胡德勝

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

致謝：《國際水道非航行使用法條款草案》第四任特別報告員、美國太平洋大學(xué)麥克喬治法學(xué)院教授麥卡弗里(Stephen C. McCaffrey)先生同作者作為2014-2015年度中美富布賴特訪問學(xué)者訪問該院期間進(jìn)行的有關(guān)討論，對完善本文非常有益。2018年8月 17日上午水利部國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作交流中心陳霽巍副主任一行四人到重慶大學(xué)法學(xué)院調(diào)研交流國際水法領(lǐng)域研究成果和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的座談中，本單位同事黃錫生教授和王江副教授以及外單位學(xué)者鄭州大學(xué)左其亭教授、上海政法學(xué)院何艷梅教授和西北大學(xué)講師許勝晴博士的發(fā)言，對本文的完善也有啟發(fā)。

隨著對水及相關(guān)自然資源的自然規(guī)律的認(rèn)識不斷深入，一方面，人類社會利用不斷發(fā)展或者更新的科技手段，拓展水及相關(guān)資源的功能，進(jìn)行多種或者多重利用，同時多種多項競爭性利用之間的沖突日益增多。另一方面，環(huán)境科學(xué)特別是生態(tài)科學(xué)的產(chǎn)生、不斷發(fā)展和成熟，促使人類重新思考社會發(fā)展與生態(tài)環(huán)境之間的關(guān)系問題，水則因其對于一切生命的不可或缺而成為焦點(diǎn)之一?；诠餐淖匀毁Y源或者利益訴求，國際水法上出現(xiàn)了沿岸國/流域國利益共同體理論(theory of community of interests)，或稱共同資源/利益理論(community resource/interests theory)。①當(dāng)代的流域國利益共同體理論主張跨國流域的所有自然資源都是共同資源，所有流域國都有參與流域的開發(fā)、利用和保護(hù)活動的義務(wù)和權(quán)利，公平合理地分擔(dān)成本、分享惠益，乃至被認(rèn)為是“當(dāng)今世界形勢下最有益、最理想的理論”。國際法院1997年9月在蓋巴斯科夫-拉基瑪洛項目一案(下稱蓋-拉項目一案)判決中，認(rèn)為當(dāng)年5月聯(lián)大決議通過的《國際水道非航行使用法公約》(下稱《國際水道法公約》)②是利益共同體理論得到強(qiáng)化的證據(jù)。③我國是一個國際河流眾多的大國，與18個國家或者地區(qū)共享著國際河流，涉及我國約1/3的陸地領(lǐng)土和13個省級行政區(qū)域，境內(nèi)流量高達(dá)我國地表徑流的40%，而且其中個別鄰國(越南)已經(jīng)是該公約的締約國。[1]P508-509厘清利益共同體理論的發(fā)展脈絡(luò)，從不同視角對之進(jìn)行評價而后予以綜合考量，考察和分析其理想化內(nèi)涵與國際現(xiàn)實(shí)之間存在的客觀差距，對于水資源短缺日益嚴(yán)重的我國解決好與其他沿岸國之間國際河流的法律問題，經(jīng)由構(gòu)建因水而生的周邊國家命運(yùn)共同體④，促進(jìn)人類命運(yùn)共同體系理念下國際法治的不斷完善、發(fā)展和進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)睦鄰友好的周邊外交目標(biāo)，其重要意義不言而喻。

一、利益共同體的國際水法(學(xué))：羅馬法之借鑒

嬗變出當(dāng)代國際法思想、理論和規(guī)則的近代國際法，實(shí)質(zhì)上都源于西歐，并不是世界各大法律文明融合而生的產(chǎn)物。國際法(學(xué))伴隨著由主權(quán)國家組成之國際社會出現(xiàn)而產(chǎn)生。主權(quán)國家組成之國際社會出現(xiàn)于以威斯特伐利亞和約締結(jié)為標(biāo)志的17世紀(jì)中葉的西歐。對于這樣一個新產(chǎn)生的以主權(quán)國家為組成個體的、當(dāng)時絕對主權(quán)思潮占據(jù)主流國家社會，并沒有、也不可能存在一個為其制定調(diào)整國家之間行為和相互關(guān)系的規(guī)則的立法者。文藝復(fù)興對古羅馬包括法學(xué)在內(nèi)的文化的推崇，對古羅馬法所蘊(yùn)含自然法思想⑤有著極大繼受的自然法學(xué)在當(dāng)時的統(tǒng)治地位，導(dǎo)致國際法的理論和規(guī)則以古羅馬法的諸多思想和規(guī)則而構(gòu)建。研究奠定格老秀斯(Hugo Grotius)國際法之父地位的經(jīng)典鴻著《戰(zhàn)爭與和平法》可以發(fā)現(xiàn)，其關(guān)于羅馬法有關(guān)內(nèi)容的闡述、為何以及如何直接或者經(jīng)過改造后可以適用于國家間行為和關(guān)系的討論，占據(jù)了其篇幅的幾乎一半。有些不認(rèn)真的或者故意混淆視聽的學(xué)者甚至錯誤地將格老秀斯對羅馬法的介紹當(dāng)作了格老秀斯的觀點(diǎn)。⑥

羅馬法關(guān)于人法物(extrapatrimoniumhumaniiuris)規(guī)定中，有一種一切人(無論是本國人還是外國人)都有權(quán)利用的共用物(res communes)⑦。這種物不能成為所有權(quán)的對象或者客體。通海大河中的水流，與空氣、海洋、低潮與高潮之間的海岸等一樣，屬于全人類的共同財產(chǎn)，任何人都有權(quán)享受用。格老秀斯在17世紀(jì)20年代將羅馬法上的這一規(guī)定，借鑒用于國際法學(xué)。他認(rèn)為：根據(jù)業(yè)已確立的國際法原理，國家對于流經(jīng)其領(lǐng)土的河流享有主權(quán)；然而，“一條河流可被視為流動的水，屬于共用物，任何人均可以從中飲水或取水”。[2]P146在17～19世紀(jì)科技條件下的歐洲，河流航運(yùn)是最便利、最經(jīng)濟(jì)的交通運(yùn)輸路徑，出現(xiàn)了保障可航水道(waterway)⑧航行自由的國際法討論，有關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。在18世紀(jì)關(guān)于斯海爾德河(Scheldt River)開放航行問題的討論中，自然法學(xué)派的德國學(xué)者施勒特魏因(Johan A. Schlettwein)在1785年基于自然法思想，認(rèn)為跨界河流是“所有沿岸國的共同財產(chǎn)，……任一國家均不得自稱對該河流享有特權(quán)，任何國家也不得剝奪其他國家對該河流的使用或航行權(quán)”。[3]P157一國境內(nèi)可航水道在條約保證下對本國以外船舶的開放，意味著該國對其境內(nèi)可航水道的主權(quán)受到了限制，但這種限制是基于某種共同的利益。無疑，可以將之視為國際水法上利益共同體理論的萌芽或者雛形。國際法學(xué)會1911年《國際水道非航行利用的國際規(guī)則》也具有利益共同體理論的雛形。這是因為，它在關(guān)于其制定原因的第一段這樣陳述：“同一河流的沿岸國具有永久性的相互依存性，因此每個國家對其主權(quán)之下的自然河道均不具有完全的自主權(quán)”。從某種意義上，可以將之理解為：由于國際河流沿岸國之間永久性的相互依存性，它們之間存在某種范圍內(nèi)或者程度上的共同的資源或者利益，因而，每一沿岸國對其主權(quán)之下的自然河道不能享有完全的主權(quán)，需要所有沿岸國之間采取協(xié)調(diào)行動。就此而論，《國際水道非航行利用的國際規(guī)則》也可以被視為利益共同體理論在國際水道非航行利用領(lǐng)域的萌芽。因此，作者的觀點(diǎn)是，可以認(rèn)為利益共同體理論與限制領(lǐng)土主權(quán)和完整理論的萌芽期基本相同。

就實(shí)在法而言，國際水法最初主要涉及河流或者湖泊的國界劃分事宜。當(dāng)時關(guān)于某一可航水道的國際條約中，既有完全由沿岸國締結(jié)的，也有包括沿岸國與非沿岸國在內(nèi)的國家共同簽訂的。前者基于共同資源而產(chǎn)生共同利益，后者則并非基于共同資源而產(chǎn)生，而是基于國際強(qiáng)權(quán)主導(dǎo)下的國際合作而產(chǎn)生。1648年《威斯特伐利亞和約》規(guī)定萊茵河下游向所有國家開放航行。1814年《巴黎和約》⑨第5條進(jìn)一步規(guī)定“萊茵河從可航之點(diǎn)起直到海上，往返航行自由，不得對任何人加以禁止”。1856年《巴黎和約》第15～20條規(guī)定，多瑙河上貿(mào)易航行完全自由、對一切國家開放，由英、俄、法、奧、普、撒丁和土耳其組成歐洲多瑙河委員會來保證其執(zhí)行。1919年《凡爾賽條約》第三部分“港口、水道和鐵路”就水道航行利用等事宜作出了規(guī)定。它一方面恢復(fù)或者重申一戰(zhàn)前的有關(guān)規(guī)定和秩序(例如，關(guān)于易北河、奧德河、涅曼河航行事宜的國際協(xié)定及規(guī)則在修改前維持其效力，多瑙河歐洲委員會行使一戰(zhàn)前的權(quán)力)，另一方面作出了一些新的規(guī)定(如分別就易北河、奧德河、涅曼河以及多瑙河國際委員會的設(shè)立作出了規(guī)定)，并要求其他利用以及水工程或者涉水工程的建設(shè)和運(yùn)行不得妨礙航行利用。1921年4月20日國際聯(lián)盟在巴塞羅那會議上通過的《國際性可航水道公約及規(guī)約》標(biāo)志著調(diào)整基于國際可航水道而產(chǎn)生的共同利益的國際水法的最終形成。1929年奧得河國際委員會領(lǐng)土管轄權(quán)一案裁決的出臺，標(biāo)志著利益共同體理論經(jīng)由司法闡釋而正式登上了國際水法理論的舞臺。

