孔 紅

(中國政法大學人文學院，北京 100088)

反面推論與類比推論、當然推論等并列為法律論證的典型方法，也稱為“反向推理”、“反對解釋”等。①如果制定法對待決案件所屬的事實類型未作規(guī)定，但對于相反的事實情況有明確規(guī)定，則可能需要依據(jù)規(guī)則進行反面推論。比如，法律規(guī)定了“如果某個事實是M，則該事實引起法律后果P”，法官確認案件事實不是M(是非M)且該案件屬于法律調(diào)整的范圍，但是制定法沒有規(guī)定對不是M的情況應當如何處理，法官就可能運用反面推論據(jù)此得出“如果某個事實不是M，則該事實引起法律后果非P”。如梁慧星先生所說：“各地法院在一些案件的審理中，總是自覺不自覺地運用反對解釋方法?！盵1]P169由于反面推論發(fā)生于法無規(guī)定的情形中，一些學者如卡爾恩吉施、[2]P187鄭永流教授明確地將其作為法律漏洞填補或法律續(xù)造的推論方法。

一方面，反面推論在實踐和理論中得到了普遍認可，另一方面，關(guān)于反面推論的很多論述卻令人感覺似是而非、難以自洽。在《裁判的方法》中，梁慧星先生認為反對解釋的邏輯是：若MP，則非M非P。他對此作了一個很長的腳注，說有人從形式邏輯的角度對此提出了質(zhì)疑，但是他所談反對解釋均是參考了其他學者的論述，如臺灣學者楊仁壽的《法學方法論》，“我認為，法學方法論雖從形式邏輯借鑒而來，但其運用又與邏輯學有所不同，應不奇怪。”[1]P170相同的腳注也出現(xiàn)在《民法解釋學》談及反對解釋的地方。[3]P272由此推測梁先生在這個問題上是存有疑惑的，且在兩書出版相隔的幾年中，始終未解除這個疑惑。再以鄭永流教授的教材《法律方法階梯》為例：“法律條文多以命題形式存在，從結(jié)構(gòu)上可為‘事實構(gòu)成M+法律結(jié)果P’，這是一個如果-那么的假言命題，即有M則有P或‘MP’?！M行反向推論，所得命題當然應是原命題的否命題，即‘非M非P’，這是反向推論的邏輯結(jié)構(gòu)，也是反向推論的規(guī)則。”[4]P213在接下來的“反向推論的適用條件”部分，作者卻又指出：“對某一法律規(guī)范可否作反向推論，應視事實構(gòu)成與法律結(jié)果間之邏輯關(guān)系加以決定”：當M為P的充分條件時，不能進行反向推論。這與前面關(guān)于法律條文之結(jié)構(gòu)為如果-那么的假言命題、進行反向推論可從原命題“MP”得出“非M非P”的說法是不一致的。而且，若反向推論以法律條文為前提，則不應認為制定法于此存在漏洞。因為依常理而言，制定法的漏洞只能用制定法以外的材料如自然法、習慣法等加以填補。

一、反面推論前提辯謬：假言還是普遍性命題？

制定法是借助于語句表達的，準確理解法律條文的邏輯結(jié)構(gòu)是正確理解法律的前提。依據(jù)通說，陳述行為規(guī)則或裁判規(guī)則的法律條文由事實構(gòu)成(用M表示)和法律結(jié)果(用P表示)兩部分組成，前者與后者之間具有蘊涵關(guān)系，記為：MP。正是這種形式的命題充當了反面推論的前提。為了澄清反面推論，有必要先對作為其前提的法律條文進行分析：法律條文的一般形式是假言命題嗎？

邏輯上的假言命題是對自然語言中諸如“如果A則B”、“只要A就B”一類語句的邏輯抽象，其形式為AB，A和B分別稱為假言命題的前件和后件。按照弗雷格在現(xiàn)代邏輯的奠基之作《概念文字》中的表述，只有當“A和B意謂可判斷的內(nèi)容”且都有真值時，它們才有資格充當假言命題的前、后件。假言命題的真值則由其前、后件的真值確定。在《思想結(jié)構(gòu)》一文中，弗雷格強調(diào)說，并不是每一個具有“如果A則B”形式的句子都表達一個假言命題。若A或B不是表達完整思想的獨立的句子，則“如果A則B”就沒有表達一個假言命題，而是屬于另一種結(jié)構(gòu)。關(guān)于“另一種結(jié)構(gòu)”的情形他舉了這樣一個例子：“如果某人是兇手，那么他是罪犯”。這個句子的兩個分句“某人是兇手”和“他是罪犯”分別包含著非特定指稱的指示詞：“某人”、“他”，因此這兩個分句都不能獨立表達一個完整的思想。一旦脫離了整個句子，就無法判斷“某人是兇手”和“他是罪犯”確切表達了什么意思，也無從判斷它們是真的還是假的。盡管如此，整個句子“如果某人是兇手，那么他是罪犯”則表達了一個完整的思想，這依賴于“某人”與“他”在整個句子中具有的相互參照關(guān)系，以及“如果…那么…”所起的聯(lián)結(jié)作用。在一個假言命題“如果A則B”中，總共出現(xiàn)了三個命題：“A”、“B”、“如果A則B”。而如果是“另一種結(jié)構(gòu)”，就只有“如果A則B”這一個命題。弗雷格闡述假言命題時所舉的例子如“如果月亮位于方照，那么月亮呈半圓形”、“如果2大于3，那么4是一個素數(shù)”等，均不出現(xiàn)相互參照的非特定指示詞。他指出，自然語言句子表層語法結(jié)構(gòu)背后還有其深層語法結(jié)構(gòu)，這種深層語法結(jié)構(gòu)就是句子的邏輯形式或邏輯結(jié)構(gòu)。具有相同表層形式的句子并不一定對應同一種邏輯結(jié)構(gòu)，例如“蘇格拉底是哲學家”與“倫理學家是哲學家”都是系詞結(jié)構(gòu)的主謂句，但兩者的邏輯形式卻截然不同。對于具有“如果A則B”形式的句子來說，區(qū)別兩種不同的邏輯結(jié)構(gòu)是至關(guān)重要的。[5]P172

