74條第1項(xiàng)至第6項(xiàng)對“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細(xì)列舉，且設(shè)置了第7項(xiàng)的兜底條款，即“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”。在我國，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)特指證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱：證監(jiān)會(huì)），關(guān)于內(nèi)幕人的認(rèn)定，證監(jiān)會(huì)于2007年制定了《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》（以下簡稱：《指引》）。其第5條與第6條對“內(nèi)幕人”做了規(guī)定。2012年，為解決我國《刑法》第180條第3款未規(guī)定“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的具體內(nèi)容而帶來適用的困惑，最高人民法院和最高人民檢察院于同年出臺(tái)了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》），其第2條對“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”予以了一定程度的明確。

基于我國上述立法模式，行政犯罪與行政違法的構(gòu)成要件存在一定程度的重合，致使前者在形式上成為了后者的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯。②參見張心向：《我國證券內(nèi)幕交易行為之處罰現(xiàn)狀分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。為此，內(nèi)幕交易罪作為刑事犯罪，其主體適格的判斷需倚賴于其他法律、行政法規(guī)。故我國《刑法》《證券法》《指引》《解釋》中關(guān)于內(nèi)幕交易主體的文句及其理論背景，是證券內(nèi)幕交易主體識別問題需要剖析和評述的重點(diǎn)。對此，筆者將結(jié)合美國在司法實(shí)務(wù)中形成的諸理論進(jìn)行探討。因?yàn)槊绹鳛樽钤缫?guī)制內(nèi)幕交易的國家，其所確立的一系列關(guān)于主體識別的理論被他國紛紛移植，我國亦不例外。我國法上諸規(guī)范的文句，亦體現(xiàn)了這些理論。

（一）理論支撐及在現(xiàn)行法上規(guī)范文句中的投射

1.“信息平等理論”與《指引》中“獲取內(nèi)幕信息的人”

“信息平等理論”是美國對內(nèi)幕交易規(guī)則初期所采取的規(guī)則理論，基于這一理論，美國采取了“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”作為內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的提出源于1961年的Cady，Roberts&Co.案，③In Re Cady，Robert&Co.，40 SEC.907.911 （1961）.針對這一案件，SEC（美國證券交易委員會(huì)）指出，與公司具有特殊關(guān)系的人在獲知了公司內(nèi)幕信息后，或者公開該信息，或者不得于信息公開前從事與此信息相關(guān)的證券交易——“公開或戒絕交易規(guī)制”（Disclose or Abstain Rule）。至于何為“與公司存在特殊關(guān)系”，SEC指出，判斷“特殊關(guān)系”的有無不應(yīng)拘泥于行為人是否具有經(jīng)理、董事、控股股東等身份，而應(yīng)著眼于行為人是否“接觸”了只有公司才有權(quán)使用的信息。④In Re Cady，Robert&Co.，40 SEC.912.在Cady，Roberts&Co.案之后，1968年的Texas Gulf Sulphur CO.案判決重申了上述立場，⑤Texas Gulf Sulphur，401 F.2d 833（2d Cir.1968）.并將“與公司存在特殊關(guān)系”的原因從對信息的“接觸”轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)對信息的“占有”，其后，這種立場被稱為“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”而固定下來，并被美國多數(shù)的聯(lián)邦法院裁判所采納⑥［日］並木和夫：《內(nèi)部者取引の研究》，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會(huì)1996年，第30頁。。

“信息平等理論”旨在通過保護(hù)投資者擁有相同的信息占有權(quán)而保證證券市場的公正性?；谶@一理論而形成的“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，對內(nèi)幕交易行為主體范圍采取了最廣義的解釋，將是否占有內(nèi)幕信息作為判斷內(nèi)幕交易主體適格的核心要素。

在前述我國規(guī)制證券內(nèi)幕交易的規(guī)范性文件中，我國證監(jiān)會(huì)《指引》的文句反映出對這種理論的堅(jiān)持?！吨敢返?條在對“內(nèi)幕人”范圍進(jìn)行列舉時(shí)，于第5項(xiàng)設(shè)置了兜底條款，即“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”，無論與發(fā)行人、上市公司是否具有身份關(guān)聯(lián)，均被列為內(nèi)幕交易行為的規(guī)制對象。可見，《指引》對該罪主體的概念，采用了“信息平等理論”而做最廣義的解釋，將對信息的占有作為判斷主體適格的核心要素。

2.“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”與我國《證券法》中的“知情人”

“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”在忠實(shí)服務(wù)于規(guī)制的目的而廣受支持的同時(shí)，亦因其語義射程過遠(yuǎn)、有效適用性低下而受到批判，⑦Edward Herman,Equity Funding Insider Information,and the Regulation,21UCLA L.ReV.1 （1973）；W.Kennedy&HerbertWander,Texas GulfSulphur,A Most Unusual Case,20 BUS.LAW.1057,1062 （1965）.并最終被1980年的Chiarella案所提出的“信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”所取代。⑧United State v.Chiarella,445 U.S.222（1980）.在Chiarella案中，第一審法院曾判定被告有罪，上訴審中，聯(lián)邦第二巡回法院亦適用了“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，明確指出：“無論是否屬于公司內(nèi)部人員……通過合法途徑入手重要的未公開信息的人在利用信息進(jìn)行證券交易時(shí)，通常會(huì)產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)公開信息的義務(wù)。”⑨United State v.Chiarella,558 F.2d 1365（2d Cir.1968）.在運(yùn)用“公開或戒絕交易規(guī)制”的基礎(chǔ)上，上訴審法院支持了一審的判決。該案最后上訴到聯(lián)邦最高法院以后，聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見卻認(rèn)為：“當(dāng)認(rèn)定一個(gè)人在進(jìn)行證券交易時(shí)因怠于公開信息而構(gòu)成欺詐時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅限于此人負(fù)有公開信息的義務(wù)，而這一義務(wù)的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)基于信息的獲得緣于交易當(dāng)事人身為受任者或與之類似的信賴關(guān)系?！雹釻nited State v.Chiarella,445 U.S.228-229（1980）.由此，聯(lián)邦最高法院否定了“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，判定Chiarella無罪。

根據(jù)Chiarella案聯(lián)邦最高法院的判決，內(nèi)幕交易的成立需要一方構(gòu)成欺詐，欺詐的成立在于一方未履行內(nèi)幕信息公開義務(wù)，負(fù)有內(nèi)幕信息公開義務(wù)的前提在于信賴關(guān)系的存在。這一通過信賴關(guān)系或者信任關(guān)系來判斷公開義務(wù)的立場，被稱為“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”。［日］萬澤陽子：《アメリカのインサイダー取引と法》，弘文堂2011年版，第68頁。根據(jù)該理論，內(nèi)幕交易罪的適格主體為傳統(tǒng)內(nèi)幕人與臨時(shí)內(nèi)幕人。關(guān)于“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”下內(nèi)幕交易主體的范圍，有學(xué)者認(rèn)為包括信息受領(lǐng)人（tippee）。參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識別標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，《中國法學(xué)》2014年第2期。筆者認(rèn)為，信息受領(lǐng)人的理論依據(jù)已超出“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”而屬于“信息傳遞理論”。前者表現(xiàn)為任職于公司的內(nèi)部人員，如董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東與公司雇員等。后者表現(xiàn)為因業(yè)務(wù)關(guān)系而與公司存在一定關(guān)聯(lián)的外部人員。

這一理論在我國的《證券法》中有所體現(xiàn)。因?yàn)?，對比我國《證券法》第74條可知，其所列的六項(xiàng)“知情人”中，第1項(xiàng)至第4項(xiàng)均屬“任職”于公司的內(nèi)部人員，符合上述“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”中“傳統(tǒng)內(nèi)幕人”的特征；而第5項(xiàng)、第6項(xiàng)則屬雖來自公司外部但業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)而有可能獲得內(nèi)幕信息的人員，符合“臨時(shí)內(nèi)幕人”的特征。

3.“不正流用理論”與我國《證券法》中部分“非法獲取內(nèi)幕信息的人”

“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”的一個(gè)延伸理論即“不正流用理論”。這一理論的提出始于Chiarella案判決書中首席法官Burger的意見（當(dāng)時(shí)其意見并未被判決采納），也是美國有關(guān)內(nèi)幕交易主體識別理論中爭議最大的部分。參見前注⑥，並木和夫書，第119頁。由于司法界與學(xué)界對此各執(zhí)立場，何為“不正流用理論”至今亦莫衷一是。

