高其才

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

引 言

在任何追求法治的國家中，司法的重要性不言而喻。司法既是使書本上的法律落實轉(zhuǎn)化為具體的行動中法律的過程，同時也是一個對法律進行宣示，使民眾形成具體的法律認(rèn)知的過程。而這些都是通過法官的法律適用來實現(xiàn)的。當(dāng)今中國，依法治國、建設(shè)社會主義法治國家正在逐步進行，司法改革也在不斷的深入推進。在這樣的歷史場景中，中國司法實踐中法律適用的現(xiàn)實狀況如何，即為我的關(guān)注之所在。

民事習(xí)慣法是社會中自發(fā)產(chǎn)生的行為規(guī)范，①既有約定產(chǎn)生的，也有俗成形成的，同中國社會有著良好的契合性，滿足了民眾的利益保障、安全維護等需要。固有中國社會運用民事習(xí)慣法解決糾紛極為普遍。中華人民共和國成立以來，由于歷史傳統(tǒng)、社會發(fā)展等因素的影響，我國的人民法院也通過適用民事習(xí)慣法定分止?fàn)?，解決民事糾紛，維護社會秩序。盡管隨著法治建設(shè)的推進，民事習(xí)慣法在司法中適用的空間有所縮小，但是其適用仍然是客觀存在的。特別是2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過、自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》(下稱《民法總則》)第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一條款為法律適用條款，直接確認(rèn)了習(xí)慣法為我國民法的法源，②為人民法院適用民事習(xí)慣法提供了更為明確的法律根據(jù)。

對當(dāng)代中國人民法院適用民事習(xí)慣法的現(xiàn)狀進行評析，③思考人民法院適用民事習(xí)慣法的意義，分析人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)，討論人民法院適用民事習(xí)慣法的方式，探討人民法院適用民事習(xí)慣法的效力，進而促進司法共同體對此問題形成共識，有助于進一步提升司法實踐中對民事習(xí)慣法適用的重視程度。④同時，通過分析人民法院對民事習(xí)慣法的適用來管窺當(dāng)代中國司法的發(fā)展，揭示中國司法的現(xiàn)實和特點，對理解和思考當(dāng)代中國正在進行的司法改革也有一定的意義。

一、人民法院適用民事習(xí)慣法的意義

在司法實踐中，人民法院適用民事習(xí)慣法解決糾紛有助于克服民事制定法的局限，也是尊重民族法傳統(tǒng)、固有良善法文化的體現(xiàn)，有助于法律與社會生活的一致和協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮法律的社會功能、實現(xiàn)司法的功能。

在現(xiàn)代法律生活中，國家制定法發(fā)揮著越來越重要的作用，制定法一般是現(xiàn)代國家最主要的法律淵源，是國家特定機關(guān)依照一定職權(quán)和程序創(chuàng)制的成文法。制定法較為系統(tǒng)、抽象、嚴(yán)謹(jǐn)，對社會關(guān)系進行全面的調(diào)整，充分體現(xiàn)了人類的認(rèn)識水平和智慧。制定法結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確；制定法簡潔明確，適用方便；有法可依，客觀準(zhǔn)確；制定法具有可預(yù)測性，有利于普通民眾知法用法。⑤但是制定法也有其局限?！俺晌姆ㄖ髁x的優(yōu)點是，法律的內(nèi)容明確，有利于維持法的統(tǒng)一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺點是法律的內(nèi)容僵硬化，缺乏彈性，難以適應(yīng)社會的變動?！雹拗贫ǚň哂械姆忾]、僵硬的局限性，制定法要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，但社會生活卻時刻處于變遷狀態(tài)，因而制定法表現(xiàn)出滯后性。制定法的抽象性決定了其難以達到同種情況同種對待的效果，并難以保證司法公正。制定法只規(guī)定了法律所要求或禁止的行為的整齊劃一的一般模式，而出現(xiàn)在法律適用者面前的常常卻是異常豐富的形態(tài)，不同的法官在理解上難免有所差異，進而導(dǎo)致對同類案件的審理的結(jié)果卻不同，從而難以實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。⑦民事制定法的僵化性在一定程度上可以用民事習(xí)慣法來加以克服。現(xiàn)代法國學(xué)者布法爾甚至認(rèn)為：“把法律的第一淵源位置讓位于民事習(xí)慣，因為法的這一淵源具有廣泛性、概括性和現(xiàn)實性”。⑧

同時，民事習(xí)慣法是民事立法的補充?！吧w法令所未規(guī)定之事項一語，只能表示習(xí)慣僅有補充法律之效力?！雹峒词姑袷铝⒎ㄖ贫确浅＝∪?，民事制定法也無法如民事習(xí)慣法那樣能夠深入、全面地滲透到人們衣食住行等日常生活的各個領(lǐng)域，故民事制定法的調(diào)整必然會出現(xiàn)“真空”領(lǐng)域，這必然為民事習(xí)慣法發(fā)揮調(diào)整作用留下了空間。