該案的背景是：1919年6月28日《凡爾賽條約》第341條創(chuàng)設(shè)了奧得河國際委員會，由之對奧得河的自由航行等事項進(jìn)行管理，并在第343～345條賦予其某些具體職能；在1922年委員會第4次會議上，在奧得河國際化的領(lǐng)土延伸事項上出現(xiàn)了爭議；由于談判未果，締約國捷克斯洛伐克、丹麥、法國、德國、英國、瑞典和波蘭于1929年10月30日簽訂關(guān)于爭端解決程序的一項專門條約，并于同年11月19日將爭端提交常設(shè)國際法院解決。在裁決奧得河國際委員會對奧得河兩大支流瓦爾塔河(Warthe)和內(nèi)切河(Netze)位于波蘭境內(nèi)的部分是否享有管轄權(quán)時，常設(shè)國際法院提出并運(yùn)用了沿岸國利益共同體理念。它認(rèn)為：(1)問題的解決方案并不在于支持上游國的通行權(quán)理念，而是“沿岸國利益共同體理念”。(2)“可航河流的這種利益共同體構(gòu)成一種共同法律權(quán)利的基礎(chǔ)；這種共同法律權(quán)利的本質(zhì)特征是，所有沿岸國在利用可航河流全部河道方面的完全公平，以及排除一個沿岸國享有與其他沿岸國相比的任何優(yōu)先性特權(quán)”。(3)“載現(xiàn)于1815年6月9日維也納會議條約并為后來的國際公約運(yùn)用和發(fā)展的國際河流法，無疑是以這一思想作為基礎(chǔ)的”。這一闡述是關(guān)于利益共同體理論的最早闡述。雖然常設(shè)國際法院的判決只是針對可航河流的航行權(quán)，但是，國際法學(xué)界認(rèn)為，它所蘊(yùn)含的理論和原則可以適用于對河流乃至流域的其它使用。[4]P45例如，我國已故國際法權(quán)威學(xué)者周鯁生先生認(rèn)為，“沿岸國對屬于自己所有的一段河流具有管轄權(quán)，同時對于河流的全體也具有共同利益。在毗鄰關(guān)系上，對于河流的利用，沿岸國有相互尊重必需的利益的必要或義務(wù)。從共同利益的觀點(diǎn)出發(fā)，可以肯定沿岸國對自己所有的一段河流的權(quán)利不是絕對的，更不許濫用……這已經(jīng)是公認(rèn)的規(guī)則?！盵5]P289

雖然國際聯(lián)盟1921年《國際性可航水道公約及規(guī)約》標(biāo)志著調(diào)整基于國際可航水道而產(chǎn)生的共同利益的國際水法的最終形成，但是，有關(guān)推動這一領(lǐng)域國際水法不斷完善的活動并未停止。國際法學(xué)會巴黎會議于1934年10月18日通過的《國際河流航行規(guī)則》就是其中典型的一例?；诔ＴO(shè)國際法院1929年奧得河國際委員會領(lǐng)土管轄權(quán)一案裁決所體現(xiàn)的早期利益共同體理論關(guān)于沿岸國利益共同體的理念，《國際河流航行規(guī)則》主要從以下三個方面倡導(dǎo)國際河流的航行制度和規(guī)則。(1)所有國家的國民、財產(chǎn)和船舶在同一條國際水道上的待遇根據(jù)國際法完全平等(第3條)。(2)除了為維持可航條件或者改善航道而對所提供的服務(wù)按給予報酬性質(zhì)而交納的稅金外，在國際水道的可航河段及其出口處不得征收其它捐稅，而且所征收的該類航行稅款應(yīng)該完全用于與之有關(guān)的實(shí)際支出(第4條)。(3)沿岸國之間應(yīng)該訂立必要的(特別是關(guān)于人員和物資數(shù)量方面的)規(guī)章制度，以保證航行自由和安全，而且有關(guān)國家應(yīng)該保證上述規(guī)章制度的統(tǒng)一實(shí)施。

二、國際水法利益共同體理論的內(nèi)涵：理想化之拓展

早期的利益共同體理論針對或者立足于有關(guān)國家(主要是地表水沿岸國)之間對河流或者湖泊進(jìn)行開發(fā)利用(主要是航行航運(yùn))所產(chǎn)生的共同利益，主要是經(jīng)濟(jì)利益。二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)70年代以來，隨著環(huán)境科學(xué)特別是生態(tài)科學(xué)的產(chǎn)生、不斷發(fā)展和成熟，流域視角的生態(tài)環(huán)境利益也成為利益共同體理論的研究對象，利益共同體理論的內(nèi)涵以自然科學(xué)、經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)、可持續(xù)發(fā)展理論以及法律科學(xué)為基礎(chǔ)，向理想化方向大為拓展。

(一)利益共同體理論內(nèi)涵理想化拓展的科學(xué)基礎(chǔ)

任何理論，如果缺乏科學(xué)基礎(chǔ)，就難以具有前提性和基礎(chǔ)性的信服力。國際水法利益共同體理論內(nèi)涵向理想化拓展的科學(xué)基礎(chǔ)主要包括自然科學(xué)、經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)、社會理念/信仰基礎(chǔ)以及法律科學(xué)四個方面。

首先是自然科學(xué)方面?？疾烊祟悓恿飨嚓P(guān)自然資源的開發(fā)利用歷史，它經(jīng)歷了“點(diǎn)→干流線段→干流線→河系網(wǎng)→流域面→立體(地表水、地下水、雨水和空中水并用”的歷史演進(jìn)。[6]進(jìn)入20世紀(jì)后，自然科學(xué)和技術(shù)對人類社會的影響更為巨大。根據(jù)流域理論，一條河流或者一座湖泊是由于水的紐帶聯(lián)系而形成的一個相對獨(dú)立的系統(tǒng)。根據(jù)水文水資源學(xué)理論，地表水和地下水是一個整體。根據(jù)環(huán)境科學(xué)理論，各種環(huán)境要素之間具有相互關(guān)聯(lián)性。根據(jù)生態(tài)學(xué)理論，生態(tài)系統(tǒng)具有整體性，其組成部分和要素基于物物相關(guān)、相生相克、能流物復(fù)、負(fù)載定額、協(xié)調(diào)穩(wěn)定、時空有宜的規(guī)律而存在、變化。特別是，生態(tài)整體論被學(xué)術(shù)界認(rèn)為是國際河流共享性的環(huán)境哲學(xué)依據(jù)。[7][8]P61這些整體性或者關(guān)聯(lián)性決定了流域及其自然資源對于所有流域國來說在一定意義上是共同資源，具有某種程度的共同利益。

其次是經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)方面。無論中外、不管資本主義國家還是社會主義國家，都承認(rèn)：“理論和實(shí)踐都證明，市場配置資源是最有效率的形式。市場決定資源配置是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上就是市場決定資源配置的經(jīng)濟(jì)。”[9]但是，市場經(jīng)濟(jì)并非完美無缺。美國學(xué)者指出：“盡管市場過去曾經(jīng)在考慮后代人類方面有過明顯的成功，但是，關(guān)于市場任憑其自身機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)將會自動地考慮后代的斷言是天真幼稚的?！盵10]P557因而，為了流域內(nèi)的可持續(xù)發(fā)展，就需要以一體化流域管理作為宏觀指導(dǎo)，對流域內(nèi)的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理活動在規(guī)劃層面進(jìn)行統(tǒng)一管理，并在統(tǒng)一規(guī)劃的前提下充分發(fā)揮市場的積極性作用，從而實(shí)現(xiàn)對流域內(nèi)共同資源的有效和高效管理，取得最佳效益，通過公平合理分配讓每一個流域國都享受惠益。

再次是社會理念/信仰基礎(chǔ)方面。人的思想在一定程度上決定人的行動，不僅影響人類的科技發(fā)展，也影響政策法律及其思想的制定或者形成。當(dāng)代的流域國利益共同體理論的社會理念/信仰基礎(chǔ)是可持續(xù)發(fā)展。雖然“可持續(xù)發(fā)展”(sustained development)作為術(shù)語首先出現(xiàn)于1980年[11]，但是作為一種科學(xué)而完整的思想，卻首次為世界環(huán)境與發(fā)展委員會1987年報告《我們共同的未來》所提出。報告將可持續(xù)發(fā)展定義為“既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展”。它指出，可持續(xù)發(fā)展“包括兩個重要的概念：‘需要’的概念，尤其是世界上貧困人民的基本需要，應(yīng)將此放在特別優(yōu)先的地位來考慮；‘限制’的概念，技術(shù)狀況和社會組織對環(huán)境滿足眼前和將來需要能力施加的限制”。[12]P52報告將可持續(xù)發(fā)展闡釋成一種基于生態(tài)學(xué)、倫理學(xué)理念的綜合發(fā)展觀。可持續(xù)發(fā)展理念一經(jīng)提出，就為許多法律性和非法律性國際文件所確認(rèn)或者認(rèn)可；可持續(xù)發(fā)展也發(fā)展成為國際法的一項基本原則。[13]可持續(xù)發(fā)展原則的4個核心要素是代際公平、代內(nèi)公平、可持續(xù)利用以及環(huán)境與發(fā)展一體化。[14]P252-266在國際水法領(lǐng)域，許多法律性和非法律性文件體現(xiàn)或者貫穿了可持續(xù)發(fā)展理念或者原則。

最后是法律科學(xué)方面。法學(xué)是“關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”，而“正義是讓每個人獲得他應(yīng)該得到的這種堅定而恒久的理想和追求”。羅馬法中的這一正義觀至今從未發(fā)生過實(shí)質(zhì)性變化，雖然有時被新的用詞或者術(shù)語讓人眼花繚亂。例如，正義理論大師羅爾斯(John Rawls)認(rèn)為正義的主題是“社會主要制度分配基本權(quán)利或者義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之分配的方式”。[15]P7在“給予”和“分配”之間，在“每個人以其應(yīng)該得到的”與“權(quán)利”或者“義務(wù)”之間，就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容來說，并無任何差異。根據(jù)羅爾斯的正義理論，對于自由和機(jī)會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)等所有的社會基本價值都需要進(jìn)行公平的分配。分配的程序是：先進(jìn)行假設(shè)的平等分配，如果合乎每一個人的利益，就構(gòu)成正義的分配，分配程序到此結(jié)束；如果平等分配不合乎每一個人的利益，則對平等分配予以調(diào)整，以合乎每一個人的利益的不平等分配方式進(jìn)行分配。[16]P255對于跨界水而言，如果要在流域國之間實(shí)行正義的分配，第一步就需要將流域視為共同資源，然后才是對于流域利用的惠益按照程序進(jìn)行正義的分配。因此，法學(xué)的最本源理論正義論構(gòu)成了利益共同體理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)。

(二)利益共同體理論內(nèi)涵理想化拓展的集成性成果

國際(水)法學(xué)者和學(xué)術(shù)團(tuán)體機(jī)構(gòu)，為了追求在水資源領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)正義的理想，利用或者基于自然科學(xué)、經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)、社會理念/信仰基礎(chǔ)以及法律科學(xué)等學(xué)科的理論，不斷對利益共同體理論內(nèi)涵和外在規(guī)則予以理想化的拓展，產(chǎn)出了不少成果。其中，影響巨大的集成性成果有三項，分別是1961年《關(guān)于國際非海洋水域利用的決議》(Resolution on the Use of International Non-Maritime Waters)、1966年《赫爾辛基規(guī)則》和2004年《關(guān)于水資源的柏林規(guī)則》(Berlin Rules on Water Resources)。