這一理論可以分為兩大派系。一派以首席法官Burger的主張為代表。他認(rèn)為：“通過經(jīng)驗(yàn)、預(yù)見力或勤勉以外的……不法手段而入手內(nèi)幕信息的情況下，掌握內(nèi)幕信息的人便負(fù)有公開義務(wù)?！保ㄈ绮幌蚪灰讓Ψ焦_信息或戒絕交易，則成立欺詐進(jìn)而構(gòu)成內(nèi)幕交易。）另一派則以1997年的O’Hagan案中的裁判觀點(diǎn)為代表。在該案中，被告O’Hagan是一家律師事務(wù)所的律師，其任職律師事務(wù)所被委托擔(dān)任Grand Metropolitan PLC公司的法律顧問。期間，O’Hagan雖非Grand Metropolitan PLC公司的代理律師，卻因職務(wù)便利獲知了該公司收購的信息，其后進(jìn)行了證券買賣而獲益。依據(jù)“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”，O’Hagan既不屬于原告公司的內(nèi)部人員，亦不屬于該公司代理律師，就不屬于內(nèi)幕交易主體，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“負(fù)有信義義務(wù)的一方將義務(wù)對象專屬的信息私下轉(zhuǎn)為自己謀利并佯裝對義務(wù)對象表現(xiàn)忠誠的做法構(gòu)成欺詐”。Untied States v.O’Hagan,521 U.S.654（1997）.換言之，O’Hagan作為職員，對其所任職的律師事務(wù)所負(fù)有信義義務(wù)，其私下使用律師事務(wù)所掌握的Grand Metropolitan PLC公司的內(nèi)幕信息構(gòu)成了對律師事務(wù)所的欺詐而成立內(nèi)幕交易。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判決意見，“不正流用理論”依舊立足于信義關(guān)系，乃是信義關(guān)系的細(xì)化；而Burger法官的理解因?yàn)榈恕靶帕x”關(guān)系，重點(diǎn)更強(qiáng)調(diào)對信息的“占有”，所以被批評為是一種“付限信息占有理論”。參見前注⑥，並木和夫書，第120頁。

對比1997年O’Hagan案中的“不正流用理論”，筆者認(rèn)為，我國的《解釋》第2條第1項(xiàng)之“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”所囊括的人員與這一理論存在對應(yīng)，但二者卻非一一對應(yīng)的關(guān)系，因?yàn)椤安徽饔美碚摗钡幕A(chǔ)在于“信義義務(wù)”的存在，“不正”乃源于對“信義義務(wù)”的違反，故未處于信義關(guān)系之下的“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，并不在此理論的射程之內(nèi)。我國有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國證券法律規(guī)范體系中“知情人”與“非法獲取內(nèi)幕信息的人”與美國諸理論的內(nèi)幕交易主體存在一一對應(yīng)的關(guān)系。參見前注，曾洋文。筆者對此并不認(rèn)同。對于這一部分人員，后來的“信息傳遞理論”進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)制。

4.“信息傳遞理論”與《解釋》中部分“非法獲取內(nèi)幕信息的人”

因?yàn)椤安徽饔美碚摗苯鉀Q的是處于一定信義關(guān)系之下的人員能否成立內(nèi)幕交易主體的問題，所以這一理論所涉人員的范圍無法涵蓋原本無信義義務(wù)卻從負(fù)有信義義務(wù)的人員處受領(lǐng)了內(nèi)幕信息的人員。為規(guī)制信息受領(lǐng)者的內(nèi)幕交易行為，“信息傳遞理論”應(yīng)運(yùn)而生。雖然美國首次聯(lián)邦最高法院正式確立“不正流用理論”是在1997年的O’Hagan案中，但自1980年經(jīng)Chiarella案最早提出這一理論后，這一理論已經(jīng)被下級法院采用并形成判決，例如1981年的Mneman案——Untied Stated v.Mewman,664 F.2d 12（2d Cir.1981）。事實(shí)上，“信息傳遞理論”在美國并不是獨(dú)立的理論，而是派生于“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”與“不正流用理論”，因?yàn)槠湟?guī)制的主體具有特殊性，所以在此進(jìn)行單獨(dú)探討。

“信息傳遞理論”來自1983年的Dirk案。Dirks v SEC,463 U.S.646（1983）.在該案中，聯(lián)邦最高法院指出，信息受領(lǐng)人負(fù)有“公開或戒絕交易”義務(wù)來自兩個(gè)前提：信息的傳遞人負(fù)有信義義務(wù)；信息受領(lǐng)人知道或應(yīng)當(dāng)知道信息傳遞人傳遞信息的行為構(gòu)成對信義義務(wù)的違反?；谶@兩個(gè)前提，本不負(fù)信義義務(wù)的信息受領(lǐng)人才從傳遞人處“繼受”了信義義務(wù)，故這種義務(wù)又被日本學(xué)者稱為是一種派生義務(wù)。參見前注，萬澤陽子書，第85頁。

筆者發(fā)現(xiàn)，我國規(guī)制內(nèi)幕交易罪的法律體系中，《解釋》第2條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕交易的人員”的規(guī)定正是對“信息傳遞理論”的折射——這類人員因與具有信義關(guān)系的人員存在親屬或其他密切關(guān)系，抑或在信息敏感期內(nèi)與信息知情人頻繁往來，才被納入刑法的規(guī)制范圍。

（二）我國現(xiàn)行法上的規(guī)范適用難題

通過我國法上的規(guī)范文句的理論支撐可以看出，對于何為內(nèi)幕交易罪的主體，不同規(guī)范性文件采用了不同的識別標(biāo)準(zhǔn)。其中，《指引》基于“信息平等理論”，以對信息的占有與否判斷行為人是否屬于內(nèi)幕交易罪的主體，并不考慮行為人的身份。我國《證券法》與《解釋》則立足于“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”及這一理論衍生出的“不正流用理論”與“信息傳遞理論”，側(cè)重對行為人身份——信義關(guān)系有無的考量，規(guī)制的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)窄于《指引》。雖然我國《刑法》第180條第3款規(guī)定“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”，但《指引》作為供證監(jiān)會(huì)使用的指導(dǎo)性文件，并無權(quán)劃定犯罪主體的范圍。這樣，當(dāng)行政犯罪具有了行政違法的情節(jié)加重犯或結(jié)果加重犯性質(zhì)，在判斷某種行為是否屬于行政違法時(shí)所依據(jù)的《指引》，將無可回避地間接決定入罪與否。如此，必將把現(xiàn)行法上的規(guī)范的適用推入到兩難的境地：要么遵循罪刑法定原則，任由不在我國《證券法》第74條第1項(xiàng)至第6項(xiàng)列舉之范圍內(nèi)卻占有了內(nèi)幕信息的人游離于我國《刑法》之外；要么認(rèn)可《指引》間接規(guī)定了犯罪，致我國《刑法》第180條第3款淪為一條具文。

從目前已有的研究成果看，上述“間接決定”無疑有違我國《立法法》第10條，已被多數(shù)學(xué)者批評參見王新：《行政違法與行政犯罪區(qū)分視角下的內(nèi)幕交易——兼評內(nèi)幕交易司法解釋》，《政治與法律》2012年第8期；薛瑞麟：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第93頁。，筆者于本文中不再贅述。然而，現(xiàn)行法上的規(guī)范的另外一個(gè)適用難題依然沒有解決，司法實(shí)踐并未嚴(yán)格基于“信義關(guān)系”對犯罪主體進(jìn)行劃定。換言之，對行為人能夠構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的“知情人”，并不基于證明其具有特定的身份，而是側(cè)重其對內(nèi)幕信息的“知悉”。指導(dǎo)案例第735號：“李啟紅等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案”，《刑事審判參考（總第83集）》，法律出版社2012年版，第1-9頁；“江蘇省南通市人民檢察院訴劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易一審案”，《人民法院公報(bào)》2013年第1期。這兩起案件中，被告人均系國家工作人員，不在我國《證券法》第74條明文規(guī)定的主體之列，故不具備成立證券內(nèi)幕交易罪的特定身份。然而，法院認(rèn)為二人知悉了內(nèi)幕信息，屬于證券內(nèi)幕交易罪的犯罪主體。如此做法，使我國《證券法》與《解釋》有被空置之尷尬。

二、當(dāng)前我國的主體識別標(biāo)準(zhǔn)之爭：“信義”還是“知悉”

（一）我國學(xué)界的理論對立

鑒于證券內(nèi)幕交易罪主體識別標(biāo)準(zhǔn)的不明與實(shí)務(wù)適用難題，經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)者力圖對該罪的主體范圍進(jìn)行修正甚至重塑，并由此分化出兩派觀點(diǎn)，即信義支持論與知悉支持論。