與假言命題相對的“另一種結(jié)構(gòu)”是什么？如何從形式上表示具有相互參照關(guān)系的指示詞？這就涉及弗雷格在《概念文字》中講到的“普遍性”，即現(xiàn)代邏輯中的量詞公式。用字母x代表不確定的指示詞“某人”，同樣用x替代“他”在句子中的出現(xiàn)，以表示兩者總指示同一個對象，整個句子的形式可表示為：x(如果x是兇手，那么x是罪犯)，其中是全稱量詞符號，x讀作“任一x”。

弗雷格從邏輯上區(qū)分的普遍性命題和假言命題，分別對應著法律中的一般規(guī)范命題和法律適用語境下指向特定對象的具體命題。弗雷格強調(diào)對“如果A則B”這類句子的兩種不同邏輯結(jié)構(gòu)加以區(qū)分具有重要意義，同樣，區(qū)分一般性的法律規(guī)范命題與適用情境下的具體規(guī)范命題也具有十分重要的意義。哈特曾說：法律的標準方式是一種普遍性的行為指示：“這種普遍性并不會指出特定人，也不會只對特定人發(fā)出，更不會指出特定的行為?！盵6]P20恩吉施則指出：“一個條件式的法律命令由前句和后句組成，因而，‘事實構(gòu)成’和‘法律結(jié)果’作為法律規(guī)范的要素，不允許與具體的生活的事實構(gòu)成和具體的法律結(jié)果(當它依法律規(guī)范作出時)相混淆。”[2]P34法律條文作為一般性的規(guī)定，其邏輯形式必然是攜帶變元的，因而并不是一個假言命題。只有當法律規(guī)則適用于某個具體情況，特定的主體、客體等對象被代入到變元的位置上時，句子表達才會具有假言命題形式，例如“如果張三是兇手，那么張三是罪犯”。

如果混淆了法律命題的兩種不同形式和思維層次，將法律條文視為假言命題，就會掩蓋一些重要的問題。例如，只有將一個法律規(guī)則的邏輯形式表示為x(M(x)P(x))，我們才可能提出這樣的問題：變元x的論域是什么？換言之，這個法律規(guī)則所適用的對象范圍是什么？用來約束變元x的一定是全稱量詞嗎？如果使用全稱量詞，法律規(guī)則的例外情形又當如何表示？這些都是法律邏輯中至關(guān)重要的問題。以量詞為例，20世紀70年代興起的概稱句邏輯就提供了另一種處理手段。根據(jù)概稱句邏輯，省略量詞的句子可能是一個全稱句，如“偶數(shù)是能被2整除的”，也可能是一個概稱句，如“鳥會飛”?！傍B會飛”并不是說所有的鳥都會飛，而是說一般的鳥或典型的鳥會飛。概稱句及其推理適于用內(nèi)涵邏輯的方法研究。法律條文中有些是全稱句，還有大量的屬于概稱句，需要用概稱句邏輯來表達、處理其中的推論?；诖?，以下將全稱量詞x改寫為(x)，(x)(M(x)P(x))可以解釋為全稱命題或者概稱命題。

二、反面推論圖式辯謬：充分還是必要條件？

克盧格在《法律邏輯》一書中對反面推論做了比較細致的論述。鑒于此書在法律邏輯領(lǐng)域產(chǎn)生的深遠影響，本文將主要針對克盧格的圖式加以分析?？吮R格觀察到法律實踐中有很多反面推論的典型例子，而從法哲學角度看，凱爾森的“消極規(guī)范”理論恰好為實踐中這一通行的做法提供了理論依據(jù)。因此，他將反面推論列為法律邏輯的一種特殊論證形式。“在法律學科中，通過反向論證進行的推理大多數(shù)時候都是依照如下圖式來進行的：