1.《關(guān)于國際非海洋水域利用的決議》

該決議由國際法學(xué)會于1961年9月11日在薩爾斯堡會議上通過，是一份體現(xiàn)由早期沿岸國利益共同體理論思想向當(dāng)代流域國利益共同體理論思想初步轉(zhuǎn)變的集成性文獻(xiàn)。決議將利益共同體理論從國際河流的航行利用擴(kuò)展到了跨界水域的非航行利用。第一，它的序言明顯體現(xiàn)了利益共同體理論。其第1段指出，現(xiàn)代技術(shù)改變了水域使用的經(jīng)濟(jì)價值，而一國對跨界水域的使用會影響到其他國家。第2段認(rèn)為，“在對[跨界水域]可用自然資源的最大化使用中，[所有沿岸國]具有一種共同利益”。第3、4段確信，調(diào)整鄰國之間一般關(guān)系的基本原則之一是不對第三國造成非法損害，而且這一原則適用于因水域的多種利用而產(chǎn)生的諸多關(guān)系。第5段認(rèn)為，對于涉及數(shù)國水域的使用，通過協(xié)商、聯(lián)合規(guī)劃以及互相讓步，每一沿岸國都能獲得因自然資源更有效率開發(fā)而產(chǎn)生的惠益。第二，決議所建議的國際水法原則，體現(xiàn)了利益共同體理論。(1)它承認(rèn)每一沿岸國享有利用流經(jīng)其境內(nèi)的跨界河流的權(quán)利，但同時認(rèn)為這種權(quán)利受所涉跨界河流的其他沿岸國使用權(quán)的限制(第2條)。(2)它要求考慮多種有關(guān)特殊情況，在“公平的基礎(chǔ)上”解決沿岸國之間的使用權(quán)爭議(第3條)。(3)它要求一國在河流上或者流域內(nèi)不能修建可能影響其他沿岸國利用的工程，除非該國保證其他國家能夠分享利用惠益或者獲得對損失或者損害的補(bǔ)償。(4)未經(jīng)通知其他沿岸國，一國不得實(shí)施對河流或者流域利用的工程；如果被通知國提出反對意見，應(yīng)該舉行談判；一國不得在談判期間修建引起爭議的工程或進(jìn)行有爭議的利用，或者采取有可能加深分歧或妨礙達(dá)成協(xié)議的其它任何措施(第5～7條)。很明顯，這些規(guī)定在總體上將跨界河流或者流域視為一個整體，作為所有沿岸國或者流域國的共同資源，要求所有國家秉持一種整體性利用觀。

2.《赫爾辛基規(guī)則》

該規(guī)則由國際法協(xié)會1966年8月在芬蘭首都赫爾辛基舉行的第52屆會議上通過，全稱是《國際河流利用的赫爾辛基規(guī)則》(The Helsinki Rules on the Uses of the Waters of International Rivers)。二戰(zhàn)以后，對跨界地表水的非航行利用日趨增多，沿岸國之間的矛盾也日益凸顯。國際社會以及，特別是，學(xué)術(shù)界呼吁出臺能夠為多數(shù)國家所普遍接受的一般國際法。為了推動這一問題的解決，國際法協(xié)會設(shè)立了國際河流水使用委員會等組織，對跨界地表水利用過程中涉及的相關(guān)法律、經(jīng)濟(jì)與技術(shù)問題進(jìn)行研究，在《關(guān)于國際河流水使用的基本原則聲明》、《關(guān)于國際河流水使用的決議》以及《關(guān)于非航行使用的程序建議》等文件的基礎(chǔ)上，最終于1966年通過了《赫爾辛基規(guī)則》。盡管它是一份學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，但是對于國際水法的發(fā)展具有里程碑的重要意義。作為一份體現(xiàn)當(dāng)代流域國利益共同體理論的國際性學(xué)術(shù)成果，它是對1961年《關(guān)于國際非海洋水域利用的決議》的進(jìn)一步發(fā)展和完善，并對其后國際涉水法律文件(例如，1992年《跨界水道和國際湖泊的保護(hù)和利用公約》和1997年《國際水道法公約》)的制定產(chǎn)生了重大影響。

《赫爾辛基規(guī)則》是處于早期和當(dāng)代利益共同體理論之間的一份文件，或者說，它體現(xiàn)了從早期理論向當(dāng)代理論過渡的基本完成。這是因為：第一，它將“河流”明確提升為“流域”，體現(xiàn)了自然科學(xué)中水利水文學(xué)的研究成果。規(guī)則將流域界定為由流入共同終點(diǎn)的地表水或者地下水所形成的水系統(tǒng)決定的地理區(qū)域，從而將地表水與地下水作為一個整體予以統(tǒng)一考慮。在1961年《關(guān)于國際非海洋水域利用的決議》中，“水域”(waters)、“河流”(river)和“集水區(qū)”(watershed)三個關(guān)于地表水的概念并用，表明了它對于自然科學(xué)認(rèn)識的不確定性。但是，《赫爾辛基規(guī)則》通過使用“流域”(drainage basin)一詞明確表述了對于自然科學(xué)成果的確信和確認(rèn)。 第二，它將《關(guān)于國際非海洋水域利用的決議》所建議的每一沿岸國都享有利用流經(jīng)其境內(nèi)的跨界河流的權(quán)利以及要求在“公平的基礎(chǔ)上”解決沿岸國之間的使用權(quán)爭議，發(fā)展成為“國際流域水資源利用效益的合理公平分享”?！逗諣栃粱?guī)則》在規(guī)定“每一流域國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)都有權(quán)合理公平的分享國際流域水資源的利用效益”(第4條)的基礎(chǔ)上，對決定合理公平分享的因素進(jìn)行了非窮盡式的列舉(第5條)，處理了不同利用之間的優(yōu)先關(guān)系問題(第6條)，規(guī)定了未來利用、現(xiàn)有利用、合理利用及其關(guān)系(第7、8條)。這就對國際流域水資源的共同性及利用惠益的共同性進(jìn)行了擴(kuò)展。第三，它將水資源的外延予以擴(kuò)展，包括了水質(zhì)和木材浮運(yùn)。第三章“水污染”中將水污染界定為“由于人類活動而對國際流域水資源的自然組成、含量和質(zhì)量造成的任何變化”，并要求流域國采取措施防治水污染，公平解決水污染問題。這體現(xiàn)了對于環(huán)境科學(xué)成果的認(rèn)同和采納。第五章“木材浮運(yùn)”表現(xiàn)了對“浮運(yùn)”這一共同自然資源和實(shí)際利用惠益的關(guān)注。就此而論，它擴(kuò)大了共同資源/利益的范圍。第四，為了預(yù)防或者減少爭端，它規(guī)定了流域國如何進(jìn)行合作的路徑。第六章盡管冠名“爭端的預(yù)防和解決方法”，但是其重點(diǎn)內(nèi)容卻是如何進(jìn)行合作，而通過合作，不僅可以預(yù)防或者減少爭端，更有利于實(shí)現(xiàn)對國際流域水資源惠益的合理公平分享。例如，規(guī)則第19條建議流域國之間就國際流域水資源及其利用活動的資料進(jìn)行交換、就擬議工程或設(shè)施進(jìn)行相互通知、允許潛在受影響國進(jìn)行影響評價。再如，第20條建議成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)來解決流域國對國際流域水資源惠益的合理公平分享爭議。

3.《關(guān)于水資源的柏林規(guī)則》

該規(guī)則由國際法協(xié)會2004年8月16～21日在柏林召開的第71屆會議上通過，常被簡稱為《柏林規(guī)則》。它基于《赫爾辛基規(guī)則》，吸收了《國際水道法公約》的成就，基本上代表了國際水法理論的最新研究成果和發(fā)展，是一份當(dāng)代流域國利益共同體理論色彩濃厚的國際學(xué)術(shù)文件。其突出之處在于如下四個方面。第一，它充分體現(xiàn)了流域國利益共同體理論的理論基礎(chǔ)。(1)吸納了自然科學(xué)的最新成就。它在繼承并使用《赫爾辛基規(guī)則》的“流域”概念的基礎(chǔ)上，界定并使用了“水生環(huán)境”、“生態(tài)完整性”、“環(huán)境”、“環(huán)境危害”、“污染”等概念(如第3條)，將“盡量降低環(huán)境危害”作為國際水法的原則之一(第8條)。(2)注意吸收先進(jìn)的一體化流域管理理念。它將水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、分配、調(diào)度和控制等都納入了“水資源管理”和“管理水資源”的范圍(第3條)，并將關(guān)于對各種水資源進(jìn)行統(tǒng)一而綜合管理的“聯(lián)合利用”以及“一體化管理”分別作為國際水法的原則(第4、5條)。(3)深化了可持續(xù)發(fā)展的理念和原則。它將“可持續(xù)利用”定義為“在盡最大努力保護(hù)可更新資源和維護(hù)不可更新資源的同時，為確保當(dāng)代乃至后代人類有效而公平地利用水資源的利益，而進(jìn)行一體化的資源管理”(第3條)，將“可持續(xù)性”作為國際水法的原則之一(第7條)，并在后面的條款中予以貫徹。(4)完善了決定公平合理利用的因素及各種利用之間的優(yōu)先關(guān)系事宜，更突出了對正義的追求。第二，基于更先進(jìn)的共同資源/利益的思想，它明確規(guī)定所有流域國都享有參與跨界水資源管理的權(quán)利以及進(jìn)行合作的義務(wù)。(1)過去，對跨界水資源的關(guān)注往往以利用及其惠益為重點(diǎn)?！栋亓忠?guī)則》對此有較大突破，將包括水資源開發(fā)、利用、保護(hù)、分配、調(diào)度和控制在內(nèi)的“水資源管理”作為共同資源/利益，從而體現(xiàn)其更為先進(jìn)性的一面。(2)與《赫爾辛基規(guī)則》的關(guān)于每一流域國“合理公平”分享跨界水資源利用效益權(quán)利的規(guī)定不同，與《國際水道法公約》的關(guān)于每一水道國“在各自領(lǐng)土內(nèi)公平合理”地利用國際水道權(quán)利的規(guī)定不同，《柏林規(guī)則》規(guī)定的是“所有流域國都享有以公平合理以及可持續(xù)的方式參與國際流域水資源管理的權(quán)利”(第10條第1款)。第三，它關(guān)于公平合理利用的規(guī)定，更體現(xiàn)了對正義理念的追求。(1)在公平合理利用原則與不造成重大損害的義務(wù)的關(guān)系上，將兩者予以合并，把不造成重大損害的義務(wù)作為公平合理利用原則的內(nèi)容，避免了將兩者分開或者并列規(guī)定而可能產(chǎn)生的沖突或者歧義。(2)在決定公平合理利用的因素中，它所列舉的“擬議或者現(xiàn)有利用的可持續(xù)性”和“盡量減少對環(huán)境的危害”是《赫爾辛基規(guī)則》和《國際水道法公約》列舉的因素中所沒有的。(3)它將生態(tài)環(huán)境用水列入了用水范圍(第15條第2款)；這既是對可持續(xù)發(fā)展理念和原則的貫徹，也是對正義理論的細(xì)化性完善。第四，與之前的國際文件相比，它所立足的生態(tài)完整性及相關(guān)規(guī)定更為全面和科學(xué)。(1)它將生態(tài)完整性界定為“水及其它資源足以保證水生環(huán)境的生物、化學(xué)和物理完整性的自然條件”，將水生環(huán)境界定為“所有的地表水和地下水，與這些水體有關(guān)的陸地和地下地質(zhì)構(gòu)成，以及與這些水體和陸地相關(guān)的空氣”，并以此為基礎(chǔ)作出相關(guān)管理方面的規(guī)定。(2)它規(guī)定，“用水包括為了確保生態(tài)流量、維持生態(tài)完整性或者使環(huán)境危害降低到最小危害所需要的水量”(第15條第2款)。(3)它專門用一章(第五章“保護(hù)水生環(huán)境”)就流域國保護(hù)生態(tài)完整性的義務(wù)，危害和重大風(fēng)險的預(yù)防途徑，環(huán)境流量的保證，外源物種進(jìn)入的防止，有害物質(zhì)進(jìn)入的防止，污染的防止、消除或者控制以及水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的建立等作出了比較全面的規(guī)定。此外，它還在其他部分或者條款中規(guī)定了涉及生態(tài)完整性的內(nèi)容。例如，第六章“影響評價”要求“對可能對水生環(huán)境或者水資源開發(fā)的可持續(xù)性具有重大影響的項目計劃、工程或者活動等進(jìn)行前期和后期影響評價”，并就參與國、評價過程作出了規(guī)定。