信義支持論的主張者立足于現(xiàn)有立法，尋求對該罪的主體范圍進(jìn)行保守且謹(jǐn)慎的補(bǔ)正，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，規(guī)制面不宜過度擴(kuò)張。該論主張者認(rèn)為，內(nèi)幕交易罪主體的適格應(yīng)當(dāng)基于可識別的信義關(guān)系，明確的列舉乃必要之舉，該罪的主體當(dāng)為特殊主體。對于該法所未能囊括的人員，如與發(fā)行人正在進(jìn)行締結(jié)契約交涉的人員、參與發(fā)行人訴訟過程的公檢法人員、因業(yè)務(wù)關(guān)系獲知發(fā)行人信息的稅務(wù)人員等，可以通過修改法律的方式予以補(bǔ)充，將其明確列舉為內(nèi)幕交易的主體。參見張小寧、劉勇：《中日證券法關(guān)于內(nèi)幕人員范圍的比較研究》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。由于信義支持論嚴(yán)格堅(jiān)持內(nèi)幕交易罪的犯罪主體為特殊主體，其規(guī)制范圍被嚴(yán)格限定，故又被稱為限定論。參見趙秉志、陳志軍：《證券內(nèi)幕交易犯罪若干問題比較研究》，《比較法研究》，2005年第3期。針對“限定”所可能帶來立法滯后的問題，學(xué)者曾從我國《證券法》第74條第7項(xiàng)入手，提出“知情人”的實(shí)質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是“基于職務(wù)可獲取證券內(nèi)幕信息”，劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，《法學(xué)家》2012年第5期?！蹲C券法》第74條第7項(xiàng)所涉及的人員當(dāng)與前六項(xiàng)的主體類型具有同質(zhì)性，以期通過對兜底條款進(jìn)行開放性解釋，為“知情人”的判斷設(shè)置實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)，來彌補(bǔ)明確列舉的不足。

與主張信義支持論的論者截然不同，知悉支持論的主張者并不滿足于對現(xiàn)行法的修補(bǔ)，而是力求打破特殊主體的限制，對該罪的主體進(jìn)行顛覆性重塑。該論主張者提出以下觀點(diǎn)：其一，“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”適用于初期證券市場的面對面交易，隨著交易模式的轉(zhuǎn)型與交易主體的多元化，致使“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”的適用顯得捉襟見肘，從而不得不派生新的理論以囊括更多主體，“不正流用理論”與“信息傳遞理論”即為實(shí)例。然而，理論的擴(kuò)張無異于削足適履，以至于類似案情的案件出現(xiàn)迥然不同的判決結(jié)果，帶來了適用標(biāo)準(zhǔn)穩(wěn)定性的動(dòng)搖。參見前注，曾洋文。這種需要法官所左右的理論射程的收放，在實(shí)行成文法制、法官并無“造法”權(quán)限的我國并不利于司法機(jī)關(guān)適用法律。參見傅穹、曹理：《內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進(jìn)路：域外比較與中國選擇》，《環(huán)球法律評論》2011年第5期。其二，美國難以擺脫對“信義關(guān)系”之依賴的原因在于，其證券法將內(nèi)幕交易行為置于“欺詐”框架之下，對未將內(nèi)幕交易行為納入欺詐框架的我國，在犯罪主體的識別上并無證明“信義關(guān)系”存在的必要。參見前注，曾洋文。通過對信義支持論的批判，知悉支持論的主張者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除內(nèi)幕交易罪的身份要件，變特殊主體為一般主體，提出成立該罪主體之關(guān)鍵在于知悉了內(nèi)幕信息，而“知悉”的原因在所不問。參見何青、房睿：《內(nèi)幕交易監(jiān)管：國際經(jīng)驗(yàn)與中國啟示》，《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2013年第17期。由此即可省去對犯罪主體范圍的列舉與身份的證明。

（二）對當(dāng)前爭議的評論

1.對移植美國理論的本土條件關(guān)注不足

筆者對雙方立場均持部分認(rèn)同的態(tài)度。然而，不可否認(rèn)的是，無論知悉支持論還是信義支持論，其立場基礎(chǔ)均源于美國的理論，但這些美國理論的產(chǎn)生卻有其獨(dú)特的普通法傳統(tǒng)土壤。

縱觀美國規(guī)制內(nèi)幕交易諸法，首次明文使用“內(nèi)幕交易”術(shù)語的法律為1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》，但其未對“內(nèi)幕交易”進(jìn)行定義。立法者的理由在于，判例法足以保證對內(nèi)幕交易行為的判斷，為避免概念設(shè)定的不科學(xué)而引發(fā)不必要的論爭，沒有在成文法中設(shè)置定義的必要。在1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》出臺(tái)之前，美國對內(nèi)幕交易的規(guī)制依據(jù)為1933年《證券法》與1934年《證券交易法》，這兩部法律中，不僅不存在專門規(guī)定規(guī)制內(nèi)幕交易的條款，甚至連認(rèn)定內(nèi)幕交易的一般條款亦未予規(guī)定。美國對內(nèi)幕交易的指控基礎(chǔ)實(shí)為內(nèi)幕交易行為違反了1934年《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規(guī)則。第10條b與10b-5規(guī)則之性質(zhì)可以簡單概括為“證券交易中的反欺詐條款”。這一條款要求，認(rèn)定內(nèi)幕交易需滿足兩個(gè)條件，即欺詐的存在、欺詐與證券交易相關(guān)。至于何為“欺詐”，美國不同法院、在不同時(shí)期表現(xiàn)出不同的立場，由此形成了不同時(shí)期的主流理論。例如，無論是否負(fù)有“信義義務(wù)”，單純地“占有”信息卻不向?qū)Ψ脚抖灰讟?gòu)成“欺詐”（信息平等理論）；負(fù)有“信義義務(wù)”，同時(shí)“占有”信息，但不向?qū)Ψ脚抖灰讟?gòu)成“欺詐”（傳統(tǒng)信義關(guān)系理論）；不法流用了內(nèi)幕信息構(gòu)成對信息源的“欺詐”（不正流用理論）；原無信義義務(wù)，卻從負(fù)有信義義務(wù)的人員處受領(lǐng)了內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，亦構(gòu)成“欺詐”（信息傳遞理論）。繼1984年美國《內(nèi)幕交易制裁法》出臺(tái)之后，美國又陸續(xù)出臺(tái)了有關(guān)內(nèi)幕交易的兩部成文法——1988年《內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》和2002年《薩班斯—奧克斯利法》。因兩者皆未對內(nèi)幕交易進(jìn)行立法定義，1934年我國《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規(guī)則依舊適用。

由此可見，美國對證券內(nèi)幕交易的規(guī)制雖然存在成文法，但對內(nèi)幕交易的認(rèn)定卻并非建立在成文法基礎(chǔ)之上，而是依循普通法傳統(tǒng)，以“欺詐”為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，通過對個(gè)案的闡釋形成一整套規(guī)則。在“何人”的行為可成立“欺詐”的認(rèn)定方面，美國歷經(jīng)了復(fù)雜的理論演進(jìn)，以至于不同時(shí)期形成不同的主流理論，并未拘泥唯一標(biāo)準(zhǔn)。無論是以“知悉”抑或“信義”劃定內(nèi)幕交易主體的范圍，背后皆有豐富的判例基礎(chǔ)與法官論證的空間，確保對規(guī)制范圍的合理收放。可以說，美國內(nèi)幕交易規(guī)制是以諸理論為枝干、欺詐為根基、普通法傳統(tǒng)為土壤孕育出的體系。作為規(guī)制證券內(nèi)幕交易的源起國，美國經(jīng)驗(yàn)被作為規(guī)制內(nèi)幕交易的藍(lán)本被其他國家和地區(qū)紛紛仿效，我國亦是其中之一。然而，以上諸條件在我國并不具備，致使移植來的理論在我國實(shí)務(wù)中的適用并不順暢。由此筆者認(rèn)為，我國在探索證券內(nèi)幕交易罪主體范圍時(shí)，過多側(cè)重于對美國理論的移植，對理論得以適用的法律土壤特別是與我國法律土壤之間的本土適應(yīng)性關(guān)注不足。

2.當(dāng)前主張存在邏輯誤區(qū)