前提：如果某個事實滿足了制定法前提V1，V2，Vm，那么它就會引發(fā)法律后果R1，R2，Rn。

結(jié)論：如果某個事實未滿足制定法前提V1，V2，Vm，那么它就不會引發(fā)法律后果R1，R2，Rn。”[7]P186

為統(tǒng)一表述，將上述圖式改寫為：

圖式1 前提：如果某個事實滿足了制定法前提M，那么它就會引發(fā)法律后果P。

結(jié)論：如果某個事實未滿足制定法前提M，那么它就不會引發(fā)法律后果P。

盡管從經(jīng)驗和法理兩方面看，克盧格都對反面推論抱有相當?shù)男判模捎谒膱D式與梁慧星先生、鄭永流教授描述的圖式一樣，均屬于邏輯無效的假言推理否定前件式，因此他必須設法回應來自邏輯學的質(zhì)疑。正是在克盧格試圖對反面推論做出邏輯證明的過程中，反面推論突然偏離了原來的方向，變得面目全非。在用直言命題邏輯做了一番不成功的“證明”后，克盧格轉(zhuǎn)而求助于謂詞邏輯。“一旦用希爾伯特-阿克曼的一階謂詞演算公式來翻譯其前提，就馬上可以說明，它并沒有得到清晰的表述。”[7]P190他認為，從作為前提的法律條文本身無法看出其中發(fā)生的是充分條件、必要條件還是充要條件關(guān)系，而這恰恰決定著是否允許作反面推論。克盧格接著分別就這三種情形討論了反面推論，其結(jié)果可以視為主圖式2之下的三個子圖式(其中“……”讀作“只有…才…”，“……”讀作“…當且僅當…”，“…∧…”讀作“…且…”)：

此時不能作反面推論。

以上三個圖式統(tǒng)稱為圖式2。在圖式2-3中，前提所包含的斷定充分條件的部分M(x)P(x)是不起作用的，推論僅依賴于其中斷定必要條件的M(x)P(x)，因此圖式2-3實際上是圖式2-2的一個特例，故不必再將圖式2.3單列為一種情形。這三個子圖式可以概括為：反面推論是從“A是B必要條件”推出“A是B必要條件”的有效推理。圖式2說明的是在前提各種可能的解釋之間如何選擇，而圖式1反映的是從前提到結(jié)論的過渡，是一個推論過程，圖式2與圖式1定義的反面推論是不同的。為了區(qū)別于圖式1，以下將圖式2所定義的推論稱為“基于必要條件的反面推論”。

在具體運用時，圖式2-2的前提與結(jié)論的表述方式當有所不同，因而表面上看不會是簡單的同語反復。克盧格解釋說，圖式2-2說的是：“‘如果對于所有x而言，只有當x是一個滿足前提M的事實時，x才是一個引發(fā)法律后果P的事實，那么，對于所有的x而言，只要當x是一個不滿足前提M的事實，x就是一個不引發(fā)法律后果P的事實?！蛘吆喲灾?，‘如果只有當前提M被滿足時法律后果P才會發(fā)生，那么，只要前提M不被滿足法律后果P就不會發(fā)生?！盵7]P192對任何一種自然語言來說，這個解釋都不具有太大的實際意義，因為陳述必要條件關(guān)系的法律條文不一定采納包括“只有…才…”在內(nèi)的某一種表述形式，例如“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”、“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”都是陳述必要條件關(guān)系的法律條文。由于“只有A才B”與“如果非A則非B”邏輯等值且可以表示為相同的邏輯形式，圖式2-2只不過是在簡單地重復前提的內(nèi)容，構(gòu)不成一個有意義的推論，更算不上是作為法律論證重要形式的反面推論?！八^反對解釋，是將一個法律條文反過來運用的法律漏洞補充方法?！盵1]P168“反向推論是對法條反面意思的闡述”。[4]P214圖式2-2顯然并不具有一般所理解的反面推論的特征。如果真要從前提(x)(M(x)P(x))出發(fā)進行反面推論，通過否定前件來否定后件，所得結(jié)論應為：(x)(M(x)P(x))，即(x)(M(x)P(x))。例如從“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”推出“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，得定罪處罰”。又如，法律規(guī)定“只有主管機關(guān)依法查閱船舶文書時船長才應將文書送檢”，做反面推論得出的結(jié)論為“只要主管機關(guān)依法查閱船舶文書，船長即應將文書送檢”。

以上分析表明“基于必要條件的反面推論”是不能成立的。然而，也許有人會提出這樣的質(zhì)疑：反面推論之“反面”難道不可以理解為針對命題“只有A才B”中的“A”和“B”所作的否定嗎？從“只有A才B”推出“如果A則B”這一過程至少形式上符合“對法條反面意思的闡述”。這個質(zhì)疑要求我們重新思考將要做出何種選擇：法律里的反面推論，究竟是圖式1所定義的基于充分條件的推論、還是圖式2所定義的基于必要條件的推論？以下將從四個方面進一步論證：“基于必要條件的反面推論”是不成立的，法律里的反面推論實際上是圖式1所定義的基于充分條件的推論。