(三)理想化的當(dāng)代流域國利益共同體理論

馬克思主義認(rèn)為，法學(xué)理論是社會上層建筑的重要組成部分，受制于一定物質(zhì)生活條件決定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。[17]P291任何法學(xué)理論的產(chǎn)生都并非來自學(xué)者的憑空想象；對于科學(xué)的法學(xué)理論來說更是如此。正如美國學(xué)者迪森(Jonathan P. Deason)等所指出的，“科學(xué)/技術(shù)”、“理念/信仰”和“法律/政策”構(gòu)成一種三角關(guān)系，任何一角的變化都會/將對其它兩角不可避免地產(chǎn)生影響。[18]在主權(quán)林立的國際社會中，相較于絕對領(lǐng)土主權(quán)主義、絕對領(lǐng)土完整主義以及限制領(lǐng)土主權(quán)和完整理論，早期的沿岸國利益共同體理論將國際河流或者湖泊的一種或者數(shù)種資源或其使用視為共同資源/利益。當(dāng)代的流域國利益共同體理論因其自然科學(xué)、經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)、社會理念/信仰基礎(chǔ)以及法律科學(xué)這四大類理論基礎(chǔ)，將整體流域視為所有流域國家的共同資源/利益，并立足于生態(tài)環(huán)境保護(hù)追求流域整體的利益并力求在流域國之間實(shí)現(xiàn)惠益的公平合理分享，其內(nèi)涵向理想化方向大為拓展，體現(xiàn)了一種理想性十足的追求。

首先，流域國利益共同體理論主張相互聯(lián)系的地表水或者地下水所形成的跨界水系統(tǒng)乃至相應(yīng)的生態(tài)環(huán)境等自然資源都是所有流域國的共同資源，所有流域國擁有共同利益，任一流域國不應(yīng)該對其境內(nèi)部分行使完全的管轄權(quán)。水系統(tǒng)既包括由相互聯(lián)系的地表水和地下水所形成的水系統(tǒng)，也包括僅由相互聯(lián)系的地下水所形成的水系統(tǒng)。前者如1997年《國際水道法公約》所定義的國際水道，后者如聯(lián)合國國際法委員會《跨界含水層法(草案)》所界定的跨界含水層?！耙粋€流域國不應(yīng)該對其境內(nèi)部分行使完全的管轄權(quán)”意味著：流域國在自然法上不享有對其境內(nèi)部分的主權(quán)性管轄權(quán)；這種對流域國的主權(quán)限制，不是基于流域國對自己主權(quán)的限制，而是基于共同資源所產(chǎn)生的共同利益。

其次，流域國利益共同體理論認(rèn)為所有流域國都有權(quán)參與流域的開發(fā)、利用和保護(hù)活動，公平合理地分享所有惠益。由于流域水資源乃至相應(yīng)的生態(tài)環(huán)境等自然資源都是流域國的共同資源，每一流域國理所應(yīng)當(dāng)?shù)叵碛袇⑴c流域開發(fā)、利用和保護(hù)活動并公平合理地分享所有惠益。特別是，當(dāng)代一些學(xué)者主張生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值也屬于流域的整體利益。[5]P57我國學(xué)者何艷梅這樣總結(jié)[8]P60：在當(dāng)代流域國利益共同體理論下，“共同利益是指流域各國對整個流域所擁有的共同利益”，主要是指“滿足流域各國人民和流域生態(tài)系統(tǒng)對國際流域水資源一定的水質(zhì)和水量要求”，而且其實(shí)現(xiàn)“只有通過生態(tài)完整才能得到保障”；據(jù)此，流域內(nèi)涉及水資源開發(fā)、利用和保護(hù)的項目或工程，如果發(fā)生糾紛，那么，在談判或協(xié)商的合理期間內(nèi)，或者在未達(dá)成一致解決辦法之前，“任何流域國都不能單邊地處理或影響水的流動或水質(zhì)”。

最后，流域國利益共同體理論要求所有流域國都應(yīng)該參與流域管理活動，包括分擔(dān)流域水資源的開發(fā)、利用和保護(hù)活動的成本。[8]P60由于將流域作為一個整體對待，就需要實(shí)施一體化流域管理；由于將流域國對流域的利益視為一種共同利益，就需要所有流域國參與管理活動。一體化流域管理要求對流域內(nèi)水資源實(shí)施一體化水資源管理。一體化水資源管理是一個在學(xué)術(shù)界備受認(rèn)同的理念。全球水伙伴在其一份技術(shù)報告中對它的概念有一個經(jīng)典表述：一體化水資源管理是這樣一種程序，即，“一種促進(jìn)水、土地以及相關(guān)資源協(xié)調(diào)開發(fā)和管理的過程或者程序，它旨在不危及重要生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)性的同時，以一種公平的方式，使經(jīng)濟(jì)和社會福祉的綜合成果最大化”?！?1世紀(jì)議程》第18章倡導(dǎo)和建議在流域?qū)哟位蛘叽瘟饔驅(qū)哟螌?shí)施一體化水資源管理，要求采取一種富有活力的、相互作用的、迭代的、多部門的路徑。我國學(xué)者胡文俊和張捷斌就認(rèn)為，流域國利益共同體理論的實(shí)質(zhì)，就是“突破國界限制，實(shí)現(xiàn)國際河流流域水資源一體化管理”。[19]

三、利益共同體理論的國際法規(guī)則：歷史之演變

早期的沿岸國利益共同體理論在較大程度上付諸了國際實(shí)踐，而當(dāng)代的流域國利益共同體理論付諸國際實(shí)踐并取得真正效果的并不多。下面以1992年《跨界水道和國際湖泊的保護(hù)和利用公約》(Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes)和1997年《國際水道法公約》為例，討論流域國利益共同體理論對多邊條約中不針對特定國際河流或者流域的國際水法規(guī)則的影響。

(一)1992年《跨界水道和國際湖泊的保護(hù)和利用公約》

該公約簽訂于聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會成員國之間，2003年11月28日修改后允許聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會以外的國家加入。該公約比較充分地體現(xiàn)了《赫爾辛基規(guī)則》所包含的流域國利益共同體理論，并予以發(fā)展。這主要體現(xiàn)在以下四個方面。(1)它融入了自然科學(xué)(特別是生態(tài)科學(xué)和環(huán)境科學(xué))的最新研究成果，立足于生態(tài)系統(tǒng)的保全和管理。這可以從第2條第2款的規(guī)定中予以發(fā)現(xiàn)。(2)它體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的理念和原則。例如，第2條第3款規(guī)定，“水資源管理的目標(biāo)在于既滿足當(dāng)代人的需要，同時又不損害后代人滿足其需要的能力”。(3)結(jié)合管理手段的現(xiàn)代化，要求締約國“制定、接受、執(zhí)行并盡力協(xié)調(diào)有關(guān)法律、行政、經(jīng)濟(jì)、金融和技術(shù)措施”，以預(yù)防、控制和減少跨界水道和國際湖泊開發(fā)、利用、保護(hù)和管理中的不利影響(第3條)。(4)通過第二部分“有關(guān)沿岸締約國的規(guī)定”，規(guī)定了沿岸國之間的合作義務(wù)以及合作的路徑、方法和手段(例如，協(xié)商、聯(lián)合監(jiān)測及評估、共同研究與開發(fā)、信息交換、警告及警報制度、相互協(xié)助、信息公開等)，從而有利于推動沿岸國之間切實(shí)共享跨界水資源及其利用惠益。

(二)1997年《國際水道法公約》

該公約在其制定過程中以及在其于1997年聯(lián)大決議通過后，對國際法律文件和非法律文件的制定和形成都產(chǎn)生了巨大影響。在制定過程中，例如它對1992年《跨界水道和國際湖泊的保護(hù)和利用公約》和1995年《湄公河流域可持續(xù)發(fā)展合作協(xié)定》產(chǎn)生了重大影響。在聯(lián)大決議通過后，對2000年《南部非洲發(fā)展共同體關(guān)于共享水道的修訂議定書》和《關(guān)于建立奧蘭治-森善庫河流委員會的協(xié)定》產(chǎn)生了重大影響，并促進(jìn)了國際法協(xié)會2004年《關(guān)于水資源的柏林規(guī)則》中跨界水部分的完善。