除了對他國理論的適用條件這一大前提欠缺關(guān)注以外，當(dāng)前我國學(xué)界的“信義”與“知悉”之爭還存在具體的邏輯誤區(qū)。

具體而言，若將“信義”與“知悉”之爭具體化，爭議焦點(diǎn)莫過于對兩類“灰色地帶”的群體可否入罪的問題。這兩類“灰色地帶”群體具體包括：其一，不在我國《證券法》第74條列舉之列，但因職務(wù)關(guān)系而獲知了內(nèi)幕信息的群體，例如，國家公職人員、并購重組參與方及有關(guān)人員、媒體從業(yè)人員、上市公司關(guān)聯(lián)公司所委托的專業(yè)人員等；其二，被動(dòng)獲知內(nèi)幕信息的群體，例如，無意間聽說內(nèi)幕信息的人員，或撿拾了內(nèi)幕信息的人員。

知悉支持論的主張者認(rèn)為，以上兩類群體應(yīng)一并納入刑法規(guī)制的范圍；信義支持論者則主張，應(yīng)在主體范圍上有所節(jié)制，對上述人員不予規(guī)制。然而，無論哪一立場，實(shí)質(zhì)上仍未走出前述美國的理論。即便當(dāng)前諸多主張中存在移植歐盟“市場進(jìn)路”的呼聲，參見吳昉昱：《我國證券內(nèi)幕交易主體理論之解讀與規(guī)則構(gòu)建》，《政治與法律》2015年第7期；前注，傅穹、曹理文。筆者也認(rèn)為，所謂“市場進(jìn)路”無非是知悉支持論的換裝，對內(nèi)幕交易罪主體的識別標(biāo)準(zhǔn)很難說是新的突破。

誠然，“信義”與“知悉”不失為解決內(nèi)幕交易犯罪主體識別的兩條路徑。然而，如前所述，兩者扎根于特定的普通法傳統(tǒng)，將內(nèi)幕交易行為入罪的思路可以清晰表述為“信義違背或不當(dāng)知悉?交易?欺詐?犯罪”。在我國，既不存在普通法傳統(tǒng)，對內(nèi)幕交易的入罪亦未歸結(jié)于欺詐，那么，信義違背或不當(dāng)知悉后所實(shí)施的交易，與犯罪之間的連接點(diǎn)又是什么呢？

顯然，基于“信義違背或不當(dāng)知悉”而實(shí)施的交易本身，未必當(dāng)然成立犯罪。在不具備孕育“信義”與“知悉”土壤及以欺詐為入罪根基的我國，移植美國諸理論劃定我國證券內(nèi)幕交易罪主體的邊界，極易將主體范圍推至“信義違背或不當(dāng)知悉?交易?界定要素不明?犯罪”的邏輯窘境。

從我國有關(guān)證券內(nèi)幕交易罪主體的不同規(guī)定及歧見迭出的學(xué)說論爭中，不難看出我國立法與學(xué)界對這一問題所進(jìn)行的摸索。然而，筆者認(rèn)為，該罪主體識別標(biāo)準(zhǔn)選擇的失當(dāng)，緣于忽視了對我國傳統(tǒng)犯罪論體系的考量。我國傳統(tǒng)的犯罪論體系素以主客觀要件為支撐，在某種犯罪的構(gòu)成要件要素不明確而需要對其進(jìn)行解釋時(shí)，先應(yīng)明確刑法規(guī)定該罪是為了保護(hù)何種法益，參見張明楷：《刑法學(xué)》，（第五版），法律出版社2016年版，第65頁。因?yàn)榉ㄒ娴膰?yán)重侵害才是入罪的實(shí)質(zhì)條件。為此，可以說，我國連結(jié)行為與犯罪的樞紐并非欺詐，而是法益受到了嚴(yán)重侵害。故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)立足我國的當(dāng)前犯罪論體系，以法益侵害為切入點(diǎn)，對證券內(nèi)幕交易罪主體的識別進(jìn)路進(jìn)行重新鋪設(shè)。

三、以法益視角對證券內(nèi)幕交易罪主體識別標(biāo)準(zhǔn)的重新審視

（一）對“秩序說”的批判

關(guān)于何為內(nèi)幕交易罪所保護(hù)的法益，我國學(xué)界素來存在“單一法益說”與“雙重法益說”之爭。單一法益說的主張者認(rèn)為，該罪所保護(hù)的法益為證券市場的管理或交易秩序；參見謝杰：《資本市場刑法——市場濫用犯罪規(guī)制》，法律出版社2016年版，第37-38頁；張?zhí)K：《對內(nèi)幕交易罪爭議要素的評釋》，《中國刑事法雜志》2010年第4期；雙重法益說的主張者則認(rèn)為，該罪之法益為證券市場的管理秩序及投資者的合法權(quán)益。雙重法益說存在多種表述，如證券市場的管理秩序（或制度）與投資者合法權(quán)益（參見王作富：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第328頁），以及證券市場保密制度與投資者合法權(quán)益等（參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2005年版，第450頁）。不言而喻的是，無論單一法益說還是雙重法益說，皆認(rèn)同國家對證券市場的管理秩序?yàn)樵撟锼Ｗo(hù)的法益。那么，此處的“秩序”是否當(dāng)然具有作為法益的適格性？

關(guān)于該罪，我國《刑法》第180條沒有明確法益所指，因該罪被歸入“破壞金融管理秩序罪”的章節(jié)，故立足于解釋論的立場，將證券市場的管理秩序視為本罪法益看似并無不當(dāng)。然而，還原“秩序”的本質(zhì)，所謂“秩序”是指“自然進(jìn)程中和社會(huì)進(jìn)程中所存在著的某種程度的一致性，連續(xù)性和確定性”。［美］博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁。作為行政犯色彩鮮明的證券內(nèi)幕交易罪，其所保護(hù)的法益為“證券市場管理秩序”這一主張，亦隨著社會(huì)發(fā)展而獲得越來越多的贊同。然而，對于處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，包括證券市場秩序在內(nèi)的“經(jīng)濟(jì)秩序”實(shí)際上是個(gè)不確定的概念，呈現(xiàn)著流變性與暫時(shí)性的特征。過分強(qiáng)調(diào)刑法所保護(hù)的法益為“證券市場的管理秩序”，會(huì)導(dǎo)致刑法凸顯滯后性。在此需要說明的是，筆者并不反對某些秩序可以成為刑法所保護(hù)的利益。正如有學(xué)者所指出的，“秩序”的內(nèi)容千差萬別，有些秩序?qū)Ψ佬l(wèi)社會(huì)具有底線意義，殺人越貨的行為在任何時(shí)代和社會(huì)都不被容忍；而一些秩序存在的目的，卻是出于國家行政管理便利的考量，參見何榮功：《法益、經(jīng)濟(jì)秩序與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，載葉青、顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（第15輯），上海社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第55頁。證券市場的管理秩序即為此例。刑法的片斷性決定了刑法應(yīng)當(dāng)著重選擇對前類秩序的保護(hù)，過多強(qiáng)調(diào)后者，無異于將刑法變?yōu)榱松鐣?huì)保障法，存在動(dòng)搖刑法根本屬性的危險(xiǎn)。

當(dāng)然，或許有折衷觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法保護(hù)秩序的目的在于保障規(guī)范效力，而規(guī)范效力的目的在于保護(hù)權(quán)益。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)誤將手段看作了低位階的法益，忽略了法益的終極性。追究將證券市場的管理秩序作為內(nèi)幕交易罪法益的緣由，不難發(fā)現(xiàn)，這與充斥我國刑事立法與理論研究的“泛秩序保護(hù)”現(xiàn)象不無關(guān)聯(lián)。我國《刑法》第180條雖對法益未予明確，但該法第13條所框定的犯罪概念卻明確將“秩序”列為犯罪所侵害的法益（雖然我國《刑法》并未使用“法益”這一表述）。同時(shí)，我國《刑法》第三章的“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”與第六章的“妨害社會(huì)管理秩序罪”，則將種類繁多的“秩序”列為法益。此外，理論研究中亦不乏將其他章節(jié)中罪名的法益解釋為對特定秩序的違反。例如，對非法制造槍支罪，學(xué)者認(rèn)為其侵害的法益除了公共安全，還有國家對槍支的管理秩序。參見賈宇主編：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2017年版，第262頁。