首先，“基于必要條件的反面推論”與推論的實際操作不符。檢視反面推論的實例，就會發(fā)現(xiàn)其前提很難理解為陳述必要條件關(guān)系的命題。例如“依法禁止出版出版、傳播的作品，不受《著作權(quán)法》的保護”、“……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”、“故意或重大過失之責任，不得預先免除”(引自鄭永流《法律方法階梯》、梁慧星《裁判的方法》)，均應理解為“如果…則…”的關(guān)系、而非“只有…才…”的關(guān)系。

其次，“基于必要條件的反面推論”與對法條的一般認識不符。圖式2之所以區(qū)分三種情況，克盧格給出的理由是“法條沒有得到清晰的表述”，從法條本身看不出是充分條件、必要條件還是充要條件關(guān)系。事實上，學界關(guān)于法條結(jié)構(gòu)是有共識的，即認為法條陳述的是充分條件關(guān)系。恩吉施在論法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)時說：法律規(guī)范是一個條件式的關(guān)系，依據(jù)這種關(guān)系，“事實滿足了法律規(guī)范的抽象事實構(gòu)成，將變成判斷法律結(jié)果的現(xiàn)實性的充分理由”。[2]P41拉倫茨指出，法條“是一種假言語句，此意指：只要具體案件事實S實現(xiàn)構(gòu)成要件T，對于該案件事實即應適用法效果R，簡言之，每個T的事例都適用R?！盵8]P136-137這些說法并未否認陳述必要條件或充要條件的法條的存在，而是說，絕大多數(shù)法條都是表述充分條件關(guān)系的，并且少數(shù)必要條件或充要條件關(guān)系的法條也能統(tǒng)一到充分條件的一般形式之下。例如，“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”相當于“如果法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為，則不得定罪處罰”，“只有主管機關(guān)依法查閱船舶文書時船長才應將文書送檢”相當于“如果主管機關(guān)不依法查閱船舶文書，則船長不應將文書送檢”。充要條件則相當于同時肯定了兩個充分條件關(guān)系。

第三，“基于必要條件的反面推論”與關(guān)于反面推論的其他理論不一致。阿圖爾·考夫曼、烏爾弗里德·諾依曼等很多學者認為反面推論是對類比推論的排除。“類比與反向論證之邏輯關(guān)系的問題對于法律邏輯而言意義重大，因為大量關(guān)于制定法適用的法律爭議都被尖銳化為這樣一個二選一的問題，即在相關(guān)情形中是應該進行類比推理還是進行反向推理?！盵7]P194在面對法律對其未做出明確規(guī)定的案件事實時，既可能運用類比推論得出肯定的結(jié)果，也可能運用反面推論得出否定的結(jié)果。一個經(jīng)典的例子是：據(jù)說古羅馬《十二銅表法》規(guī)定“四足動物所致?lián)p害應由其所有權(quán)人負損害賠償責任”。這條規(guī)定是否適用于鴕鳥？如果運用類比推論，就有：“四足動物所致?lián)p害應由其所有權(quán)人負損害賠償責任，鴕鳥與四足動物具有類似的侵害性，所以鴕鳥所致?lián)p害應由其所有權(quán)人負損害賠償責任。”如果運用反面推論，則有：“四足動物所致?lián)p害應由其所有權(quán)人負損害賠償責任，鴕鳥不是四足動物，所以鴕鳥所致?lián)p害不應由其所有權(quán)人負損害賠償責任。”這意味著，當人們考慮應該選擇作類比推理還是作反向推理時，他所面對的是同一個法律前提。根據(jù)對類比推理的理解，作為其前提的命題并不是必要條件、而是充分條件關(guān)系的命題。②這同時也意味著，不論是類比推論還是反面推論，都不是邏輯有效的，否則相對的另一種推論就是不可能的。而基于必要條件的反面推論是邏輯有效的，因此，必要條件的反面推論不是對于反面推論的正確解釋。

最后，圖式2本身是悖謬的。任何一個必要條件關(guān)系都等價于一個充分條件關(guān)系。一個依圖式2.2進行的反面推論，若將其前提“只有A才B”轉(zhuǎn)換為“如果非A則非B”，其形式又符合了圖式2.1，但是根據(jù)圖式2.1，對此命題不能進行反面推論。這意味著對于同一個命題，既可以、又不可以進行反面推論。

在《法與實踐理性》一書中，顏厥安列出了反面推論的兩種形式。第一種是“一般而言”的邏輯形式：

但由于從(1)推出(2)在邏輯上是一個錯誤的推論，又有法邏輯學家將反面推論表示為另一種“正確的”邏輯形式：

實際上這正是克盧格所主張的基于必要條件的反面推論。顏厥安認為，“要在法律適用中找到邏輯上正確的反面推論似乎不太容易”，也就是說，后面這種形式盡管在邏輯上是正確的，但并不符合法律適用實踐中真正運用的反面推論。