《國際水道法公約》是一份最集中而明顯體現(xiàn)當(dāng)代流域國利益共同體理論的國際法律文件，盡管它沒有明確使用或者提及“共同資源”或者“共同利益”的表述。這是因為：第一，它將“水道”(watercourse)定義為地表水和地下水因其自然關(guān)系而構(gòu)成的一個整體單元。公約第2條“用語”中規(guī)定：“水道是指地表水和地下水的系統(tǒng)，由于它們之間的自然關(guān)系，構(gòu)成一個整體單元，并且通常流入共同的終點(diǎn)?！被诖耍s將國際水道視為一個系統(tǒng)性的整體而對待，并據(jù)此構(gòu)建了其框架結(jié)構(gòu)，設(shè)定了水道國的權(quán)利和義務(wù)，體現(xiàn)了流域國利益共同體理論的跨界水是所有流域國的共同資源以及所有流域國擁有共同利益的思想。第二，它體現(xiàn)并貫徹了流域國利益共同體理論的信仰/理念基礎(chǔ)——可持續(xù)發(fā)展理念和原則。首先，公約在序言第5和7段中明確指出，其旨在“保證國際水道的利用、開發(fā)、養(yǎng)護(hù)、管理和保護(hù)，并促進(jìn)為今世后代對其進(jìn)行最佳和可持續(xù)的利用”，關(guān)注“發(fā)展中國家的特殊情況和需要”。很明顯，這些規(guī)定體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的代際公平、代內(nèi)公平、可持續(xù)利用以及環(huán)境與發(fā)展一體化這4個核心要素。其次，序言第8段指出公約回顧了1992年《里約宣言》和《21世紀(jì)議程》中的原則和建議，而這兩份文件的核心內(nèi)容就是可持續(xù)發(fā)展事項。再次，在關(guān)于公平合理利用原則的第5、6條中，公約要求實(shí)現(xiàn)國際水道的可持續(xù)利用，規(guī)定與公平合理利用有關(guān)的因素中包括自然性質(zhì)因素，水道國的社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，國際水道的現(xiàn)有和潛在使用，水資源的養(yǎng)護(hù)、保護(hù)、開發(fā)和節(jié)約使用以及為此采取措施而發(fā)生的費(fèi)用。它們與可持續(xù)發(fā)展的4個核心要素有關(guān)。最后，在關(guān)于國際水道管理規(guī)定的第24條中，管理被界定為“規(guī)劃國際水道的可持續(xù)發(fā)展”和“以其他方式促進(jìn)對水道的合理和最佳利用、保護(hù)和控制”，從而直接體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念和原則。第三，它通過公平合理利用原則的規(guī)定，要求所有水道國公平合理地利用國際水道。根據(jù)公約第5、6條的規(guī)定：(1)對某一國際水道的使用和開發(fā)應(yīng)當(dāng)著眼于與充分保護(hù)該水道相一致，這是開發(fā)的前提。(2)一個水道國對某一國際水道的使用和開發(fā)，應(yīng)當(dāng)考慮其他水道國的利益。(3)某一國際水道的所有水道國都享有公平合理地參與該國際水道使用、開發(fā)和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。(4)所有水道國的社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、依賴于國際水道的人口、因其他水道國使用而受到的影響以及對國際水道的現(xiàn)有和潛在使用等都是在決定某一使用是否公平合理時需要考慮的因素。這些要求和規(guī)定實(shí)際上是將一條國際水道視為該水道所有水道國的共同資源，賦予所有水道國享有參與利用以及分享惠益的權(quán)利，體現(xiàn)了流域國利益共同體理論的內(nèi)涵。第四，它通過合作義務(wù)以及有關(guān)機(jī)制、程序的規(guī)定，要求所有水道國按照程序進(jìn)行合作。公約第8條規(guī)定了水道國的一般合作義務(wù)，并連同第9條以及第三部分“計劃采取的措施”的規(guī)定，為水道國規(guī)定了進(jìn)行合作的內(nèi)容、機(jī)制、程序、方法和步驟等。這些規(guī)定不僅是對公平合理利用原則和不造成重大損害義務(wù)的落實(shí)，更是對每一水道國參與國際水道開發(fā)、利用和保護(hù)權(quán)利的保障，從而反映了流域國利益共同體理論的要求。第五，它通過第四部分“保護(hù)、保全和管理”的規(guī)定，要求保護(hù)和保全國際水道的生態(tài)系統(tǒng)。第21條要求水道國通過訂立共同的水質(zhì)目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)、確定處理污染的技術(shù)和做法、制定關(guān)于進(jìn)入國際水道的物質(zhì)清單等措施，預(yù)防、減少和控制污染。第22條和第23條分別通過關(guān)于引進(jìn)外來或新物種、保護(hù)和保全包括河口在內(nèi)的海洋環(huán)境的規(guī)定，以求保護(hù)和保全國際水道的生態(tài)系統(tǒng)。第24～26條就國際水道的管理，就水道國之間的協(xié)調(diào)、水流調(diào)節(jié)、涉水工程維修和保護(hù)等作出了規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)了流域國利益共同體理論立足于流域生態(tài)整體性的思想。第六，最后，也是最重要的，它通過強(qiáng)制性的最終爭端解決程序，將其所宣稱的并貌似框架性的規(guī)定轉(zhuǎn)化為非框架性規(guī)定，讓任何水道國在未能與其他水道國達(dá)成協(xié)議的情況下，不得進(jìn)行任何利用活動。根據(jù)公約第33條“爭端的解決”的規(guī)定，對于因國際水道利用而產(chǎn)生的任何或者與之有關(guān)的爭端，在爭端各方達(dá)成協(xié)議之前，或者在通過第三方、已經(jīng)設(shè)立的聯(lián)合水道機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)或國際法院解決之前，利用活動不得進(jìn)行。也就是說，通過強(qiáng)制性的最終爭端解決程序，公約迫使水道國必須實(shí)施條約的以框架性內(nèi)容為主的規(guī)定，即使?fàn)奚绹纳鐣徒?jīng)濟(jì)乃至安全利益也在所不惜。這種要求水道國之間必須達(dá)成協(xié)議的強(qiáng)制性規(guī)定，強(qiáng)勢地體現(xiàn)了當(dāng)代流域國利益共同體理論的全部內(nèi)涵。

四、利益共同體理論理想化內(nèi)涵：難以和少有的落實(shí)

在處理跨界地表水利用或者惠益分配方面針對特定國際河流的事例中，體現(xiàn)利益共同體理論內(nèi)涵的有一些。但是，體現(xiàn)早期沿岸國利益共同體理論的事例較多，而體現(xiàn)當(dāng)代流域利益共同體理論的事例較少；一般性條約較多，而具體事項上成功的寥寥無幾。下面摘取體現(xiàn)早期利益共同體理論的美國-加拿大哥倫比亞河條約、中國-朝鮮合作經(jīng)營水豐水電站，以及國際法院1993年蓋-拉項目一案判決所涉及的斯洛伐克和匈牙利蓋-拉項目進(jìn)行討論。

(一)美國-加拿大哥倫比亞河條約[20][21][22][23]

美國和加拿大在跨界水方面的合作始于1909年《邊界水條約》。據(jù)此條約建立的國際聯(lián)合委員會是一個常設(shè)性合作機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)研究以及協(xié)助解決涉及兩國邊界水開發(fā)利用中出現(xiàn)的問題。哥倫比亞河干流流量在不同年份間和同一年份內(nèi)時間分布上都嚴(yán)重不均，不僅造成下游地區(qū)洪澇災(zāi)害頻繁，而且導(dǎo)致808m的巨大落差卻不能夠產(chǎn)生就有的較大可靠發(fā)電能力。鑒于此，兩國在1944年要求國際聯(lián)合委員會就加拿大境內(nèi)哥倫比亞河段水資源的開發(fā)利用事宜進(jìn)行綜合科學(xué)考察和調(diào)查評價研究，并就下列事項做出決定：對哥倫比亞河水資源進(jìn)行比現(xiàn)有開發(fā)利用更大規(guī)模的開發(fā)利用是否可行，是否具有經(jīng)濟(jì)效益。為此，國際聯(lián)合委員會設(shè)立了哥倫比亞河國際工程理事會就哥倫比亞河水資源開發(fā)利用的技術(shù)問題進(jìn)行專門研究。1948年哥倫比亞河發(fā)生了特大洪水，給位于下游的美國造成了巨大損失。3萬多人流離失所，50多人失去了生命，俄勒岡州第二大城市波特蘭幾乎成為廢墟。洪水提升了美國對哥倫比亞河防洪緊迫性的認(rèn)識，加快了研究步伐。兩國決定通過協(xié)調(diào)開發(fā)機(jī)制的路徑，解決防洪問題，并且滿足能源需求。在接下來的11年中，美國就修建力比大壩向國際聯(lián)合委員會提出了兩次申請，美國一些公司就在加拿大境內(nèi)修建大壩提出過兩項建議，美國參議院和加拿大國會舉行了多次聽證會。其中，兩國官方和民間就加拿大將哥倫比亞河水引入弗雷澤河事項進(jìn)行了討論。特別是，美國形成并逐漸接受了對于因上游加拿大境內(nèi)水利工程而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益應(yīng)當(dāng)由兩國共同分享的觀念。

在15年的綜合科學(xué)考察和調(diào)查評價研究中，哥倫比亞河國際工程理事會對許多壩址進(jìn)行了研究，并且分析了不同的開發(fā)方案。除了進(jìn)行技術(shù)性研究之外，國際聯(lián)合委員會就合作開發(fā)利用所產(chǎn)生效益的確定和分享事宜，提出了建議。在研究和提出建議的過程中，委員會認(rèn)識到：加拿大境內(nèi)的哥倫比亞河開發(fā)利用和設(shè)施運(yùn)行，非常有助于流量調(diào)節(jié)，而調(diào)節(jié)后的流量將產(chǎn)生巨大的可利用水能資源，大大提高可供下游發(fā)電站利用的可靠發(fā)電能力，從而最終可以生產(chǎn)出在時間分布上均衡的大量可靠電量，為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展創(chuàng)造條件；因為電力難以儲存，只有時間分布上均衡的大量可靠電量才具有更大價值。同時，加拿大境內(nèi)的水壩調(diào)節(jié)將大大減少哥倫比亞河的春季洪峰流量，從而為兩國(主要是美國)哥倫比亞河兩岸居民提供巨大的防洪保障。在國際聯(lián)合委員會進(jìn)行研究的同時，美國陸軍工程兵團(tuán)著手修改美國境內(nèi)哥倫比亞河流域資源開發(fā)規(guī)劃，并于1961年經(jīng)美國國會批準(zhǔn)。規(guī)劃的主要內(nèi)容是興建有調(diào)節(jié)特大洪水能力的水力發(fā)電工程以適應(yīng)日益增長的電力需求，改善哥倫比亞-斯內(nèi)克河航運(yùn)系統(tǒng)，提高灌溉供水量，并與加拿大政府談判興建加拿大境內(nèi)的哥倫比亞河諸水庫。兩項研究均建議對哥倫比亞河及其支流進(jìn)行共同開發(fā)，促進(jìn)兩國的經(jīng)濟(jì)和防洪利益。