民事習(xí)慣法往往是在長期的民事活動中自然形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和地方文化，表現(xiàn)出社會實際民事生活的特點。民事習(xí)慣法大量存在于民眾的生活之中，既豐富多彩，又世代相傳，良善的民事習(xí)慣法是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分。中國社會的民事習(xí)慣法的生成過程是與人的慣常性相聯(lián)系的，是滿足和符合民眾的需要與本性相一致的，“幾乎全然是從自身內(nèi)部，圓融自洽地發(fā)展起來的”。⑩黑格爾曾經(jīng)指出：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的倫理、民族的法制、民族的風(fēng)俗以及民族的科學(xué)、藝術(shù)和技能，都具有民族精神的標(biāo)記。”同時，法律之所以具有本土性，主要基于法律直接來源于人與人之間的習(xí)慣。因此，從某種意義上認(rèn)識，在司法活動中人民法院的法官適用民事習(xí)慣法是對民族傳統(tǒng)、民族歷史、民族文化特別是善良法文化的尊重。從某種意義上講，這種產(chǎn)生于生活、經(jīng)過人們自愿選擇的民事習(xí)慣法，是人們真實生活的寫照與反映，體現(xiàn)著人們的一般道德評價標(biāo)準(zhǔn)乃至行為準(zhǔn)則，同樣應(yīng)該得到認(rèn)可與遵守。

法律效果與社會效果的統(tǒng)一為我國司法的重要目標(biāo)。面對復(fù)雜的民事行為和民事糾紛，人民法院法官結(jié)合當(dāng)?shù)厣鐣木唧w經(jīng)濟、社會、文化特點，考慮當(dāng)事人和其他民眾的法情感、法觀念，在司法活動中將民事習(xí)慣法進行調(diào)適性適用，妥善解決糾紛，有助于裁判結(jié)果為當(dāng)事人和社會所接受，求得“法律效果與社會效果”統(tǒng)一和“情、理、法”的統(tǒng)一，實現(xiàn)司法公正，保障法律、司法具有極大的權(quán)威。為此，《最高人民法院關(guān)于進一步加強新形勢下人民法庭工作的若干意見》(法發(fā)〔2014〕21號)指出，人民法庭應(yīng)當(dāng)積極總結(jié)不同類型案件的特點，在法律規(guī)定框架內(nèi)，恰當(dāng)借助鄉(xiāng)規(guī)民約，尊重善良風(fēng)俗和社情民意，創(chuàng)新調(diào)解工作方法，力求從根源上徹底化解矛盾。最高人民法院院長周強走進陜西富縣直羅鎮(zhèn)當(dāng)事人家中走訪時也表示，“群眾說事、法官說法”機制把法治思維、法治手段和村民自治結(jié)合起來，把法律和道德、鄉(xiāng)規(guī)民俗結(jié)合起來，有利于矛盾糾紛的化解，是通過法治手段加強鄉(xiāng)村治理的有效形式，要大力推廣這種做法。這都肯定了人民法院在司法實踐中尊重鄉(xiāng)規(guī)民約、善良風(fēng)俗、鄉(xiāng)規(guī)民俗等良善的民事習(xí)慣法的必要性和重要意義。

同時，人民法院在糾紛解決中適用民事習(xí)慣法能夠彌補法律漏洞，及時定紛止?fàn)?；在一定程度上能夠減輕當(dāng)事人的負擔(dān)、減少當(dāng)事人和社會的耗費，合理利用和節(jié)約了司法資源，從而提高了司法效率、降低了司法成本。

二、人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)

民事活動一般按照意思自治原則進行，當(dāng)事人在平等、自愿情況下進行民事行為。因此，除非國家法律明文禁止，民事習(xí)慣法一般就具有效力，國家司法機關(guān)和法官在解決糾紛時可以適用民事習(xí)慣法，按照民事習(xí)慣法處理民事爭端。

我國的《憲法》、《刑法》、《民法通則》、《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《民事訴訟法》等現(xiàn)行法律都明文規(guī)定了習(xí)慣法的法律地位，人民法院適用民事習(xí)慣法有著明確的法律依據(jù)。

特別是《民法總則》第10條明確規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，這為人民法院適用民事習(xí)慣法提供了更為明確的法律根據(jù)。此條中的“法律”為制定法，且應(yīng)當(dāng)理解為制定法中的法律規(guī)則；“習(xí)慣”為規(guī)定有權(quán)利義務(wù)的習(xí)慣法。

除第10條規(guī)定外，《民法總則》第8條也規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！边@間接的規(guī)定了人民法院適用民事習(xí)慣法的依據(jù)。

我國《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！钡?51條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定。自治區(qū)人民代表大會制定的，依照法律規(guī)定報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)或者備案；自治州、自治縣人民代表大會制定的，報省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)?！?/p>

我國《合同法》有六處規(guī)定了作為習(xí)慣法的“交易習(xí)慣”的效力。如《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！钡?0條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?25條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”第136條規(guī)定：買賣合同“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。”

我國《物權(quán)法》有兩條明確規(guī)定了習(xí)慣法的地位，其中第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”第83條規(guī)定：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