就其本身而言，“基于必要條件的反面推論”所描述的推論過程無論在邏輯上還是在法律上都是不存在任何問題的——如果法律陳述了“只有某個事實滿足了M，它才會引發(fā)法律后果P”，當然可以據(jù)此推斷說：“如果某個事實未滿足M，那么它就不會引發(fā)法律后果P。”但是，這個過程并不是反面推論?！盎诒匾獥l件的反面推論”太過平庸，不能為從事反面推論的法官提供任何所需的幫助。圖式1才是對反面推論的正確描述?？吮R格本人有著很好的邏輯素養(yǎng)，但是，當他把法律中的反面推論闡釋為一種演繹有效的推論形式時，就未免在偏離了的方向上走得太遠了。③

三、反面推論原理辯謬：相對還是絕對推論？

從規(guī)則r出發(fā)進行類比推論或反面推論所得出的結(jié)論都與r相容，但也都不為r所邏輯蘊涵。類比推論除了依據(jù)規(guī)則r，還要求案件事實與規(guī)則的事實構(gòu)成(上例中的“鴕鳥”和“四足動物”)在法律相關(guān)方面具有足夠的相似性。既然反面推論的理據(jù)不在于邏輯的演繹有效性，那么，支撐反面推論的依據(jù)、道理究竟是什么？鄭永流教授認為其依據(jù)的原則是“相同的情況相同對待，不同的情況不同處理”。這句話的前一半是關(guān)于正面推論和類比推論的，后一半則是關(guān)于反面推論的，簡稱“區(qū)別原則”?！皡^(qū)別原則”是否意指不同的情況必定不會引起同樣的法律結(jié)果？顯然不是。正如恩吉施所言：“每一個外行都知道，人們可能出于許多原因而合法或不法?！盵2]P39法律中存在很多同樣結(jié)果可由多種事實引起的情況。一個買賣合同可以因違背善良風俗而無效，也可以因違反法律規(guī)定而無效，還可以因惡意欺詐而無效。依據(jù)刑法的規(guī)定，人們可能由于各種不同的犯罪行為而被判處相同的刑罰。所謂“不同的情況不同處理”或許只是想強調(diào)，相對于法律條文r規(guī)定的“如果某個事實滿足M，那么它引發(fā)法律后果P”，對任一不同于M的事實c均不能援引r進而得出P(c)的結(jié)論，換言之，r不適用于c。但這不意味著這一事實所引起的法律結(jié)果一定不是P。在關(guān)于反面推論的各種論述中，我們幾乎都能發(fā)現(xiàn)隱含在“區(qū)別原則”中的一個邏輯的跳躍，即，從“不能肯定P(c)”一下跳到了“能肯定P(c)”，也可以說，從“規(guī)則r不適用于c”一下跳到了“規(guī)則r的法律結(jié)果P不適用于c”。為了破解反面推論的理論困局，必須對“跳躍”造成的邏輯斷裂加以修補。

由于意識到反面推論不總是行之有效的，論者一般都會特別提出一些適用條件以限制反面推論的運用。修補上述邏輯斷裂的工作不妨從學者反面推論所提出的適用條件切入，看看這些適用條件提供了哪些保障。梁慧星先生認為：“可以作反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的?！@有兩種情形，一種是法律條文采取定義的方式，明確規(guī)定了構(gòu)成要件?！硪环N情形是法律條文采取了完全列舉的方法?！盵1]P170對概念P下定義一般采取條件句形式：“如果滿足條件M，則是P”。根據(jù)定義規(guī)則對M與P外延相稱的要求，這個條件句還有一層言外之意：“如果不滿足條件M，則不是P”，因此定義屬于充要條件關(guān)系。所謂采取完全列舉的方法，如“如果是M1或M2或M3，則是P”，作為一個完全列舉，它也有一層言外之意，即：“如果不滿足條件M1或M2或M3，則不是P”。因此完全列舉也屬于充要條件關(guān)系?？吮R格通過三個子圖式說明了反面推論的適用條件是必要條件關(guān)系(充要條件包含必要條件)，然后又補充說：“在德國理論中尤其存在這樣的建議：例外條款要進行反向推理。”[7]P193針對克盧格的必要條件關(guān)系的適用條件，霍爾維茨進一步解釋說：“當一個法律條文采取了否定的形式，或者是作為主規(guī)則之例外的輔助性規(guī)則，又或者是包含‘僅當’這類表達，則可認定該法律條文陳述了必要條件關(guān)系”，[9]P44-45從這個法律條文出發(fā)就可以有效地進行反面推論。

可以看出，在反面推論的適用條件中反復出現(xiàn)的關(guān)鍵詞除了前面討論過的“必要條件關(guān)系”外，還有“完全列舉”、“例外”。尚不十分清楚的是，“列舉”是在什么范圍內(nèi)進行的？“完全”是相對于什么標準的“完全”？“例外”又是相對于什么而言？下面結(jié)合反面推論的兩個例子具體展開分析。

【例1】《著作權(quán)法》第5條規(guī)定：“本法不適用于(一)法律、法規(guī)，……及其官方正式譯本。(二)時事新聞。(三)歷法、通用數(shù)表通、用表格和公式。”做反面推論得出：不屬于本條款所列范圍的，適用《著作權(quán)法》。