以缺乏生態(tài)學(xué)在內(nèi)的科學(xué)研究成果為基礎(chǔ)，美國和加拿大經(jīng)過談判于1961年1月17日簽訂了《關(guān)于合作開發(fā)哥倫比亞河流域水資源的條約》。條約序言載明，其目的在于通過聯(lián)合開發(fā)水力發(fā)電和防洪來確保各國獲得最大的利益，而且這還會帶來可能的其他利益。它規(guī)定：(1)在上游的加拿大境內(nèi)修建三座水壩(不列顛哥倫比亞省阿羅湖出口附近，不列顛哥倫比亞省麥克里附近，鄧肯湖附近各一座)，并規(guī)定美國可以在支流庫特奈河的美國段力比附近修建一座水壩。(2)對于下游水力發(fā)電所產(chǎn)生的、根據(jù)第七條所確定的經(jīng)濟(jì)效益，加拿大享有一半的權(quán)利。(3)對于由于防洪調(diào)度所造成的水力發(fā)電效益的減損，加拿大有權(quán)得到補(bǔ)償。該條約生效于1964年，有關(guān)設(shè)施從1967年開始建設(shè)并陸續(xù)投入運(yùn)行。前兩座水壩先后于1968年和1969年，后兩座于1973年建成并投入使用，庫容總量高達(dá)317億m3。巨大的庫容不僅通過調(diào)節(jié)流量和洪峰而使位于下游的美國不再遭受洪澇災(zāi)害，而且極大地提高了可供下游發(fā)電站利用的可靠發(fā)電能力，從而產(chǎn)生了巨大的防洪效益和發(fā)電收益。長期以來，該條約項下的合作開發(fā)機(jī)制被認(rèn)為是全球范圍內(nèi)上下游國家間合作開發(fā)跨界水資源的良好典范，并被包括著名國際法學(xué)家伯恩(Charles B. Bourne)先生在內(nèi)的一些學(xué)者援引為共同資源/利益理論的證據(jù)。[24]P316-317然而需要指出的是，美國與加拿大處理哥倫比亞河的水電分配與收益共享模式，雖然較為圓滿地解決了兩國之間的利益爭奪問題，但是并沒有顧及生態(tài)環(huán)境，從而引發(fā)了太平洋鮭魚悲劇。美國民間組織美國河流(American Rivers)在報告《2015年美國最瀕危河流》中認(rèn)為大壩和水庫已經(jīng)從根本上改變了哥倫比亞河的自然水流，對鮭魚以及三角洲生態(tài)環(huán)境造成的巨大損害，因此將哥倫比亞河列為美國最瀕危十大河流之一。[25]由于在生效60年后任何一方都可以隨時通知對方于10年后終止該條約，美國和加拿大于2018年5月29日開始了對條約現(xiàn)代化的談判。美國政府在其啟動關(guān)于條約現(xiàn)代化談判的新聞稿中稱其核心目標(biāo)包括持續(xù)而謹(jǐn)慎的管理洪水風(fēng)險、確保可靠而經(jīng)濟(jì)的電力供應(yīng)以及更好處理生態(tài)系統(tǒng)方面的關(guān)切。[26]問題是，如果不進(jìn)行(基本)拆除已有水壩的重建，生態(tài)系統(tǒng)的主要關(guān)切問題是不可能得到真正的有效解決的。

(二)中國-朝鮮合作經(jīng)營水豐水電站[27][28][29][30]

鴨綠江是中國和朝鮮之間一條以界河為主的跨界河流，水能資源非常豐富。20世紀(jì)20年代，為了掠奪中國和朝鮮的資源，日本積極規(guī)劃開發(fā)鴨綠江水能資源，操縱偽滿洲國和朝鮮偽總督府共同投資建設(shè)了水豐水電站。二戰(zhàn)后及朝鮮戰(zhàn)爭期間，水豐水電站遭受嚴(yán)重?fù)p壞。經(jīng)過談判，就水豐水電站的產(chǎn)權(quán)、改造和恢復(fù)運(yùn)行事宜，中國和朝鮮在1955年4月17日和5月7日先后簽訂了《關(guān)于鴨綠江水豐水力發(fā)電廠的協(xié)議》和《關(guān)于中朝鴨綠江水豐水力發(fā)電公司議定書》。為了實(shí)施協(xié)議，后來陸續(xù)簽訂了《中朝鴨綠江水豐水力發(fā)電公司章程》、《關(guān)于中朝鴨綠江水豐水力發(fā)電公司財務(wù)清查估價和其它財務(wù)會計問題的協(xié)議》、《關(guān)于水豐發(fā)電廠恢復(fù)工程幾個問題的協(xié)議規(guī)定》等協(xié)議。隨著兩國政府先后決定在鴨綠江上建設(shè)新的水電站、在圖們江上建設(shè)水電站，中朝鴨綠江水豐水力發(fā)電公司的業(yè)務(wù)范圍變大，名稱先于1958年改為中朝鴨綠江水力發(fā)電公司，后于1988年改為現(xiàn)名中朝水力發(fā)電公司。根據(jù)條約，中國和朝鮮兩國對水豐水電站實(shí)行投資、成本、權(quán)益平等分?jǐn)偤头窒?，共同合作?jīng)營。

但是，由于朝方缺乏資金以及投資意愿不強(qiáng)，維護(hù)和投資資金不能到位，不僅影響了已有項目的安全運(yùn)行，而且新投資項目不能按時施工和竣工。例如，到了2008年，已運(yùn)行70余年的防洪設(shè)施設(shè)備陳舊不堪，安全隱患嚴(yán)重，危及下游兩國人民生命財產(chǎn)安全，但是朝方不愿共同出資維修。為了確保水電站安全運(yùn)行，中方提出愿意單獨(dú)投資1.59億元人民幣進(jìn)行改造。中朝水力發(fā)電公司理事會于2009年2月做出第60次理事會決議，同意對水豐水電站防洪設(shè)施進(jìn)行改造，由中國國家電網(wǎng)公司單獨(dú)投資、東北電網(wǎng)公司具體負(fù)責(zé)組織實(shí)施、委托太平灣發(fā)電廠負(fù)責(zé)施工管理。改造工程于2009年8月15日開工，于2012年8月30日竣工。6月28日，中方向中朝水力發(fā)電公司移交使用水豐水電站防洪設(shè)施。由此來看，中國-朝鮮合作經(jīng)營水豐水電站盡管有著共同利益的存在，但是沒有實(shí)現(xiàn)公平合理地對成本進(jìn)行分?jǐn)偂κ找孢M(jìn)行分享。而且，雙方對于鴨綠江流域生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的價值以及共同開發(fā)利用也沒有納入切實(shí)的規(guī)劃和考慮之中。

(三)蓋巴斯科夫-拉基瑪洛項目及糾紛[31]

蓋-拉項目源于捷克斯洛伐克和匈牙利兩國利用作為兩國界河的多瑙河河段的自然資源、分擔(dān)建設(shè)成本和分享經(jīng)濟(jì)惠益的考慮。雙方1977年9月16日簽訂了《關(guān)于建設(shè)和運(yùn)行蓋巴斯科夫-拉基瑪洛船閘系統(tǒng)的條約》(下稱《1977年條約》)；于次年6月30日生效。條約規(guī)定：(1)兩國聯(lián)合投資修建兩個船閘系統(tǒng)(一個位于捷克斯洛伐克境內(nèi)的蓋巴斯科夫，另一個位于匈牙利境內(nèi)的拉基瑪洛)，它們構(gòu)成“一個完整不可分割的工程運(yùn)營系統(tǒng)”(第1條第1段)。(2)確保多瑙河的水質(zhì)不會下降，切實(shí)履行保護(hù)自然的義務(wù)(第15、19和20條)。(3)“老多瑙河”(下稱主河道)仍然是兩國的邊界，其河水由兩國共享(第22條)。捷克斯洛伐克境內(nèi)工程于1978年開工，匈牙利境內(nèi)工程則于1979年開工。根據(jù)匈牙利的提議：雙方于1983年10月10日簽訂了兩份協(xié)議，決定放慢工程進(jìn)度并推遲發(fā)電站投入使用的時間；1989年2月6日，雙方簽訂一份協(xié)議，決定加快項目進(jìn)度。在1989年的蘇東劇變中，蓋-拉項目所涉環(huán)保問題在匈牙利國內(nèi)被用作為了政治因素，匈牙利國會10月31日投票決定毀約、完全放棄該項目。但是放棄項目對于斯洛伐克來說意味著重大的經(jīng)濟(jì)損失。1991年7月23日，斯洛伐克決定于9月開始通過臨時解決方案的建設(shè)，將蓋巴斯科夫工程付諸運(yùn)行；25日，該決定得到了捷克斯洛伐克聯(lián)邦政府的批準(zhǔn)；11月，斯洛伐克開始制訂一項替代的臨時解決方案(“替代方案C”)，并于1992年在其境內(nèi)開展執(zhí)行“替代方案C”所必要的一些工程。匈牙利認(rèn)為捷克斯洛伐克關(guān)于“替代方案C”的決定和措施對匈牙利的環(huán)境以及經(jīng)濟(jì)將帶來重大不利影響，在1992年2月對捷克斯洛伐克提出正式抗議。4月，歐共體出面調(diào)解無效。5月19日，匈牙利政府發(fā)出關(guān)于終止《1977年條約》和有關(guān)文書的通知。10月，捷克斯洛伐克將“替代方案C”開始付諸實(shí)施，進(jìn)行封閉多瑙河的工作，并于10月23日開始截水。在歐共體的壓力和調(diào)解下，兩國1993年4月7日簽訂了一項關(guān)于將爭端提交國際法院裁決的《特別協(xié)議》。