（二）證券內(nèi)幕交易罪法益的提出

至于如何從實(shí)質(zhì)上把握證券內(nèi)幕交易罪所保護(hù)的法益，筆者認(rèn)為，作為經(jīng)濟(jì)犯罪的一種表現(xiàn)形式，對其的解釋在宏觀上不能偏離市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵，在微觀上需要考慮證券市場的特性，即在市場經(jīng)濟(jì)體制語境下，市場主體享有基于個(gè)人意志進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由。參見王海明：《論經(jīng)濟(jì)自由原則》，《齊魯學(xué)刊》2007年第3期。參與證券發(fā)行或交易的主體，應(yīng)當(dāng)遵守“三公原則”與“自愿、有償、誠實(shí)信用”的原則。故內(nèi)幕交易罪本質(zhì)上是平等市場主體濫用經(jīng)濟(jì)自由而對其他市場參與者的合法權(quán)益所造成的嚴(yán)重侵害。此處權(quán)益的侵害應(yīng)當(dāng)具有直接性和具體性，含有實(shí)際內(nèi)容，因?yàn)檫^于抽象的法益并不具有現(xiàn)實(shí)意義。參見前注，張明楷書，第54頁。

具體而言，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)是信息經(jīng)濟(jì)，所以把握信息在一定意義上等同于把握了財(cái)富。同時(shí)，證券交易是一種零和交易，即買入價(jià)格與賣出價(jià)格必然相等?；诖?，事先知悉信息者基于信息優(yōu)勢進(jìn)行預(yù)先操作，其獲得的經(jīng)濟(jì)利益或避免的經(jīng)濟(jì)損失，無異于將他人的經(jīng)濟(jì)利益據(jù)為己有，或?qū)⒈緫?yīng)由自己承擔(dān)的損失轉(zhuǎn)嫁于他人，是對其他證券市場主體經(jīng)濟(jì)利益的剝奪。因此，筆者認(rèn)為，證券內(nèi)幕交易罪的法益應(yīng)表現(xiàn)為證券市場主體的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）主體范圍的擴(kuò)張與限縮：以證券內(nèi)幕交易罪法益為視角

僅基于證券市場主體的經(jīng)濟(jì)利益這一法益，尚不足以解決前述“灰色地帶”的兩類群體能否歸入犯罪主體的問題，還應(yīng)對侵犯證券內(nèi)幕交易罪法益的主體的有關(guān)條文進(jìn)行語義解釋，并考慮法益的保護(hù)限度。

所謂對條文的語義解釋，是指對現(xiàn)有刑法條文進(jìn)行文義和語用分析，即“在特定語境中考察刑法文本的意義。離開語用的語義是僵死的、教條的、無法適用于具體案件的，離開語義的語用是虛幻的、違反罪刑法定原則的，語義和語用必須結(jié)合起來”。王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第301頁。

其一，關(guān)于不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列，但因職務(wù)關(guān)系而獲知了內(nèi)幕信息的人員（例如，國家公職人員、并購重組參與方及有關(guān)人員、媒體從業(yè)人員、上市公司關(guān)聯(lián)公司所委托的專業(yè)人員等群體）能否被納入證券內(nèi)幕交易罪的主體，有學(xué)者認(rèn)為，對此類群體進(jìn)行行政處罰的“法律依據(jù)尚不明確，無疑影響到認(rèn)定結(jié)論的合法性”，曹理：《證券內(nèi)幕交易構(gòu)成要件比較研究》，法律出版社2016年版，第239頁。故其對此類人員的規(guī)制合法性持懷疑態(tài)度。那么，作為行政犯，既然定性為行政違法尚遭懷疑，那么基于罪刑法定原則考慮，更無將其上升至犯罪的空間。可以說，遵守罪刑法定原則是持反對將此類人員納入該罪主體的學(xué)者的主要理由。甚至有學(xué)者批判性地認(rèn)為，2012年《解釋》僅是對判斷“知情人”所依據(jù)法律、法規(guī)的簡單羅列，因?yàn)槲瓷婕罢嬲饬x上的主體判斷難點(diǎn)，所以對于指導(dǎo)反內(nèi)幕交易實(shí)踐的意義不大。參見前注，劉憲權(quán)文。然而，筆者認(rèn)為，機(jī)械地拘泥于法條文字無益于把握刑法條文的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)對我國《刑法》第180條及其援引的我國《證券法》第74條進(jìn)行符合語用的解釋。

證券內(nèi)幕交易罪空白罪狀的存在體現(xiàn)了我國《證券法》對我國《刑法》第180條的補(bǔ)充和引導(dǎo)。為此，刑事違法性應(yīng)結(jié)合我國《證券法》文本背后的含義進(jìn)行整體考量。我國《證券法》第74條雖然只列舉了六類“知情人”，之所以如此列舉，乃是緣于這類群體存在一個(gè)共性，即與內(nèi)幕信息之間存在某種特殊的身份關(guān)聯(lián)，其利用內(nèi)幕信息交易的行為通常會(huì)侵害其他證券市場主體的經(jīng)濟(jì)利益。易言之，特殊的身份關(guān)聯(lián)與法益的侵害之間具有慣常性，故法律將這類身份予以了類型化?？梢哉f，我國《刑法》第180條的特定語用含義正是在于，借助證券法規(guī)制基于特定身份而對法益侵害存在慣常性的行為。

值得學(xué)界與立法者關(guān)注的是，隨著企業(yè)間的合作方式的創(chuàng)新，媒體監(jiān)督程度的深入、國家公職部門的主動(dòng)（如稅務(wù)部門）或被動(dòng)（如司法機(jī)關(guān)）地介入，不在我國《證券法》第74條之列卻與內(nèi)幕信息存在特殊的身份關(guān)聯(lián)和法益侵害慣常性的新群體正在涌現(xiàn)。既然這類群體基于身份關(guān)系與我國《證券法》第74條所明文列舉的群體存在同質(zhì)性，那么，“必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，使根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為都納入犯罪，使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理”。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第4頁。

為此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列，但因職務(wù)關(guān)系而與內(nèi)幕信息存在身份關(guān)聯(lián)的人員應(yīng)當(dāng)可以成為我國《刑法》第180條規(guī)定的犯罪主體。然而，需要說明的是，雖然同為“身份關(guān)聯(lián)”，但此處之“身份關(guān)聯(lián)”并非來源美國法中的“信義義務(wù)”，其原因筆者之前已有闡述。

其二，關(guān)于被動(dòng)獲知內(nèi)幕信息的人員（如無意間聽說了內(nèi)幕信息，或撿拾到了內(nèi)幕信息的人員）能否成為證券內(nèi)幕交易罪的犯罪主體，當(dāng)前的主流立場是將其歸入《解釋》第2條第1項(xiàng)所列的“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。得出這一結(jié)論的進(jìn)路在于，對“非法獲取”做寬泛理解，將“非法”解釋為“不應(yīng)獲得而獲得”。參見前注，張?zhí)K文；前注，劉憲權(quán)文。筆者認(rèn)為，對此類人員的定性不僅應(yīng)對條文進(jìn)行語用解釋，還應(yīng)當(dāng)偏重從法益保護(hù)的限度角度進(jìn)行考量。首先，關(guān)于《解釋》第2條第1項(xiàng)之“利用竊取、騙取、竊聽、利誘、刺探或私下交易等手段”這一規(guī)定，根據(jù)語境，其語用含義應(yīng)為：“非法獲取”僅限主動(dòng)獲取內(nèi)幕交易而侵害法益的情形，若將條文中的“等”解釋為包括被動(dòng)獲取在內(nèi)的一切手段，則是對語境的違反。其次，因刑法是一種普遍適用的規(guī)范，在法益保護(hù)的限度角度內(nèi)，當(dāng)某類群體對法益的侵害不具有慣常性，則不具備犯罪主體的適格性。筆者并不否認(rèn)被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息者的內(nèi)幕交易行為會(huì)對證券市場其他主體的經(jīng)濟(jì)利益造成侵害，但是，處罰侵害法益的行為人既是為了預(yù)防此類人員再次侵害法益，也是為了預(yù)防其他人侵害法益，故“對于極為稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴(yán)重，也沒有必要規(guī)定為犯罪”。同前注，張明楷書，第66頁。

四、對日本《金融商品交易法》的引介與評論

以上從法益視角對我國證券內(nèi)幕交易罪主體之應(yīng)然范圍進(jìn)行了闡述，但其是否具有可行性呢？對此，筆者以下擬引介基于法益視角劃定證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的成功例子即日本《金融商品交易法》，以期對重塑該罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造提供借鑒。之所以引介日本《金融商品交易法》，理由在于：其一，我國與日本同屬成文法國家，在法傳統(tǒng)與對法規(guī)范的適用上，兩國更為接近；其二，日本自“二戰(zhàn)“后方開始強(qiáng)化對市場和投資人的保護(hù)，且最初亦借鑒了美國理論，然而，歷經(jīng)70余年的本土化摸索，其中部分經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒；其三，日本亦立足于法益保護(hù)對內(nèi)幕交易罪主體范圍進(jìn)行劃定，與筆者于本文中的主張一致。