【例2】《刑法》第49條第1款規(guī)定：“犯罪時不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”做反面推論得出：犯罪時已滿十八周歲且非審判時懷孕婦女的人，適用死刑(可以依法判處死刑)。

法律條文的事實構(gòu)成部分都可以視為對情況或?qū)ο蟮牧信e，有些條文列舉多項，有些條文僅列舉一項。將這些法律條文的邏輯形式表示為(x)(M(x)P(x))，列舉所相對的范圍即是變元x的論域，記為X。相對于前提所給的列舉，反面推論的結(jié)論將覆蓋X中的全部剩余對象或某些剩余對象。有些條文從本身的表述即可發(fā)現(xiàn)它所相對的范圍，如，例2是相對于一般犯罪人而言的。有些條文則必須結(jié)合上下文才能找出它所相對的范圍，如例1，根據(jù)《著作權(quán)法》第2至3條知道，它的相對范圍是中國人和符合條件的外國人創(chuàng)作的文學、藝術(shù)、自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品。

一旦找到一個法律規(guī)則r所相對的范圍X，就可以進一步考慮對于X中的一般對象而言法律是否默認了與r的規(guī)定相反的法律結(jié)果。法律的一般性默認是指對于一定范圍內(nèi)的對象在一般情況下默認某種法律結(jié)果。如果一個法律條文(x)(M(x)P(x))是一般性默認的例外，則相當于說，法律默認對其論域X中的一般對象x，有P(x)。對于例1來說，法律默認中國人和符合條件的外國人創(chuàng)作的文學、藝術(shù)、自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品適用《著作權(quán)法》，作品適用《著作權(quán)法》是常態(tài)，不適用《著作權(quán)法》是非常態(tài)，在此意義上說，《著作權(quán)法》第5條就是一個例外。對例2來說，法律默認一般的犯罪人是可以適用死刑的(可以依法判處死刑)。犯罪人適用死刑是常態(tài)，不適用死刑是非常態(tài)，在此意義上說，《刑法》第49條就是一個例外。法律予以默認的這些情況是如此自明且不存爭議，制定法不會、也無須將其明確地表達出來。在進行反面推論時，它們作為背景信息發(fā)揮作用、參與推論，正是由于這個原因，反面推論又被稱為“訴諸沉默的論證”。

為了保證反面推論結(jié)論的正確性，還要求作為前提的法律條文對情況或?qū)ο蟮牧信e是完全的、窮盡的。如果法條的事實構(gòu)成部分使用了“等”、“其他”一類未盡性表述，則由法條本身即可看出列舉實質(zhì)上是不完全的。但一般情況下，要判斷列舉是否完全、窮盡，則必須參照其他法律條文所做的規(guī)定。由于《刑法》第49條第2款又規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”，可知《刑法》第49條第1款關(guān)于死刑適用對象的排除是不完全的，因此，反面推論得出的“如果是犯罪時已滿十八周歲且非審判時懷孕婦女的人，則適用死刑”是不正確的。

不論是確認法律條文中變元解釋的相對范圍，還是確認其是否屬一般性法律默認的例外，還是判斷其是否作了完全列舉，都不能只看單個法律條文本身，還需要參照其他條文乃至法律整體。從其適用條件涉及問題的廣度看，反面推論顯然屬于霍爾維茨所說的“相對適用”的推論?；魻柧S茨區(qū)分了法律規(guī)則的絕對適用和相對適用：只依賴于規(guī)則r本身、無須參考其他法律規(guī)定的適用為“絕對適用”。除了規(guī)則r本身、還要參考其他法律規(guī)定的適用為“相對適用”。他認為，直接運用規(guī)則r進行正面推論以及基于r作類比推論，都是無條件的、絕對的，規(guī)則r本身就為其適用或類比適用提供了充分的理由。與之不同，基于r作反面推論則是有條件的、相對的。如果法律明確規(guī)定了規(guī)則r：“對于事實M應當P”，而我們面對的是不同于M的事實情況N，那么究竟該得出“對于N應當P”抑或“對于N應當P”的結(jié)論，霍爾維茨認為：“即使無法通過類比涵攝于給定的規(guī)則r之下，所假設的規(guī)則r(指“對于N應當P”)也仍然可能因其他的一些法律規(guī)定而得到辯護。因此，除非有充分的理由表明r不能得到其他法律的辯護，否則，對r作反面推論所得到的、與r相反的規(guī)則(指“對于N應當P”)就不能認為是可適用的。總之，經(jīng)由反面推論所建立的法律結(jié)論是否成立，這總是相對的?！盵9]P46因此，依據(jù)r所作的反面推論，除了其前提r，還要考慮其他相關(guān)的法律規(guī)定乃至法律整體。這正體現(xiàn)了法律適用的整體性要求，一部法律并不是法律條文的偶然集合，所有法律條文共同形成了具有某種統(tǒng)一性的規(guī)范體系。恩吉施轉(zhuǎn)述法哲學家施塔姆勒引證的一句話：“一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典?！盵2]P73立法技術(shù)越復雜，對法律條文碎片加以整合的要求就越高?；魻柧S茨認為反面推論本質(zhì)上是元法律層面的，其推論形式必須理解為省略了某些東西。他又具體解釋說，如果對規(guī)則r作反面推論得出結(jié)論“某個M不是P”，則應當認為r既未明確規(guī)定、也未類比式地蘊涵“所有M都是P”。而如果對r作反面推論得出結(jié)論“所有M都是P”，則應當認為r既未明確規(guī)定、也未類比式地蘊涵“有某個M不是P”?；魻柧S茨正確地揭示了反面推論作為相對推論的省略性特征，但是關(guān)于反面推論究竟省略了什么，筆者認為，并不像他說的那樣僅涉及規(guī)則r所規(guī)定或蘊涵的內(nèi)容，而是涉及規(guī)則r背后的法律的一般性默認。