國際法院受理訴訟后，經(jīng)過長達(dá)近4年半的審理，于1997年9月25日才作出了判決。它是首例由國際法院判決的關(guān)于跨界水使用爭端的案件，涉及國際條約法的適用、國家責(zé)任的判定、國際法院的作用、國際環(huán)境法一般原則的確定等諸多國際法問題。特別是至少在4處提到或者涉及了流域國利益共同體理論或其重要內(nèi)容。第一，第85段提及了利益共同體理論誕生的標(biāo)志——1929年奧得河國際委員會領(lǐng)土管轄權(quán)案，不僅對常設(shè)國際法院關(guān)于利益共同體理論的表述予以全面重述，而且表示認(rèn)同。第二，對于常設(shè)國際法院在奧得河國際委員會領(lǐng)土管轄權(quán)案中關(guān)于跨界河流航行利用的“沿岸國利益共同體理念”，第85段指出：“國際法的現(xiàn)代發(fā)展同樣為國際水道非航行利用加強(qiáng)了這一原則，這被聯(lián)大1997年5月21日通過《國際水道法公約》所證明?！辈ρ匕秶婀餐w理念的適用范圍予以擴(kuò)大，延及國際水道的非航行利用。第三，基于多瑙河的共享性質(zhì)，國際法院認(rèn)為一個沿岸國不得剝奪其他沿岸國的公平合理份額。第17段指出，多瑙河在其沿岸國的商業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一直發(fā)揮著關(guān)鍵作用，而這又加強(qiáng)和強(qiáng)化了它們之間的相互依賴性，以致國際合作不可或缺。它進(jìn)而在第85段認(rèn)為：斯洛伐克試圖單方控制共享資源，從而剝奪匈牙利對多瑙河這一共享自然資源的公平合理份額；這違反了國際法所要求的比例原則。第四，判決書分析和討論了當(dāng)代流域國利益共同體理論的重要內(nèi)容——可持續(xù)發(fā)展，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將之適用于國際河流的開發(fā)利用。在判決書第140段，法院指出：人類長期以來，為了經(jīng)濟(jì)以及其他原因，往往不顧對環(huán)境的影響，不斷干擾自然；但是，隨著新的科學(xué)知識的出現(xiàn)以及對當(dāng)代和后代人類風(fēng)險的關(guān)注程度的提高，新的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)形成。法院進(jìn)而認(rèn)為：案件判決必須考慮這些新的規(guī)范，必須給予這些新的標(biāo)準(zhǔn)以適當(dāng)份量；這種將經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)進(jìn)行協(xié)調(diào)的需要，已經(jīng)適當(dāng)?shù)卦诳沙掷m(xù)發(fā)展這一概念中得到了闡釋。

不過，就實(shí)體內(nèi)容而言，國際法院的判決的主要內(nèi)容包括如下九項：(1)匈牙利無權(quán)于1989年中止、繼而放棄《1977年條約》和有關(guān)文書中規(guī)定的其在工程系統(tǒng)項目中應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的部分；(2)捷克斯洛伐克有權(quán)在1991年11月著手準(zhǔn)備“替代方案C”；(3)捷克斯洛伐克無權(quán)自1992年10月將“替代方案C”付諸實(shí)施；(4)匈牙利1992年5月19日發(fā)出的終止《1977年條約》和有關(guān)文書的通知不具有終止的法律效力；(5)斯洛伐克作為捷克斯洛伐克的繼承國，自1993年1月1日起成為《1977年條約》的締約方；(6)當(dāng)事雙方必須根據(jù)當(dāng)前形勢進(jìn)行善意協(xié)商，必須根據(jù)它們可能商定的形式，采取一切必要措施，確?！?977年條約》目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；(7)除非當(dāng)事雙方另行商定，必須根據(jù)《1977年條約》制定一項聯(lián)合運(yùn)營制度；(8)除非當(dāng)事雙方另行商定，匈牙利對于因其中止并放棄應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的工程而使斯洛伐克遭受的損失，必須進(jìn)行賠償；斯洛伐克對因其實(shí)施并繼續(xù)使用“替代方案C”而對匈牙利造成的損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償；(9)雙方必須根據(jù)《1977年條約》和有關(guān)文書的有關(guān)規(guī)定，結(jié)清工程建設(shè)和運(yùn)營賬目。分析以上9項內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)：只執(zhí)意毀約的匈牙利不進(jìn)行談判或者不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的談判，國際法院的判決就是一紙空文。實(shí)際情況也是如此，由于匈牙利政府因國內(nèi)政治因素沒有談判的誠意，雙方根本沒有辦法達(dá)成協(xié)議，國際法院判決書實(shí)質(zhì)上沒有發(fā)生效力，項目的半拉子工程摒棄在多瑙河上，斯洛伐克遭受著巨大的經(jīng)濟(jì)損失，匈牙利也不用因其毀約而承擔(dān)任何責(zé)任?？疾臁?977年條約》簽訂后蓋-拉項目爭端的產(chǎn)生過程、原因以國際法院判決后不可能有結(jié)果的后續(xù)談判40余年的歷程來看，在開發(fā)利用某一跨界流域水資源或者影響水資源的活動中，如果否認(rèn)了國際國家主權(quán)這一國際社會存在和進(jìn)行國際合作的基礎(chǔ)，任何一個流域國不管出于何種動機(jī)，只要堅持適用當(dāng)代的流域國利益共同體理論，以缺乏不會對生態(tài)環(huán)境構(gòu)成明顯、實(shí)質(zhì)或者重大損害的工程方案作為托詞、借口或者理由，那么該流域的所有開發(fā)利用活動、特別是合作開發(fā)利用活動就不可能進(jìn)行下去。

五、對當(dāng)代流域國利益共同體理論的評價

在所有的國際水法主義/理論中，當(dāng)代的流域國利益共同體理論是理想色彩最為濃厚的。理想和現(xiàn)實(shí)之間的差距與沖突，決定了對當(dāng)代流域國利益共同體理論的當(dāng)代內(nèi)涵和外延可以、也需要從不同的視角進(jìn)行評價，從而立足于可能得出的不同結(jié)論，對不一致、沖突乃至矛盾的觀點(diǎn)或者利益進(jìn)行平衡，完善有關(guān)的法律理論或者制度。

首先是自然科學(xué)視角的評價。就自然科學(xué)方面的理論基礎(chǔ)而言，當(dāng)代流域國利益共同體理論立足于水文水資源學(xué)的科學(xué)研究成果，將以地表水和地下水為核心的流域作為一個整體對待，根據(jù)環(huán)境科學(xué)理論而關(guān)注各種環(huán)境要素之間的相互關(guān)聯(lián)性，根據(jù)生態(tài)學(xué)理論考慮生態(tài)系統(tǒng)的整體性，這些都展示了該理論堅實(shí)的自然科學(xué)基礎(chǔ)，使其受到了不少水文水資源、環(huán)境科學(xué)和生態(tài)科學(xué)學(xué)者以及眾多環(huán)境保護(hù)團(tuán)體的贊同。然而，這3個學(xué)科的研究對象、方法和視角都有所不同，并非完全一致。雖然生態(tài)系統(tǒng)理論為當(dāng)代流域國利益共同體理論提供了系統(tǒng)論的支撐，但是三種學(xué)科理論及其研究成果之間仍然需要融合與協(xié)調(diào)。根據(jù)水文水資源學(xué)的觀點(diǎn)，水的蒸騰蒸發(fā)屬于水的消耗性使用，是沒有價值的，應(yīng)該予以嚴(yán)格控制。但是，從環(huán)境科學(xué)和(特別是)生態(tài)科學(xué)的角度來說，有些地區(qū)或者氣候條件下的蒸騰蒸發(fā)是生態(tài)系統(tǒng)的關(guān)鍵過程，不可或缺。例如，在許多河流的上游地區(qū)，如果沒有植被，的確沒有了蒸騰蒸發(fā)，但這不僅會造成水土流失，更重要的是造成降水減小、導(dǎo)致河流干涸或者成為時令河。又如，水資源需要一定的載體或者依托，如河床、河道、湖床及堤岸，地下含水層，乃至森林、草原和濕地等生態(tài)系統(tǒng)。那么，這些載體是否需要納入以及如何納入水資源的范圍進(jìn)行管理？再如，與跨界水管理密切相關(guān)的環(huán)境影響評價問題，國際法院在2006年烏拉圭河畔帕爾普造紙廠糾紛一案(阿根廷訴烏拉圭)判決中承認(rèn)，無論是在條約國際法還是在習(xí)慣國際法中，并不存在環(huán)境影響評價制度的一般國際法規(guī)則。這其中既有如何處理環(huán)境保護(hù)與發(fā)展之間關(guān)系的問題，也存在不同國家對環(huán)境影響評價制度所涉及自然科學(xué)觀點(diǎn)之間差異的協(xié)調(diào)問題。

其次是管理科學(xué)視角的評價。根據(jù)管理科學(xué)的理論，對于有效的管理而言，一是需要對需要管理的對象進(jìn)行管理，二是需要管理措施和手段在技術(shù)上可行，三是需要管理措施和手段在經(jīng)濟(jì)上合理。第一，從需要進(jìn)行管理的對象來說，當(dāng)代流域國利益共同體理論下的管理對象是存在問題的。在該理論下，管理的對象不僅僅是水資源本身，而是《柏林規(guī)則》中所說的“水資源開發(fā)、利用、保護(hù)、分配、調(diào)度和控制”活動。無疑，在可持續(xù)發(fā)展理念和原則下，對跨界水管理是非常必要的。然而，一方面，水資源的內(nèi)涵和外延在不同學(xué)科甚至同一學(xué)科的不同人看來，是不同的；另一方面，不同國家在法律上對于水資源的界定也存在很大差異。根據(jù)水文循環(huán)理論，地球上所有的水都是持續(xù)進(jìn)行的水文循環(huán)的一部分；但是，并不需要對水文循環(huán)中的所有水都進(jìn)行管理。根據(jù)生態(tài)學(xué)理論，地球雖然被視為一個整體的生態(tài)系統(tǒng)，但是又被劃分為相對獨(dú)立的眾多小生態(tài)系統(tǒng)。將一個流域作為一個生態(tài)系統(tǒng)，只是一種視角。然而，在當(dāng)代流域國利益共同體理論下，流域生態(tài)系統(tǒng)似乎是被絕對化了，走向了某種極端。第二，就技術(shù)上的可行性而言，當(dāng)代流域國利益共同體理論下的有些管理措施和手段在技術(shù)上是不可行的。根據(jù)該理論，水資源的一切開發(fā)、利用、保護(hù)、分配、調(diào)度和控制活動都需要受到管理。但是，在目前的科技條件下，對所有這些活動，無論其大小，都進(jìn)行管理，在措施和手段上是行不通的。一是人類并沒有完全掌握或者控制水資源的物理或者化學(xué)過程以及其他相關(guān)過程(如降水過程)，二是不同流域內(nèi)的自然、經(jīng)濟(jì)、社會或者文化條件之間存在差異，三是受前兩者的影響或者決定，目前科技條件下缺乏有效的管理措施或者手段。例如，有些河流的源頭地處冰川地區(qū)，而對冰川地區(qū)的管理措施和手段就缺乏充分的科技支撐。第三，經(jīng)濟(jì)上的合理性可以在宏觀和微觀兩個層面上進(jìn)行考察。在宏觀層面上，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展與水資源管理之間的關(guān)系為核心。如果一種水資源管理阻礙了必要或者合理的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，那么，它就不具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。在微觀層面上，如果一種水資源管理或者其具體措施和手段的成本過高，低于它所產(chǎn)生的收益，那么，它在經(jīng)濟(jì)上就是不合理的。此外，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，水資源管理在經(jīng)濟(jì)上的合理性還涉及政府與市場的關(guān)系問題。國際水法下的義務(wù)主體基本上是國家，但是國家如果干涉過多，就會妨礙正常的市場競爭秩序。因此，就經(jīng)濟(jì)上的合理性來說，當(dāng)代流域國利益共同體理論下的有些管理措施和手段無論在發(fā)達(dá)國家還是在發(fā)展中國家，都不具有經(jīng)濟(jì)上的合理性；有些措施和手段雖然在發(fā)達(dá)國家具有經(jīng)濟(jì)上的合理性，但是對于發(fā)展中國家來說則不具有經(jīng)濟(jì)上的合理性。因而，如果該理論下的管理措施和手段的具體制度設(shè)計上缺乏彈性，或者說不以倡導(dǎo)性為主，就會由于管理措施和手段在技術(shù)上不可行或者在經(jīng)濟(jì)上不合理，得不到流域國的認(rèn)可；即使得到了流域國政府的認(rèn)可，在實(shí)踐中也是行不通的。