許多行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治法規(guī)、規(guī)章也規(guī)定了民事習(xí)慣法的法律地位。如國家工商行政管理總局2010年12月31日公布自2011年2月1日起施行的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第6條規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，其中第一款規(guī)定：“違背交易慣例、消費習(xí)慣等或者無視商品的功能，將不同商品強制捆綁銷售或者組合銷售?！比?987年1月17日伊犁哈薩克自治州第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過、1987年2月14日新疆維吾爾自治區(qū)第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議批準(zhǔn)、2005年3月27日伊犁哈薩克自治州第十一屆人民代表大會第三次會議修訂、2005年7月29日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議批準(zhǔn)的新疆《伊犁哈薩克自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉補充規(guī)定》第4條規(guī)定：“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣。”第9條也規(guī)定：“婚嫁應(yīng)當(dāng)從簡。對巧立名目、加重經(jīng)濟負擔(dān)的結(jié)婚習(xí)俗，村(居)民自治組織應(yīng)制定村規(guī)民約、村(居)民章程加以規(guī)范。當(dāng)?shù)厝嗣裾畬榧迯暮啈?yīng)予引導(dǎo)、支持?！痹偃?989年3月8日四川阿壩藏族羌族自治州第六屆人民代表大會第二次會議通過、1989年9月20日四川省第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議批準(zhǔn)的《阿壩藏族羌族自治州施行〈中華人民共和國繼承法〉的變通規(guī)定》第4條規(guī)定：“繼承從被繼承人死亡時開始。繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理；沒有遺囑、遺贈和扶養(yǎng)協(xié)議的，經(jīng)繼承人協(xié)商同意，也可以按照少數(shù)民族習(xí)慣繼承。”又如2009年3月12日四川省木里藏族自治縣第十一屆人民代表大會第三次會議通過、2009年7月22日四川省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議批準(zhǔn)的《木里藏族自治縣實施〈四川省〈中華人民共和國草原法〉實施辦法〉的變通規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“合理利用草原，明確劃分夏秋和冬春草場，實行輪牧、休牧、禁牧制度。共同承包使用的草場，必須遵守分季放牧慣例以及按約定俗成所確定的放牧路線和搬場時間，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和草原行政主管部門負責(zé)監(jiān)督實施?！边€如1999年6月30日深圳市二屆人大常委會第33次會議通過、2004年4月16日深圳市三屆人大常委會第31次會議修正的廣東省《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》第57條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)依照合同的約定支付代理商應(yīng)得的報酬。如果代理合同未明確規(guī)定報酬的數(shù)額的，代理商有權(quán)依據(jù)其在授權(quán)范圍內(nèi)實際提供的服務(wù)，依商業(yè)慣例獲得合理的報酬?！边@些法規(guī)涉及婚姻習(xí)慣法、繼承習(xí)慣法、物權(quán)習(xí)慣法、商事習(xí)慣法等民事習(xí)慣法。

許多法律法規(guī)特別重視將少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣認(rèn)可為習(xí)慣法。如1997年7月11日經(jīng)國務(wù)院第60次常務(wù)會議通過、2012年11月9日修正的國務(wù)院《殯葬管理條例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗；自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉”。又如2010年3月29日云南省迪慶藏族自治州第十一屆人民代表大會第六次會議通過、2010年5月28日云南省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議批準(zhǔn)的《云南省迪慶藏族自治州民族團結(jié)進步條例》(2010)第22條規(guī)定：“自治州內(nèi)的賓館、飯店、機場、車站等公共場所，不得因宗教信仰和生活習(xí)俗不同，拒絕接待和歧視各民族公民?！痹偃?018年6月4日十三屆甘肅省政府第13次常務(wù)會議審議通過、自2018年8月1日起施行的《甘肅省地圖管理辦法》第8條規(guī)定，從事地圖編制活動，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家有關(guān)地圖編制標(biāo)準(zhǔn)，遵守國家保密法律法規(guī)和地圖內(nèi)容表示的有關(guān)規(guī)定；地圖內(nèi)容表示應(yīng)當(dāng)不得出現(xiàn)違背民族政策和風(fēng)俗習(xí)慣，影響民族團結(jié)的內(nèi)容。還如新修訂后自2018年4月10日起施行的《延邊朝鮮族自治州老年人權(quán)益保障條例》第21條也規(guī)定：“興辦各類老年福利服務(wù)機構(gòu)和老年人服務(wù)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣?！边@些法律規(guī)范也與民事習(xí)慣法有關(guān)。

以上這些國家制定法對民事習(xí)慣法都進行了認(rèn)可，使人民法院對民事習(xí)慣法的適用具有了明確的依據(jù)。

三、人民法院適用民事習(xí)慣法的條件

在糾紛解決過程中，人民法院適用民事習(xí)慣法并非由人民法院的法官隨意進行的，而是需要符合一定的條件，受到一定的限制和約束。這些條件包括長期性、共知性、內(nèi)心確信性、可證明性等積極條件和不違反法律的強制性規(guī)定、不違反公序良俗等消極條件。

從司法實踐考察，人民法院適用民事習(xí)慣法的條件一般包括制定法無明文規(guī)范、不違公序良俗、社會共知等方面。

現(xiàn)代法治社會強調(diào)法律的規(guī)范性、可預(yù)測性，因而制定法更能體現(xiàn)法律的這一特點而成為第一法源。在司法活動中，法官首先應(yīng)當(dāng)尊重制定法、適用制定法。我國《法官法》第3條規(guī)定：“法官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)?！钡?條關(guān)于法官應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)中包括了“嚴(yán)格遵守憲法和法律”和“審判案件必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公辦案，不得徇私枉法”的內(nèi)容?！斗ü俾殬I(yè)道德基本準(zhǔn)則》第2條也規(guī)定：“法官在履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)忠實于憲法和法律，堅持和維護審判獨立的原則，不受任何行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉，不受來自法律規(guī)定之外的影響?！币虼耍嗣穹ㄔ旱姆ü龠m用民事習(xí)慣法，應(yīng)以沒有相應(yīng)的民事制定法具體明確的規(guī)定為前提，凡是民法典等民事法律、法規(guī)已經(jīng)有明確規(guī)定的，就應(yīng)直接適用民法典等民事法律、法規(guī)的規(guī)定而不能適用民事習(xí)慣法。只有在民法典等民事法律、法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不清的情況下，才能考慮參照民事習(xí)慣法處理民事糾紛。