四、可廢止的反面推論

法律實踐中，反面推論并不總是行之有效的。因此，關(guān)鍵在于對任一給定的法律規(guī)則需要判斷能否進行反面推論。找到能進行反面推論的一般規(guī)律，就等于發(fā)現(xiàn)了反面推論的原理。筆者看來，這個規(guī)律并不是作為前提的法律規(guī)則陳述了必要條件關(guān)系，而是該法律規(guī)則是法律一般性默認的一個例外。

“反向推理只能據(jù)此來命名：根據(jù)被法律規(guī)則規(guī)定和未被規(guī)定這一對立關(guān)系，來賦予它們不同的法律后果?！盵10]P276制定法規(guī)定什么、不規(guī)定什么？在假定正常立法能力的前提下，大致上可以說，如果一個事項是立法者感到需要在法律中加以規(guī)定的，那么立法就會對此加以規(guī)定。這一說法的反向等值表述是：如果法律對一個事項未作規(guī)定，則該事項被認為是法律不需要規(guī)定的。這些相對的、未規(guī)定的情況形成了法律的一般性默認，而一般性默認正是法律表達的一個基本特征。以刑法為例，制定刑法是為了確認犯罪、施加懲罰，同時又要防范亂扣罪名、濫施刑罰，以保護公民使其免受國家權(quán)力的侵害。因此，刑法只對有必要規(guī)定的犯罪、責任和刑罰作出規(guī)定，且由罪刑法定原則確保：只有明確規(guī)定為犯罪的才是犯罪，未作規(guī)定的不是犯罪，只有明確規(guī)定應處以刑罰的才能處罰，未作規(guī)定的不能處以刑罰。基于刑法條文的這一語用特征，刑法條文的規(guī)定整體上就可以理解為相對于未規(guī)定的、一般性默認的例外。正如拉丁法諺所說：“例外恰恰確證了非例外的規(guī)則情形。”當然，并不是所有條文都屬于這種用法，如“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”就是一個旨在對犯罪中的某一類型加以特別提示的強調(diào)性規(guī)則，而不是例外規(guī)則。

判斷對法律規(guī)則r能不能作反面推論，首先要從整個法律系統(tǒng)的內(nèi)在邏輯出發(fā)，看就其性質(zhì)而言r是不是屬于一般性法律默認的例外，其次要看它的事實構(gòu)成部分是否作了完全列舉。如果這兩個條件都滿足，就可以直接對r作反面推論。具體步驟為(其中 “…∨…”讀作“…或…”)：

步驟2 檢查是否存在與r平行的、蘊涵相同法律結(jié)果的其他規(guī)定。

2.1如果不存在與r平行的其他規(guī)定，則徑行對r：(x)(M(x)P(x))作反面推論得出：(x)(M(x)P(x))。

【例3】《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”其中事實構(gòu)成“醉酒的人犯罪”相對的范圍是(一般的)犯罪，而刑法默認(一般的)犯罪是應當負刑事責任的，故此條款不是一般性法律默認的例外，不能進行反面推論。

【例4】《刑法》第49條第1款規(guī)定：“犯罪時不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！钡谝徊剑浩涫聦崢?gòu)成相對的范圍是(一般的)犯罪人，而刑法默認(一般的)犯罪人適用死刑(可以依法判處死刑)，故此條款是一般性法律默認的例外。第二步：由于第49條第2款規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”，因此將這兩款整合為：“犯罪時不滿十八周歲的人或?qū)徟械臅r候懷孕的婦女，或者是審判的時候已滿七十五周歲且不是以特別殘忍手段致人死亡的，不適用死刑?！比缓笞鞣疵嫱普摰贸觯骸叭绻皇欠缸飼r不滿十八周歲的，也不是審判的時候懷孕的婦女，又不是審判的時候已滿七十五周歲且不是以特別殘忍手段致人死亡的，則適用死刑。”