（一）主體范圍的劃定

在日本早期規(guī)制證券交易的立法中，并無規(guī)制內(nèi)幕交易的單獨(dú)條款。證券交易的所有行為由依據(jù)1934年美國《證券交易法》第10條b及10b-5規(guī)則所創(chuàng)制的舊日本《證券交易法》（以下簡稱：舊法）第58條（不正當(dāng)行為之禁止）一并規(guī)制。內(nèi)幕交易的單獨(dú)條款始自1987年爆發(fā)的“立?；瘜W(xué)工業(yè)事件”，以此為契機(jī)，財(cái)務(wù)?。ㄅf大藏?。┯谕?月開始探討“誰”利用了“何種信息”可以成立內(nèi)幕交易。1988年，規(guī)制內(nèi)幕交易的條款自舊法第58條中脫離，改由第190條第3款單獨(dú)規(guī)制。2006年，舊法被更名為日本《金融商品交易法》，內(nèi)幕交易的條款從舊法第190條移至日本《金融商品交易法》第166條。雖然日本最初以美國法為藍(lán)本規(guī)制證券內(nèi)幕交易，但其主體范圍的識別邏輯與立法已與美國法大相徑庭。

其一，在主體的識別邏輯方面，日本未遵循美國將內(nèi)幕交易的本質(zhì)歸結(jié)為“欺詐”的思路，而是注重以圍繞法益保護(hù)這一核心，研究犯罪主體的外延。關(guān)于內(nèi)幕交易罪的法益，在日本亦有論爭，具有代表性的主張者有“證券市場的公正性與健全性及證券市場的運(yùn)行秩序說”，［日］神崎克郎：《內(nèi)部者取引の規(guī)制に関する各國法の動(dòng)向》，《ジュリスト》1984年第819號，第79頁。“投資者對證券市場的信賴說”，［日］橫畠裕介：《インサイダー取引規(guī)制に関する刑罰の概要（1）》，《商事法務(wù)》1988年總第1148號，第8頁。“證券發(fā)行公司的利益說，投資者的財(cái)產(chǎn)利益說”等主張。［日］神山敏雄：《経済刑法における保謢法益》，《Law School》1981年總第129號，第52頁。這些學(xué)說分別在不同時(shí)期占據(jù)過理論的主流，也曾因時(shí)代的發(fā)展?jié)u受批判。在社會(huì)發(fā)展與學(xué)說爭議的過程中，有關(guān)規(guī)制內(nèi)幕交易的法條幾經(jīng)補(bǔ)充和完善。例如，在制定有關(guān)條款之初，處于磋商階段的合同締結(jié)者未被歸入該罪的犯罪主體范圍，后因此類人員侵害行為的大量出現(xiàn)而在1998年舊法修訂時(shí)被新增為犯罪主體。信息受領(lǐng)者亦然，因被指出“一般情況下，與公司關(guān)系人具有特別的關(guān)聯(lián)，故其交易行為會(huì)有損投資者對證券市場的公正性與健全性的信賴，基于這點(diǎn)考慮，有將其納入規(guī)制的必要”，［日］橫畠裕介：《逐條解説インサイダー取引規(guī)制と罰收》，商事法務(wù)研究會(huì)1989年版，第121頁。而被明文增列為主體之一。

其二，在立法形式方面，日本采用特別刑法，通過高度“形式化、技術(shù)化”的列舉方式確定主體范圍。參見［日］大崎貞和：《インサイダー取引規(guī)制見直しの概要と今後の課題》，《資本市場》2013年第3號，第26頁；［日］川崎友巳：《インサイダー取引》，《刑法雑誌》2016年第55巻第3號，第526-527頁。根據(jù)日本《金融商品交易法》第166條，日本內(nèi)幕交易罪的犯罪主體可歸納為“內(nèi)部者”“準(zhǔn)內(nèi)部者”“第一次信息受領(lǐng)者”三大類。所謂“內(nèi)部者”系指公司關(guān)系者，具體為：上市公司的董事、代理人、使用人及其他從業(yè)人；擁有3%以上表決權(quán)的股東或持3%以上已發(fā)行股票的股東（此類人員又被稱為“賬簿閱覽權(quán)人”）；優(yōu)先出資法所規(guī)定的普通出資者中的閱覽權(quán)人或擁有閱覽權(quán)的母公司的職員。所謂”準(zhǔn)內(nèi)部者”，具體為：基于法令對上市公司享有一定權(quán)限的人員（例如，具有偵查權(quán)的警察、檢察官、與審判相關(guān)的法官、可行使調(diào)查權(quán)的稅務(wù)局或國稅廳職員、仲裁員、行使國政調(diào)查權(quán)的國會(huì)議員與從事國會(huì)輔助工作的議員秘書等）；與上市公司存在契約關(guān)系或正在締結(jié)契約的人員（例如，法律顧問、理稅師、便理士、會(huì)計(jì)師、銀行、翻譯、購買證券的公司等）；所謂便理士，相當(dāng)于代辦人，在日本指代辦并鑒定專利、實(shí)用創(chuàng)新發(fā)明、設(shè)計(jì)和商標(biāo)等需要上報(bào)專利廳及經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)大臣的有關(guān)手續(xù)的業(yè)務(wù)人員。在“內(nèi)部者”中有3%以上表決權(quán)的股東或持有3%以上已發(fā)行股票的股東（賬簿閱覽權(quán)人）?！皽?zhǔn)內(nèi)部者”中與上市公司具有契約關(guān)系或者正在締結(jié)契約的人員為法人的情況下，其董事屬于“準(zhǔn)內(nèi)部者”。根據(jù)日本《金融商品交易法》，上述“內(nèi)部者”與“準(zhǔn)內(nèi)部者”，在其終止特殊身份的一年之內(nèi)，仍屬于內(nèi)幕交易罪的主體。所謂“第一次信息受領(lǐng)者”，即內(nèi)部者與準(zhǔn)內(nèi)部者以外的，自內(nèi)部者與準(zhǔn)內(nèi)部者處直接受領(lǐng)內(nèi)幕信息的人?！按颂幍男畔⑹茴I(lǐng)者若構(gòu)成內(nèi)幕交易的主體，需滿足三個(gè)條件：認(rèn)識到是從公司關(guān)系人處受領(lǐng)信息、此內(nèi)幕信息為法令所規(guī)定的重要信息、信息尚未公開”。［日］神山敏雄：《日本の証券犯罪——証券取引犯罪の実態(tài)と対策》，日本評論社1999年版，第56-57頁。自立法至今，日本法只規(guī)制“第一次信息受領(lǐng)者”。從“第一次信息受領(lǐng)者”處受領(lǐng)信息的“第二次信息受領(lǐng)者”及之后的信息受領(lǐng)人，由于不在前述所列主體中，即便實(shí)施了交易行為，也不會(huì)被認(rèn)定為內(nèi)幕交易。