民事習(xí)慣法種類多樣、內(nèi)容復(fù)雜，從某種角度認(rèn)識也有先進和落后之分。因此，不是所有的民事習(xí)慣法均能成為我國人民法院適用的依據(jù)，只有那些不違反公序良俗、不違反國家利益和社會公共利益的民事習(xí)慣法才可以在民事審判中適用。人民法院法官在司法過程中適用的民事習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是合理的、適應(yīng)民眾生活要求和社會發(fā)展需要的習(xí)慣法。

關(guān)于善良習(xí)俗、習(xí)慣法的良善問題，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為，善良習(xí)俗是指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求，它強調(diào)法律或社會之起碼的“倫理性”，從而應(yīng)將這種倫理要求予以規(guī)范化，禁止逾越?？梢?，此處強調(diào)了善良習(xí)俗的倫理性及其這種倫理要求的“起碼性”。史尚寬先生認(rèn)為，善良習(xí)俗謂為社會國家之存在及其發(fā)展所必要之一般道德。強調(diào)了善良習(xí)俗對國家社會發(fā)展在道德要求上的必要性。善良風(fēng)俗、習(xí)慣法大量存在于人們的生活當(dāng)中，既豐富多彩，又世代相傳，是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分。在龐雜的民間習(xí)俗、習(xí)慣法中，找出善良風(fēng)俗、習(xí)慣法也并非無從下手，只要注意收集、整理，區(qū)分良莠，仔細甄別，就可達到去偽存真、去粗取精的目的。如在一起市民回家祭祖發(fā)現(xiàn)父墳被平而訴開發(fā)商的案件中，法院認(rèn)為，祖墳是后代追憶、祭祀已逝祖先的特定場所，對后人存在著重大的精神寄托。維護祖墳的完好是一種公序良俗，祖墳被毀壞，侵害了死者的人格利益，影響了死者近親屬的祭祀，造成了一定的精神損害。同時，墳?zāi)沟臉?gòu)筑需要投入一定的人力物力，具有一定財產(chǎn)性質(zhì)。因此，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)對王先生承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最終經(jīng)調(diào)解，雙方達成開發(fā)商一次性賠償王先生經(jīng)濟損失1萬元，并賠償其精神損害撫慰金2萬元的賠償協(xié)議。

關(guān)于不違公序良俗問題，民國時期就很重視。國民政府定都南京后，當(dāng)時的民法起草會在民法總則說明書中也做出了這樣的說明：“習(xí)慣之效力，歐美各國立法例本自不同。我國幅員遼闊，禮俗互殊，各地習(xí)慣，錯綜不齊，適合國情者固多，而不合黨義違背潮流者亦復(fù)不少，若不嚴(yán)其取舍，則偏頗窳敗，不獨阻礙新事業(yè)之發(fā)展，亦將摧殘新社會之生機……根據(jù)法制精神原則，定為凡民事一切須依法律之規(guī)定，其未經(jīng)規(guī)定者，始得援用習(xí)慣，并以不悖公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！币虼?，某些地區(qū)存在的違反一般倫理觀念、極度限制個體自由等習(xí)慣法不能視為良善的習(xí)慣法而為人民法院在解決民事糾紛中適用。

在司法過程中適用的民事習(xí)慣法還應(yīng)當(dāng)是社會共知和具有現(xiàn)實影響的。人民法院的法官在解決民事糾紛時，適用的民事習(xí)慣法必須是社會絕大部分成員所知悉和了解，并作為行為規(guī)范普遍遵循、反復(fù)適用的。這些民事習(xí)慣法能夠較好地為一個區(qū)域的社會所接受，具有較廣泛的社會基礎(chǔ)，在社會生活中發(fā)揮著積極的作用。人民法院在司法實踐中適用的習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是在一定時期內(nèi)持續(xù)有效的、在一定區(qū)域內(nèi)為民眾所熟知的習(xí)慣法。這些民間社會的民事習(xí)慣法具有很強的生命力，作為“活法”具體調(diào)整著社會關(guān)系、規(guī)范民眾的行為。

同時，人民法院適用民事習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)符合一定的程序要求。在證明規(guī)則方面，宜采取當(dāng)事人舉證為主法院依職權(quán)取證為輔的舉證模式。主張或申請適用民事習(xí)慣法的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)證明民事習(xí)慣法的存在和具體規(guī)范內(nèi)容。當(dāng)事人一方主張或申請適用民事習(xí)慣法，如果另一方當(dāng)事人表示反對，法院或法官應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就該項民事習(xí)慣法規(guī)則進行充分辯論。一方當(dāng)事人對裁判不服而上訴的，二審法院應(yīng)該認(rèn)真對待；二審終審判決后，認(rèn)為受到不利裁判的一方以民事習(xí)慣法為理由申請再審的，應(yīng)予受理，以檢討是否“適用法律錯誤”。另外，在《民事訴訟法》中也可考慮規(guī)定當(dāng)事人對民事習(xí)慣法的主張權(quán)利以及辯論的權(quán)利，進一步完善民事習(xí)慣法司法適用的程序。為規(guī)范人民法院法官對民事習(xí)慣法的適用，應(yīng)強調(diào)法官對民事習(xí)慣法的“釋明義務(wù)”、“釋明責(zé)任”，規(guī)定諸如“法官援引民事習(xí)慣法作為裁判的依據(jù)，應(yīng)充分論證其合理性和正當(dāng)性”等內(nèi)容，提請和引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞民事習(xí)慣法的存在、內(nèi)容、效力等進行主張和反駁，詳細釋明舉證責(zé)任、證明責(zé)任和法律后果；人民法院的法官需要更加充分的進行價值性論述，詳細闡述習(xí)慣法作為裁判法律依據(jù)的理由，以增加裁判的合法性、合理性并使當(dāng)事人理解法院的裁判，接受人民法院根據(jù)民事習(xí)慣法的裁判。