圖示3所定義的反面推論基本可以保證結(jié)論的正確性，從形式上能夠轉(zhuǎn)化為“必然得出”的有效邏輯推論。但是，這個反面推論的概念涉及兩個問題：一是該定義實際上預設了法律的完備性。事實上法律永遠不會是完備的，面對現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的各種疑難案件，法律會有沖突、有漏洞，法律體系實際上總是保持著一定的開放性。二是按步驟2.2進行的法條整合有可能極其復雜，甚至在理論或操作上是不可實現(xiàn)的，比如當與前提平行的法律規(guī)定數(shù)目龐大的時候。問題在于，要保證結(jié)論的正確性，又必須使前提對事實類型的列舉是完全的、窮盡的，盡管在法律實踐中這些平行規(guī)定并不需要一一地加以考量。要解決這兩個問題，還需要對上述反面推論的概念和圖式予以修正。

在司法論證過程中，需要對兩種不同層面的推論加以區(qū)分，一種是從法律規(guī)則推出法律規(guī)則的過程，如從(x)(M(x)∨N(x)P(x))推出(x)(M(x)P(x))，本文將這種類型稱為“法律推論”。另一種是從法律規(guī)則和事實推出裁判結(jié)論的過程，如從(x)(M(x)P(x))和M(c)推出P(c)，本文稱為“裁判推論”。一個尚未被充分考慮的問題是，反面推論究竟屬于“法律推論”還是“裁判推論”？前面所引學者們對反面推論的說明顯然都是將其視為法律推論。雷磊就此還做出特別說明：“必須注意到是，由于反向推理是對相似性1的一般化排除方式，因此其論述形式本身不包含對待決案件的描述(c是一個x)。也就是說，它排除了一切cj(事實構(gòu)成T)的案件情形具有法律后果R的可能，而不僅僅針對待決案件c?！盵10]P280如是觀之，反面推論是法律適用之前的預備工作，即先運用反面推論從一般性前提推出一般性結(jié)論，再將該一般性結(jié)論適用于待決案件。應當指出，將反面推論視為純粹“法律推論”并不是理論上必須的。實際上，反面推論只會發(fā)生在為待決案件找法的過程中，因而總是和具體案件事實相聯(lián)系著的。像類比推論一樣，我們可以將其視為一種個案情境下的、具有裁判屬性的“法律推論”。如果法律對案件事實c未作規(guī)定，但對于相反的情況有明確規(guī)定，則可考慮就關(guān)于相反情況的規(guī)則r進行反面推論。其具體步驟為：

如果說圖式3描述的是理論上的反面推論，那么，圖式4定義的則是個案情境下的實際運用的反面推論。這樣處理最大的好處是只需考慮與待決案件事實相關(guān)的法律規(guī)定，從而大大降低了推論的復雜度。同時，由于認可法律的開放性以及不再要求前提r對事實類型作完全列舉，作反面推論得出的結(jié)論P(c)是暫時性的、可辯論的。反面推論不再是演繹有效的推論，而是有說服力的推論。如果用于反駁其結(jié)論的法律理由或其他實質(zhì)性理由被提出且被證立，那么，已經(jīng)得出的結(jié)論P(c)就可能被撤銷。

細心的讀者可能已經(jīng)注意到圖式1、圖式2與圖式3、圖式4之間的不同，圖式1和2描述的是推論的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，而圖式3合4描述的是推論的動態(tài)過程。后者反映了近年邏輯學動態(tài)轉(zhuǎn)向以來對于推理的新的理解與處理方式。由于受來自計算機理論的影響，邏輯學的重要分支模態(tài)邏輯將信息結(jié)構(gòu)與信息動態(tài)變化作為自己研究的主題。在經(jīng)典邏輯中，推理反映的是前提與結(jié)論基于形式結(jié)構(gòu)的真值關(guān)系，相應地，句子的意義是其成真條件。在F. 費爾特曼的論文“更新語義的缺省邏輯”中，[11]P221- 61語義理論的這一口號被更改為：“句子的意義是其信息對主體信念的改變?！蓖评聿辉僖暈榧兇饩渥又g的關(guān)系，而被視為作為主體信念的句子集合的變化過程?；谶@樣的認識，邏輯學可以研究主體間的信息互動推理。一旦不再把反面推論看作演繹有效的推論形式，就能夠?qū)⑵渲糜谵q論程序中加以研究，并由此引出一些有意思的問題，比如反面推論的辯論策略。如果運用反面推論的一方不希望遭到反駁，他可能會更謹慎地考察法律規(guī)定、案件事實及其相關(guān)性。在這種情況下，步驟1中的法律規(guī)則可能不是一個簡單的法律條文，而是由多個條文整合得到的一個法律規(guī)則。而如果運用反面推論的一方認為不太可能招致反駁，他會傾向于直接就某個法律條文作反面推論，只是在對方提出某個反駁意見時，才根據(jù)需要針對反駁意見來補強前面的推論。從這種意義上說，反面推論是具有一種可廢止性質(zhì)的推論，應當運用非單調(diào)邏輯加以研究。

注釋：

① 梁慧星先生在《裁判的方法》中稱之為“反對解釋”，鄭永流教授在《法律方法階梯》一書中稱為“反向推論”，陳顯武教授在其論文中稱為“反轉(zhuǎn)推論”(載《政大法學評論》56期第308頁)，“舒國瀅教授在《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》中將其譯為“反面論述”，雷磊在《法律邏輯》中譯為“反向論證”或“反向推理”。