（二）對日本《金融商品交易法》主體模式的評論

1.鮮明的“信義關(guān)系理論”色彩

美國法雖為日本規(guī)制內(nèi)幕交易立法的藍(lán)本，但日本法未將利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為定性為欺詐，“公開或者戒絕交易規(guī)則”在日本內(nèi)幕交易的規(guī)制體系中并無體現(xiàn)。此外，日本法亦未遵循美國的“信息平等理論”，卻借用了“信義關(guān)系理論”，并在成文法中得到了相當(dāng)高程度的運(yùn)用。具體而言，舊法與日本《金融商品交易法》雖未直接使用“信義關(guān)系”或者“信義義務(wù)”的表述，但立法者認(rèn)為，居于特殊地位的人員利用內(nèi)幕交信息進(jìn)行交易的行為會(huì)有損法益而應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，參見［日］資本市場研究會(huì)主編：《內(nèi)部者取引の規(guī)制のあり方について——証券取引審議會(huì)報(bào)告》，資本市場研究會(huì)1988年版，第15頁。故其所列舉“內(nèi)部者”“準(zhǔn)內(nèi)部者”，均要求行為人具備與公司存在某種關(guān)聯(lián)為實(shí)質(zhì)性身份特征，具有鮮明的信義關(guān)系理論的色彩。不僅如此，日本法圍繞法益的保護(hù)，在移植“信義關(guān)系理論”的路徑上較之美國邁進(jìn)了一步。也就是說，在“內(nèi)部者”與“準(zhǔn)內(nèi)部者”中，當(dāng)不具有特殊身份（職務(wù)關(guān)聯(lián)性）后，一年之內(nèi)仍然可以成為內(nèi)幕交易罪的主體。這意味著，“信義關(guān)系”并未因主體身份的變更而消失。筆者認(rèn)為，這一設(shè)定與日本獨(dú)特的企業(yè)文化不無關(guān)聯(lián)。日本企業(yè)高度重視企業(yè)員工的“定著性”，長久以來的“雇傭終身制”致無端離職的現(xiàn)象較為罕見。對于企業(yè)的“內(nèi)部者”而言，當(dāng)“內(nèi)部者”不再具有特殊身份時(shí)，多系達(dá)到退休年齡而離任。對于數(shù)十年于同一企業(yè)工作的人而言，對企業(yè)的商業(yè)秘密、運(yùn)行模式與后輩極其熟識，可能成為其進(jìn)行內(nèi)幕交易的有利因素。將脫離“內(nèi)部者”“準(zhǔn)內(nèi)部者”身份一年之內(nèi)的人依舊劃歸為規(guī)制對象的規(guī)制方式，有鮮明的日本企業(yè)文化的烙印。

2.“形式犯”特征

無論舊法抑或日本《金融商品交易法》，日本法對內(nèi)幕交易罪諸要件的規(guī)定一貫回避抽象的概念，盡量客觀化、具體化，主體范圍亦不例外。同時(shí)，有關(guān)犯罪主體的條文未予設(shè)置兜底條款，嚴(yán)格限制了規(guī)制對象范圍的擴(kuò)展。這不同于我國《證券法》對“知情人”的認(rèn)定（設(shè)置了兜底條款）。這種高度形式化、詳細(xì)化的“形式主義”的識別方式賦予了內(nèi)幕交易條款鮮明的“形式犯”特征，被日本學(xué)者自詡為日本特色。參見前注，橫畠裕介書，第16頁。雖然多年來對這種“形式主義”不乏批判之聲，但是出于法的安定性、刑罰明確性與規(guī)制實(shí)效性的考慮，這種形式至今未被撼動(dòng)。參見［日］大崎貞和：《インサイダー取引見直しの概要と今後の課題》，《資本市場》2013年總第331卷第26頁；［日］川崎友巳：《インサイダー取引罪》，《刑法雑誌》2011年第51巻1號，第79頁。

3.主體范圍被嚴(yán)格限定

“信義關(guān)系理論”色彩與“形式犯”的特征，使日本證券內(nèi)幕交易罪主體的范圍呈現(xiàn)出限定性。易言之，日本僅承認(rèn)基于職務(wù)關(guān)系而合法獲得內(nèi)幕信息的人可以成為該罪的犯罪主體，此外一律排除。例如，如果上市公司的清潔員在清掃過程中于垃圾箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)了內(nèi)幕信息的材料，那么屬于“因職務(wù)而知悉”，其利用信息進(jìn)行交易的行為可成立內(nèi)幕交易罪；然而，清潔員于清掃過程中偷看了他人桌上的內(nèi)幕信息材料，則不屬于“因職務(wù)而知悉”，因此無法成立內(nèi)幕交易。>參見［日］西村あさひ法律事務(wù)所、聞き管理フループ：《インサダー取引規(guī)制の実務(wù)》，商事法務(wù)2010年版，第44-60頁。究其原因，學(xué)者從法益侵害的角度指出，“因職務(wù)而知悉”，應(yīng)僅限于直接行使職務(wù)權(quán)限而獲得內(nèi)幕信息的情形，若僅是（非基于職權(quán)的）與內(nèi)幕交易的“物理接觸”，則不屬于對特權(quán)的濫用，故未損害法益參見［日］佐伯仁志：《インサイダー取引》，載西田典之主編《金融業(yè)務(wù)と刑事法》，有斐閣1997年版，第226頁；上注，西村あさひ法律事務(wù)所、聞き管理フループ書，第46頁。?；谶@一立場，日本內(nèi)幕交易罪主體的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于我國。因?yàn)橐罁?jù)《解釋》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的人員屬于“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”，屬于我國《刑法》第180條規(guī)制的對象類型之一，而這類群體因不具備“因職務(wù)而知悉”這一要件，在日本均被排除于內(nèi)幕交易條款之外。同理可以得出，那些在我國尚有爭議的、居于“灰色地帶”的人員，如無意間聽說了內(nèi)幕信息或撿拾了載有內(nèi)幕信息資料的人員，在日本不會(huì)被規(guī)制內(nèi)幕交易的條款科以刑事處罰。

4.保護(hù)法益考慮規(guī)制的實(shí)效性

關(guān)于信息受領(lǐng)者，日本法在美國1997年正式確立“信息流用理論”之前即規(guī)定了對“信息受領(lǐng)者”交易的禁止，可以說是具有超前性的。然而，日本法對傳遞的環(huán)節(jié)做了嚴(yán)格的限制，僅限于禁止“第一次信息受領(lǐng)人”的交易行為。

關(guān)于為何僅強(qiáng)調(diào)信息的“第一次”受領(lǐng)者成為規(guī)制的主體的理由，日本國會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生過論爭，在日本第112次國會(huì)參議院大藏委員會(huì)記錄中，當(dāng)時(shí)的和田教美委員提出以下質(zhì)疑：“條文雖然是針對第一次信息受領(lǐng)者的規(guī)定，但是如果信息進(jìn)而被第二次、第三次傳遞，法律對第二次、第三次受領(lǐng)者是否可以適用？”針對這一質(zhì)疑，當(dāng)時(shí)的舊大藏省證券局長藤田恒郎的答復(fù)為：“從作為公司關(guān)系人的內(nèi)部者、準(zhǔn)內(nèi)部者處受領(lǐng)信息的人員……基本被限定于第一次的受領(lǐng)人，第二次信息受領(lǐng)者原則上不在規(guī)制范圍之內(nèi)。原因在于，如果擴(kuò)大了信息受領(lǐng)者的范圍，……規(guī)制對象的范圍將無限擴(kuò)大，這一境況反而將有損法秩序的安全性。參照世界各國例如英國，也僅僅將信息受領(lǐng)者限定為第一次受領(lǐng)者?！保廴眨萜缴綆肿樱骸顶ぅ螗单ぅ扩`取引規(guī)制と共犯の成立範(fàn)囲》，《甲南法學(xué)》2007年第47巻3號，第104頁。學(xué)說上關(guān)于限定信息受領(lǐng)者的范圍，亦存在贊成與否定兩種立場。批評者認(rèn)為，基于公平的考慮，第二次及以后的受領(lǐng)者同樣應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，若行政或刑事均不處罰此類行為，如果在行為人與作為信息源的公司關(guān)系人之間，即在信息獲取渠道間放置一人以上“道具”，則可以為堂而皇之地逃脫法網(wǎng)提供可能；參見［日］中山研一等：《経済刑法入門》，成文堂2001年第3版，第164頁?！霸诤翁巹澏ń缦薰倘皇且粋€(gè)難題，為此將界限劃定在第一次的做法也未免武斷”，［日］龍?zhí)锕?jié)：《インサイダー取引規(guī)制》，《ジュリスト》1990年總第948號，第159頁。將范圍限定于第一次信息受領(lǐng)者的這一規(guī)制瑕疵，無異于“規(guī)制的巨大漏洞”。［日］龍?zhí)锕?jié)：《インサイダー取引の禁止》《法學(xué)教室》1993年總第159號，第67頁。此外，有的學(xué)者從立足于規(guī)制的目的指出：“現(xiàn)行法中將‘信息受領(lǐng)者’的范圍限定于第一次信息受領(lǐng)者，從規(guī)制目的來看其合理性存在問題。內(nèi)幕交易規(guī)制的重點(diǎn)在于，將規(guī)制著眼于消除投資者間的信息不平等；或者，如果投資者所持信息不平等，……為保證市場的流動(dòng)性不被侵害，規(guī)制對象應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至持有信息的任何人?！保廴眨萆裆矫粜郏骸度毡兢谓U済犯罪——その実情と法的対応》，日本評論社1996年版，第240頁。針對批評的見解，有贊同者指出：“這類人員（第二次信息受領(lǐng)者與其之后的信息受領(lǐng)者）所實(shí)施的信息公開前的交易，在違法性方面雖然（與內(nèi)部者與準(zhǔn)內(nèi)部者）并無二致，但若處罰此類人員，會(huì)將處罰范圍置于不明確的境地，有可能損害法的安全性，為此應(yīng)當(dāng)加以限定?！保廴眨葜ピ顮枺骸顶ぅ螗单ぅ扩`取引の処罰》，《法學(xué)教室》1994年總第166號，第93頁。作為大陸法系國家，日本主流學(xué)說與立法對于信息受領(lǐng)者范圍表現(xiàn)出極為謹(jǐn)慎的態(tài)度，在承認(rèn)信息的傳遞對交易的侵害同時(shí)，對保護(hù)法安定性做了讓步。