四、人民法院適用民事習(xí)慣法的方式

人民法院適用民事習(xí)慣法是一個客觀的事實。在許多西方學(xué)者看來，民事習(xí)慣法依然在很大范圍內(nèi)形成和發(fā)展著法。如當(dāng)代德國的主流學(xué)說均認(rèn)為民事習(xí)慣法是有“約束力”的規(guī)范，并且以同制定法相同的方式適用。

德國學(xué)者哈貝馬斯曾指出，“為了實現(xiàn)法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。因為這兩者不容易調(diào)和，兩套標(biāo)準(zhǔn)必須在司法實踐中達成妥協(xié)?！倍嗣穹ㄔ哼m用民事習(xí)慣法正是滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件的主要途徑。

在我國司法實踐中，人民法院適用民事習(xí)慣法的方式比較多，法官主要通過直接采用和解釋法律、司法調(diào)解等間接方式適用民事習(xí)慣法解決民事糾紛，通過直接方式和重述、隱含、變通等間接方式使民事習(xí)慣法在審判中得以適用。

1．直接采用

在司法過程中，人民法院法官可以直接采用民事習(xí)慣法作為法律依據(jù)來解決糾紛。這主要表現(xiàn)為法官根據(jù)《合同法》對“交易習(xí)慣”的認(rèn)可和《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系和法定孳息的規(guī)定等，適用民事習(xí)慣法直接處理爭端。如2005年12月，山東省青島市李滄區(qū)人民法院在一起因拆遷引發(fā)的財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案中，根據(jù)“頂盆過繼”這一農(nóng)村習(xí)慣法判決房屋歸頂盆發(fā)喪者所有。一審判決后，原告不服提出上訴。2006年3月，青島市中級人民法院做出維持原判的終審判決。一審法院認(rèn)為頂盆發(fā)喪雖然是一種民間風(fēng)俗，但是并不違反分裂的強制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強制地去干涉它。在此案中，人民法院充分尊重“頂盆過繼”這一客觀存在的農(nóng)村習(xí)慣法，承認(rèn)這一習(xí)慣法的現(xiàn)實效力，并直接采用其作為判決的法律依據(jù)以解決糾紛。我們在一些基層法院進行調(diào)查時，許多法官都表達了對司法過程中直接采用民事習(xí)慣法的肯定看法。

2．解釋法律

我國法官也常常以民事習(xí)慣法解釋制定法，使制定法能夠更具有可接受性和可操作性。法官在民事審判中參考、運用民事習(xí)慣法，結(jié)合民事習(xí)慣法，闡釋和說明制定法的含義，通過法律上的正當(dāng)化技術(shù)處理融合制定法和習(xí)慣法，使調(diào)解更容易進行，使判決更容易為當(dāng)事人所接受。

在民事糾紛的處理過程中，人民法院的法官將諸如風(fēng)水因素等引起的爭議，以民事習(xí)慣法形式對制定法中的相鄰關(guān)系規(guī)范進行具體說明，司法裁判的效果就比較理想。人民法院法官將民事習(xí)慣法引入司法中來、解釋制定法，無疑會增強裁判的可接受性，大大降低法官自身可能面臨的由于當(dāng)事人不服而引起的上訴乃至上訪的風(fēng)險。如劉某因病死亡，其妻饒某按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉辦酒席，收取了禮金4萬余元。劉某與前妻所生之子劉小某訴至法院，要求分割劉某的遺產(chǎn)，其中包括這4萬元喪葬禮金。法院認(rèn)為，喪葬禮金是親朋好友對死者近親屬的撫慰，包含著人情、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，是一種特殊的金錢贈與，不屬于死者遺產(chǎn)范圍，可以按照風(fēng)俗習(xí)慣、公序良俗以及公平原則等進行分割。這是按照民事習(xí)慣法來解釋繼承法中的遺產(chǎn)。法官以民事習(xí)慣法解釋制定法有其一定的社會現(xiàn)實考量和個人利益因素。

3．司法調(diào)解

人民法院適用民事習(xí)慣法解決糾紛主要體現(xiàn)在司法調(diào)解方面，法官在調(diào)解的過程中常常采用民事習(xí)慣法來處理爭端。在民事案件的解決中，法官得拿出自己“客觀化”的標(biāo)準(zhǔn)，法官不僅僅要說服涉案的雙方當(dāng)事人，還要說服自己的同行和其他社會大眾。因而對調(diào)解根據(jù)、裁判依據(jù)的選擇適用，于法官而言是至關(guān)重要的。人民法院的法官在司法過程中借助于法律職業(yè)知識素養(yǎng)和地方性知識及其在長期的司法實踐中所積累的司法經(jīng)驗和司法良知，適用巧妙地司法技術(shù)在國家法律、司法解釋和習(xí)慣法之間進行權(quán)衡并選擇適用，最后綜合得出、形成經(jīng)得起考驗的調(diào)解協(xié)議。

在司法實踐中，法官在法律的框架內(nèi)采用庭外和解、當(dāng)事人撤訴、庭上調(diào)解的方式，巧妙地使民間的民事習(xí)慣法在贍養(yǎng)、繼承、相鄰關(guān)系等案件的處理中實際發(fā)揮作用。如浙江省玉環(huán)縣曾經(jīng)出現(xiàn)一起赴城隍廟獻祭賭咒行為。張某是賣豬肉的屠戶，向鄭某購進生豬。鄭某2012年8月一紙訴狀將其推上了被告席，稱其尚欠貨款25萬元。法院審理時，張某堅稱已全部清償，但卻無法提供任何證據(jù)佐證。宣判前期，法官召集雙方征詢最后意見。鄭某喜色暗露，要求法院支持其訴訟請求；張某則如熱鍋上的螞蟻，不僅要求駁回鄭某訴請，而且當(dāng)場要求法院成全其與鄭某對天賭咒。主審法官順?biāo)浦?，詢問鄭某是否愿意賭咒。鄭某頷首。張某和鄭某立即約定當(dāng)日下午某時，各提豬頭一個趕赴城隍廟獻祭賭咒。主審法官臨下班時，張某一個人匆匆趕來，口里不停地抱怨鄭某毀約，致其苦等了一個下午，不得已只好先在城隍老爺面前發(fā)誓賭咒了。第二日，鄭某前來法院申請撤訴。

在司法調(diào)解這種情況下，法官通過與當(dāng)事人的合作，在當(dāng)事人的配合下將制定法在民事糾紛面前采取了回避和變通的方式，妥當(dāng)?shù)靥幚砹嗣袷铝?xí)慣法與國家制定法之間的矛盾和沖突。

在民事習(xí)慣法的司法運用中，調(diào)解的過程就是一個三方博弈的過程，法官始終處于訴訟格局的中心地位，主導(dǎo)全部的糾紛解決過程。如在一起交通事故損害賠償糾紛的處理過程中，法官就始終把握司法調(diào)解的主動性。2016年12月9日，曾某騎著摩托車載嬸嬸盧某一起到鄰村做工，卻未料半路上與謝某駕駛的摩托車相撞，導(dǎo)致盧某、謝某十級傷殘。經(jīng)鑒定，謝某負主要責(zé)任，曾某負次要責(zé)任。2017年4月，盧某將曾某和謝某告上法庭，訴請賠償各項損失共計6.05萬元，這讓曾某甚感意外。從此，原本和睦的嬸侄關(guān)系出現(xiàn)了一道裂縫。承辦法官意識到此案主體間關(guān)系的特殊性，以不傷和氣為出發(fā)點來處理案件。經(jīng)了解，曾某家經(jīng)濟較拮據(jù)，他是家中僅有的勞動力；而謝某也打算起訴曾某要求賠償部分損失。但首次面對面調(diào)解并不順利。在了解到盧某熱愛祖訓(xùn)家規(guī)、宗族文化后，承辦法官腦中閃出用家訓(xùn)調(diào)解的想法: 盧氏家訓(xùn)有言“篤宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息詞訟”；祖訓(xùn)家規(guī)不僅是永定客家故里的傳統(tǒng)文化，還蘊含豐富的和睦鄉(xiāng)里、誠信守法、戒斗息訟的法治文化，傳遞著人性的真善美，也助力著定紛止?fàn)帯３修k法官主動聯(lián)系曾某與盧某家族中較有聲望的長輩，通過他們做盧某工作。2017年8月10日，在法庭的圓桌調(diào)解室內(nèi)，承辦法官再次組織各方進行面對面調(diào)解，他首先引用客家家訓(xùn)疏導(dǎo)化解，隨后進行耐心細致地釋法說理。在動之以情、曉之以理下，盧某接受了調(diào)解方案，即曾某支付她各項經(jīng)濟損失共計3.2萬元，當(dāng)場付清1.2萬元，剩余2萬元兩年內(nèi)分期付清，謝某對該筆賠償款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

需要注意的是，就我國司法實踐而言，人民法院適用民事習(xí)慣法主要依靠法官個人的司法經(jīng)驗和司法能力，存在著比較明顯的個體差異，因而在類似案件的類似處理方面存在一定的不足和缺陷。

五、人民法院適用民事習(xí)慣法的效力

從一般意義上而言，民事習(xí)慣法為國家制定法的內(nèi)容來源，也為國家制定法的效力基礎(chǔ)。習(xí)慣法在當(dāng)代中國國家立法模式下作為一種補充性法源而存在。習(xí)慣法在當(dāng)代中國法律當(dāng)中主要被用于填補制定法和當(dāng)事人約定不明時以及例外狀態(tài)出現(xiàn)的“漏洞”，其本身更多的體現(xiàn)為一種補充性法源、次要性法源。

人民法院適用民事習(xí)慣法的效力主要表現(xiàn)為優(yōu)先于制定法、補充制定法、解釋制定法等方面。

1．優(yōu)先于制定法

在司法活動中，在一定條件下法官可以將民事習(xí)慣法的適用優(yōu)先于制定法。如《日本商法典》第1條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法中無規(guī)定者適用商習(xí)慣，無商習(xí)慣者適用民法?！痹摋l也確定了商事習(xí)慣法優(yōu)先于民法適用的效力。