五、法益視角下主體范圍的規(guī)范重構(gòu)

（一）活用兜底條款，將“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”作為“知情人”的實(shí)質(zhì)識別標(biāo)準(zhǔn)

日本對內(nèi)幕交易規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)雖被稱為移植內(nèi)幕交易規(guī)制的先驅(qū)，參見葛愛軍：《インサイダー取引規(guī)制に関する研究（1）日本·アメリカ·中國の比較を通じて》，《北大法學(xué)論集》2008年總第59巻第4號，第99頁。但在犯罪主體的劃定方面，其缺少兜底條款且高度“具體化”的立法方式，不得不說是當(dāng)前日本法的缺陷以致日本不得不通過法律修訂的方式對主體進(jìn)行補(bǔ)充。相比之下，我國《證券法》第74條設(shè)置了兜底條款（第7項(xiàng)），較之日本法更具有科學(xué)性，可用以解決當(dāng)前列舉不足及未來產(chǎn)生的立法滯后問題。然而，我國卻未能將其活用。因日本明文列舉的主體類型較為全面，有學(xué)者主張，從我國《證券法》第74條前六項(xiàng)入手，用日本《金融商品交易法》中所列諸人員填補(bǔ)我國《證券法》第74條之空白（排除當(dāng)前我國尚不普及的，如信托業(yè)者等）。參見張小寧：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第104-108頁。筆者不否認(rèn)日本法對我國的借鑒價(jià)值，但對簡單移植外國法的主張不敢茍同。因?yàn)槊魑牧信e僅是當(dāng)前認(rèn)知的總結(jié)，終會(huì)因時(shí)代發(fā)展而捉襟見肘，何況日本法本身因缺乏兜底條款而存在諸多規(guī)制適應(yīng)性方面的缺陷。

筆者認(rèn)為，解決“知情人”范圍問題，應(yīng)重視兜底條款的活用。當(dāng)前有關(guān)兜底條款的論述多將焦點(diǎn)集中于《指引》所列人員是否屬于“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”，繼而為數(shù)眾多的論述認(rèn)為《指引》間接規(guī)定了犯罪，并引出了《立法法》上的問題。筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)狀偏離了完善內(nèi)幕交易罪主體要件的這一中心。應(yīng)當(dāng)基于該罪所保護(hù)的法益，將“與內(nèi)幕交易存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性”作為“知情人”實(shí)質(zhì)識別標(biāo)準(zhǔn)，明文列入我國《證券法》第74條第7項(xiàng)，以規(guī)制不在第74條前六項(xiàng)列舉之列，但因職務(wù)關(guān)系而獲知了內(nèi)幕信息的群體，以此彌補(bǔ)列舉的不足，并避免實(shí)務(wù)中出現(xiàn)對兜底條款的適用爭議或不當(dāng)解釋。

（二）縮限“非法”的含義，重構(gòu)“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的范圍

1.關(guān)于“信息受領(lǐng)人”

我國法雖然沒有明文規(guī)定將“信息受領(lǐng)人”單獨(dú)列為主體，但在條文中卻可把握對這類群體行為的限制。例如《解釋》第2條中所規(guī)定的“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，未對“非法”從主觀上細(xì)化，致使基于傳遞者與受領(lǐng)者雙方合意才產(chǎn)生的“信息受領(lǐng)者”與單方面獲取內(nèi)幕信息的人員混為一談。在《解釋》第2條中，“利用套取、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息者”（第一項(xiàng)中部分人員）、“內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員”（第二項(xiàng)）、“與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員”（第三項(xiàng)）在性質(zhì)上與日本法中“信息受領(lǐng)者”并無二致。如前所述，成立日本《金融商品交易法》中信息受領(lǐng)者需滿足受領(lǐng)者認(rèn)識到自己是從公司關(guān)系人處受領(lǐng)信息、與受領(lǐng)的內(nèi)幕信息為法令所規(guī)定的內(nèi)幕信息、信息尚未公開這三項(xiàng)條件。為此，信息受領(lǐng)者的成立需要基于信息傳遞者的傳遞意思與受領(lǐng)者的受領(lǐng)意思（雙方意思產(chǎn)生的先后在所不問），且雙方均明知信息的“內(nèi)幕”屬性。

筆者認(rèn)為，正是知情人與內(nèi)幕信息之間的“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”及其與受領(lǐng)者之間存在的諸多關(guān)聯(lián)，致使兩者之間傳遞意思、受領(lǐng)意思的產(chǎn)生及進(jìn)一步的交易行為會(huì)對法益造成侵害，故信息受領(lǐng)者對法益的侵害未必小于“知情人”。相反，實(shí)務(wù)中這類群體反而是內(nèi)幕交易的主力。為此，我國法應(yīng)當(dāng)借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，將此類人員規(guī)定為與“知情人”并列的主體，以方便法律實(shí)施中的識別。對于信息的傳遞，考慮到法律的穩(wěn)定性與實(shí)效性，我國法亦應(yīng)借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，對傳遞層級進(jìn)行限制。

2.關(guān)于“信息受領(lǐng)者”以外的“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”

對于此類群體，應(yīng)轉(zhuǎn)變當(dāng)前將“非法獲取”擴(kuò)大解釋為“不應(yīng)獲取而獲取”的作法，考慮法益保護(hù)的限度及刑法作為一種普遍適用規(guī)范的屬性，將“非法獲取”限定為“主動(dòng)獲取”的情形（如盜竊、搶奪、侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等）。譬如，于出租車上撿拾內(nèi)幕信息材料、公共場所無意間聽到內(nèi)幕信息并交易等不具有普遍性的情形應(yīng)被排除于犯罪之外。至于不具備普發(fā)性的行為將如何規(guī)制，筆者主張對行為人給予行政處罰，其規(guī)制邏輯將在其他論文中探討，筆者于本文中不再展開。

（三）將犯罪主體擴(kuò)大至曾具備“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”的離職人員

鑒于我國近年企業(yè)高管離職率的增高，考慮到具備“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”的“知情人”極可能在獲知內(nèi)幕交易后為實(shí)施交易而終止其特定身份；或因其他原因終止身份后再利用職務(wù)期間掌握的信息進(jìn)行交易，與離職前實(shí)施該行為對法益造成的侵害并無二致。以我國金融市場為例，2016年上半年，滬深兩市共計(jì)7872位上市公司高管離職，這些高管累計(jì)涉及1672家上市公司，占全部上市公司的57%?！渡鲜泄靖吖茈x職成風(fēng)！金融業(yè)離職率最高,涉及43公司120名高管》，http://news.cnfol.com/zhengquanyaowen/20160816/23280766.shtml，2018年4月3日訪問。針對這類群體，我國法有必要借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，對曾具備“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”的離職人員，在其終止特殊身份后設(shè)定一定期限，在規(guī)定期限內(nèi)仍屬于“知情人”，以將其納入證券內(nèi)幕交易罪主體的范圍，為法益提供更周延的保護(hù)。2012年證監(jiān)會(huì)做出行政處罰的“周和華—科達(dá)機(jī)電案”（中國證監(jiān)會(huì)2012年第3號行政處罰決定書）即為實(shí)例。該案當(dāng)事人提出，2010年1月之前，其已辭去科達(dá)機(jī)電董事、副總經(jīng)理職務(wù)，辭去了科達(dá)石材董事、科達(dá)香港執(zhí)行董事等職務(wù)，故不在法定的內(nèi)幕信息知情人范圍之內(nèi)。針對這一抗辯，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，“2010年3月20日科達(dá)機(jī)電發(fā)布的《關(guān)于股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃第三次行權(quán)結(jié)果暨股本變動(dòng)公告》中，周和華作為公司核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員仍然是被激勵(lì)對象”，從而否認(rèn)了周和華的“離職”，將其認(rèn)定為“知情人”。反之，如果周和華確實(shí)離職，其行為依據(jù)我國現(xiàn)行法即無法規(guī)制。