民事習(xí)慣法司法適用的優(yōu)先效力方面，我國法律也體現(xiàn)了這一點。如我國《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。”

同時，如果當(dāng)事人有約定，民事習(xí)慣法應(yīng)該有優(yōu)先于任意性規(guī)范適用的效力，人民法院的法官應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，優(yōu)先適用民事習(xí)慣法。

2．補充制定法

在絕大多數(shù)國家的司法實踐中，民事習(xí)慣法往往補充制定法。如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判?！比毡就ㄟ^日本裁務(wù)須知的形式發(fā)展了民事習(xí)慣法的法律淵源地位，根據(jù)1875年日本大政官布告第103號第3條規(guī)定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；無成文法依習(xí)慣；無習(xí)慣者，應(yīng)推考條理裁判之。”日本民法總則第92條規(guī)定：“慣習(xí)如與法令中無關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認(rèn)當(dāng)事人有依慣習(xí)者，從其慣習(xí)。”我國臺灣現(xiàn)行《民法典》第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”

我國法律也較為明確的規(guī)定了民事習(xí)慣法補充制定法的效力。如我國《物權(quán)法》第116條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在制定法沒有實體性規(guī)定的情況下，民事習(xí)慣法就可以補充制定法的不足，直接作為人民法院裁判的依據(jù)，及時地解決民事糾紛。由于國家制定法的局限和資源供給的不足，民事習(xí)慣法就以其內(nèi)生秩序特性自然填補空白，滿足社會規(guī)則需要。民事習(xí)慣法在調(diào)整范圍、功能等方面補充國家制定法。

3．解釋制定法

在糾紛解決過程中，我國法官往往適用民事習(xí)慣法解釋制定法。如我國《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！币虼?，人民法院的法官可以按照交易方面的習(xí)慣法對有爭議的合同條款進行認(rèn)定，從而解決民事紛爭，維護經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)社會和諧。

有的法律規(guī)范規(guī)定的比較原則，這也需要按照習(xí)慣法來具體予以處理。如許多農(nóng)村地區(qū)存在訂婚送彩禮習(xí)慣法。男女雙方為締結(jié)婚姻關(guān)系，基于當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，由一方向另一方給付彩禮的行為；婚姻關(guān)系不成立時，一方就要求悔婚方返還彩禮。如重慶市石柱土家族自治縣崔某與冉某經(jīng)人介紹認(rèn)識，并于2011年4月11日按當(dāng)?shù)剞r(nóng)村風(fēng)俗訂婚。訂婚時，崔某給付冉某彩禮3萬元，同時還給付衣服2套、手機1部和400元紅包(當(dāng)?shù)厮追Q“打發(fā)錢”)。法院審理后認(rèn)為，原告與被告已同居生活兩年，導(dǎo)致被告懷孕3次、流產(chǎn)3次，給被告在身體和心理等方面都有一定的影響，因此不應(yīng)全額返還彩禮。從照顧婦女身心健康原則考慮，法院酌情認(rèn)定被告返還彩禮的50%即1.5萬元。在本案中，人民法院將制定法與民事習(xí)慣法結(jié)合起來進行處理，運用民事習(xí)慣法解釋制定法，取得了良好的效果。

結(jié) 語

在當(dāng)代中國建設(shè)現(xiàn)代法治過程中，重視習(xí)慣法并適用習(xí)慣法、建設(shè)開放性和包容性的法律淵源結(jié)構(gòu)極為必要。這是傳承中華法文化、弘揚中國優(yōu)秀法文化、延續(xù)中華法文明的要求。

總結(jié)我國法治建設(shè)進程中的習(xí)慣法、在人民法院的司法活動中積極適用民事習(xí)慣法，對于妥善解決糾紛、實現(xiàn)司法為民、保障民眾權(quán)益、維護社會安定、建設(shè)和諧社會、推進法治建設(shè)，具有重要的意義。

習(xí)慣法為當(dāng)代中國的正式法律淵源。習(xí)慣法不僅為一種事實，也是一種規(guī)范，可以作為解決糾紛的依據(jù)，法官依法辦事中所依之“法”包括習(xí)慣法；習(xí)慣法不僅在調(diào)解時可以適用，在判決時也可以適用。雖然由于存在審級制度、錯案責(zé)任追究制等，民族地區(qū)人民法院的法官適用習(xí)慣法解決糾紛存在一定的風(fēng)險，但這是可控的，更能夠通過交流、溝通、論證而降低、化解風(fēng)險。我們需要根據(jù)各地區(qū)的特點具體識別民事習(xí)慣法的含義。人民法院需要通過討論、培訓(xùn)促進司法共同體對此問題形成共識，進一步重視司法實踐中民事習(xí)慣法的適用問題。

人民法院適用民事習(xí)慣法是一個復(fù)雜的問題，需要在總結(jié)審判實踐的基礎(chǔ)上進行認(rèn)真的思考和探討。司法是一項社會活動，受到各種社會因素的影響。我們應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)實主義的態(tài)度，從中國社會實際出發(fā)追求法治理想。在民事審判中，人民法院的法官既不能無視民事習(xí)慣法的客觀存在，拒絕適用習(xí)慣法；也不能簡單地認(rèn)識和理解民事習(xí)慣法，而應(yīng)當(dāng)在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的前提下積極適用良善的民事習(xí)慣法，以有利于被社會接受、公眾信服為目的，妥當(dāng)裁量、合法和合理的解決民事糾紛，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

① 民事習(xí)慣法可分為國家法范疇的民事習(xí)慣法和非國家法范疇的民事習(xí)慣法，本文討論的為國家法范疇的民事習(xí)慣法。非國家法范疇的習(xí)慣法是指獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性規(guī)范的總和。參見高其才:《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

② 關(guān)于作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法的討論，詳可參見高其才：《作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。

③ 司法實踐中法官適用習(xí)慣裁判民事案件的做法并非個案，并且得到了最高人民法院的肯定和認(rèn)可。在2009年3月的十一屆全國人大二次會議上，最高人民法院院長王勝俊在《最高人民法院工作報告》中指出：“要重視發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風(fēng)俗習(xí)慣在化解社會矛盾中的積極作用?！?/p>

不過，從我國法院的審判實踐來看，法院運用習(xí)慣尚屬于經(jīng)驗性、個別性、零散性狀況；從裁判文書看，法官對習(xí)慣法的認(rèn)識、對習(xí)慣法的適用差異較大；法院主要在民事案件的調(diào)解過程中從事實角度運用習(xí)慣，從法律根據(jù)角度適用習(xí)慣法直接進行判決的不多，法官更多的傾向于將習(xí)慣作為一種事實而非法律。這反映出法院、法官在習(xí)慣還是習(xí)慣法的認(rèn)識方面并不一致，需要認(rèn)真總結(jié)、探討。參見高其才:《民法典編纂與民事習(xí)慣研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第8頁。

④ 不少學(xué)者討論了民事習(xí)慣法的司法適用問題，如汪洋的《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐:〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造及司法適用》(《中外法學(xué)》2018年第1期)一文認(rèn)為《民法總則》第10條法源條款中的“法律”包含規(guī)范法源與準(zhǔn)規(guī)范法源兩大譜系以及具體規(guī)則與基本原則兩種類型，“習(xí)慣”也應(yīng)作彈性理解，習(xí)慣與習(xí)慣法只是程度差別。對于強制性規(guī)范、任意性規(guī)則、基本原則、習(xí)慣等多元法源，需要建構(gòu)起一套司法適用的步驟與方法。彭誠信的《論〈民法總則〉中習(xí)慣的司法適用》(《法學(xué)論壇》2017年第4期)一文認(rèn)為《民法總則》生效后，我國應(yīng)沿著事實上習(xí)慣——個案中的習(xí)慣法規(guī)則——習(xí)慣法——習(xí)慣立法的進路,通過習(xí)慣的司法適用發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法。王杰、王允武在《少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第1期)一文提出了少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用的原則、前提、程序和方法等具體建議。郭劍平在《論民族習(xí)慣法在民事司法中的適用》(《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第2期)一文中認(rèn)為民族習(xí)慣法適用于民事司法存在體制保障的缺失、對民族習(xí)慣法缺乏必要的調(diào)查和匯編、民族地區(qū)法官適用民族習(xí)慣法的意識有待加強等方面的困境。民族地區(qū)應(yīng)該通過建立善良民族習(xí)慣法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、整理和匯編民族習(xí)慣法民事司法適用案例、加強對民族地區(qū)民眾利用民族習(xí)慣法的引導(dǎo)、培育民族地區(qū)法官自覺運用民族習(xí)慣法的意識理念等方面的措施,以為民族習(xí)慣法在民事司法中的適用提供保障。張宏揚在《當(dāng)代中國民事習(xí)慣法的司法適用——以姜堰市人民法院對婚約財產(chǎn)糾紛的審理為例》(高其才主編：《當(dāng)代中國民事習(xí)慣法》，法律出版社2011年版)一文中，以江蘇省姜堰市人民法院對婚約財產(chǎn)糾紛的審理為對象，探討了民事習(xí)慣法司法適用的背景、過程、效果。

⑤ 董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第186頁。

⑥ 梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第25頁。

⑦ 高其才：《法理學(xué)》(第三版)，清華大學(xué)出版社2015年版，第80頁。

⑧ [法]亨利來·維·布律爾:《法律社會學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第87頁。

⑨ 胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第30頁。

⑩ [德]薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第26頁。

關(guān)于我國法律法規(guī)對習(xí)慣法的認(rèn)可情況，詳可參見高其才等著的《當(dāng)代中國法律對習(xí)慣的認(rèn)可研究》(法律出版社2013年版)。當(dāng)代中國國家法律對習(xí)慣法認(rèn)可的方式主要包括四種方式：(1)采取授權(quán)性條款認(rèn)可習(xí)慣。該種方式主要用于處理尊重中外民族風(fēng)俗習(xí)慣、在民族地區(qū)變通執(zhí)行國家法律法規(guī)和政策等問題。例如1997年的《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行。”(2)采取概括條款(一般條款)處置習(xí)慣。該種方式主要用于處理民事行為遵循公序良俗等問題。例如1986年的《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?3)采取概括條款處理轄區(qū)內(nèi)原有習(xí)慣的效力問題。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機關(guān)作出修改者外，予以保留?！?4)采取具體條款(特指式立法)處置民間習(xí)慣。該種方式主要用于處置民事習(xí)慣與國法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)問題。例如1993年制定的《消費者權(quán)益保護法》第14條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利?！眳⒁姼咂洳牛骸懂?dāng)代中國法律對習(xí)慣的認(rèn)可》，載《政法論叢》2014年第1期。