最后是國際關(guān)系視角的評價。國際社會是政治國家所組成的國際社會。由于每個國家都有其自己的各種利益，國際關(guān)系表現(xiàn)為各種(如政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技、軍事等)國際關(guān)系及其相互間關(guān)系。其中，國家主權(quán)或者國家權(quán)力是國際關(guān)系的起點(diǎn)，國家安全是國際關(guān)系的核心，國家利益是國際關(guān)系的目標(biāo)。在當(dāng)代科技條件下，一方面，客觀上的國際交往更為密切，國際關(guān)系更為復(fù)雜。另一方面，國家主權(quán)、國家安全受到了巨大挑戰(zhàn)，國家之間的發(fā)展利益沖突深入到諸多領(lǐng)域和方面。特別是，具有不同政治和文化價值觀念的國家之間的沖突，以及在這些沖突掩蓋下的經(jīng)濟(jì)和發(fā)展沖突，導(dǎo)致國家主權(quán)和國家安全面對非傳統(tǒng)挑戰(zhàn)。盡管國際社會的共同利益日益得到關(guān)注，[32]但是，無論如何，國家利益是全部國際關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)。國家認(rèn)知的利益與國際法的一致性是國際法得到遵守的關(guān)鍵。[33]正如國際關(guān)系理論大師、美國學(xué)者漢斯·摩根索(Hans J. Morgenthau)所說：“只要世界在政治上還是由國家所構(gòu)成的，那么國際政治中實(shí)際上最后的語言就只能是國家利益”。[34]國際關(guān)系學(xué)的創(chuàng)始人之一查爾斯·曼寧(Charles Manning)提出國際社會是國際社會關(guān)系學(xué)科的研究對象，認(rèn)為：在國際關(guān)系理論層面應(yīng)該堅持主權(quán)國家、國際社會和國際法規(guī)的三重關(guān)系，只有將這3個不同的概念一同使用才能夠理解國際關(guān)系問題的本質(zhì)；國際法雖然應(yīng)該是整個國際社會成員相互遵守的行為準(zhǔn)則，但卻不能是超越主權(quán)國家之上的法規(guī)。[35]當(dāng)代流域國利益共同體理論基于跨界流域或者國際水道在化學(xué)、物理和生態(tài)上的整體性，倡導(dǎo)它們是所有流域國/水道國之間的共同資源、惠益為這些國家共享，通過強(qiáng)制性的爭端解決程序在實(shí)質(zhì)上否認(rèn)國家對跨界流域或者國際水道位于其境內(nèi)自然資源的永久主權(quán)。這就否認(rèn)了國際秩序，忽視了國際政治及有關(guān)利益沖突的現(xiàn)實(shí)。這是因為，國家主權(quán)的存在是國際秩序的前提，無視國際政治及有關(guān)利益沖突(特別是重大沖突)的現(xiàn)實(shí)將會導(dǎo)致對主權(quán)的否定。這是因為：第一，在跨界水爭端中，最后決定利益取舍的應(yīng)該是主權(quán)國家，而非事實(shí)調(diào)查機(jī)構(gòu)或者國際裁判機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，事實(shí)調(diào)查機(jī)構(gòu)往往只有能力就事實(shí)或者科學(xué)問題進(jìn)行調(diào)查；如果其成員的學(xué)科來源不同、閱歷經(jīng)驗不同，有時會得出不同甚至相互矛盾乃至相反的結(jié)論。而且，法院往往并不具有提出具體可行、能夠解決爭端問題的管理方案的能力，也不愿意作出此種裁決。1993年斯洛伐克和匈牙利蓋-拉項目一案就充分證明了這一點(diǎn)。在爭端解決過程中，盡管也進(jìn)行了事實(shí)調(diào)查，卻基本上沒有解決問題的實(shí)際價值。而且國際法院的判決只是要求爭端雙方斯洛伐克和匈牙利繼續(xù)談判，達(dá)成解決爭端的方案。然而，自1997年9月25日判決作出以來，雙方的談判毫無實(shí)質(zhì)上的進(jìn)展，爭端的解決實(shí)際上遙遙無期。第二，跨界水爭端有時受其它國際關(guān)系及其相關(guān)關(guān)系的決定性影響，主要國家對此是不會忽視的。國際爭端出現(xiàn)前后可能存在著、有時也確實(shí)存在著國際政治、地緣政治或者爭端當(dāng)事國國內(nèi)政治的博弈，而且有時候還受爭端當(dāng)事國之間的其他關(guān)系左右。受國際政治或者地緣政治影響的融合很多，既有海洋法領(lǐng)域的中菲南海爭端仲裁案，也有WTO機(jī)制下的歐盟訴中國的原材料出口限制措施案、稀土等產(chǎn)品出口案、石墨等產(chǎn)品出口案，還有《能源憲章條約》機(jī)制下的尤科斯三個間接股東訴俄羅斯損害賠償仲裁案。[36]在國際水法領(lǐng)域，也不例外。例如，斯洛伐克和匈牙利之間蓋-拉項目爭端的根本原因是匈牙利境內(nèi)顏色革命及其后果的影響。當(dāng)時匈牙利國內(nèi)的非社會主義政黨在西方政治文化價值的支持下，以環(huán)境保護(hù)為借口，挑動革命，實(shí)現(xiàn)政治變革。其后，哪個政府支持實(shí)施蓋-拉項目哪個政府就倒臺。受爭端當(dāng)事國之間的其他關(guān)系左右國際水法爭端，可用始于1939年的智利-玻利維亞勞卡河引水工程爭端為例予以說明。該爭端中，下游國家玻利維亞以絕對領(lǐng)土完整主義反對智利實(shí)施勞卡河引水工程的決定性背后動因，是玻利維亞和智利兩國因玻利維亞的入海權(quán)問題而長期存在敵對關(guān)系。而且，即使在美國，水資源配置也是事關(guān)政治并受政治影響很大的事項。[37]第三，當(dāng)代流域國利益共同體理論制度設(shè)計下的跨界水爭端的強(qiáng)制性解決程序，可能導(dǎo)致擬議計劃和實(shí)施涉及跨界水資源管理的項目或者工程實(shí)際上無法實(shí)施，致使有關(guān)流域國實(shí)際上并無主權(quán)可言。然而，尊重國家主權(quán)原則是適用于包括環(huán)境資源領(lǐng)域在內(nèi)的各種國際關(guān)系的基本國際法原則。[38]根據(jù)理論，在一個跨界流域內(nèi)，幾乎任何一項活動在理論上都可以被視為影響該跨界流域的活動，該流域內(nèi)的任何一個流域國都可以據(jù)之反對其他流域國計劃或者實(shí)施有關(guān)活動，盡管反對的真正動因多種多樣，從而在實(shí)際上徹底否定國家對其境內(nèi)跨界流域的主權(quán)。這是處于國際關(guān)系博弈風(fēng)險中的主權(quán)國家(特別是中國、俄羅斯這樣的大國)所不能承受的。因為“在現(xiàn)階段取消或否定國家主權(quán)，會危害國際社會的發(fā)展和進(jìn)步”。[39]正如國內(nèi)學(xué)者何艷梅教授所指出的，當(dāng)代流域國利益共同體理論“在一定程度上超越了國家主權(quán)，以生態(tài)系統(tǒng)為本位，但是國家之間的關(guān)系還沒有演化到類似水平”。[8]P63

六、結(jié)語

當(dāng)代流域國利益共同體理論既有其值得肯定的進(jìn)步一面，也有著需要注意的明顯缺陷?；谏鷳B(tài)科學(xué)等自然科學(xué)的研究成果，立足于生態(tài)整體觀，從可持續(xù)發(fā)展的理念和原則出發(fā)，該理論無疑是一種最進(jìn)步的理論。例如，我國學(xué)者何艷梅認(rèn)為，以該理論“以流域水文特征而不是以政治邊界為基礎(chǔ)，提出了最佳開發(fā)和利用國際水資源的目標(biāo)，尋求實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和盡可能最大的水益，這有利于對水資源的保護(hù)”為視角，可以得出它“是當(dāng)今世界形勢下最有益、最理想的理論”的結(jié)論。[8]P62誠然，學(xué)術(shù)研究需要承載理想，經(jīng)久不衰的哲學(xué)社會科學(xué)理論都因其蘊(yùn)含科學(xué)的正義觀和方法(論)而存在。然而，認(rèn)真考慮管理措施和手段的技術(shù)可行性、經(jīng)濟(jì)合理性，切實(shí)關(guān)注國際關(guān)系的殘酷現(xiàn)實(shí)性，可以發(fā)現(xiàn)對于大多數(shù)跨界流域而言，當(dāng)代流域國利益共同體理論還處于、也只能處于一種烏托邦式的狀態(tài)，難以為國際社會及主權(quán)國家所真正接受。這一方面是由于本文前面討論中所指出的該理論的重大缺陷，另一方面是由于，或許是為了淡化或者回避上述缺陷，或許是它所固有的優(yōu)點(diǎn)或者缺點(diǎn)，該理論的許多不明確或者模糊之處。例如，在“利益共同體”這一表述中，“共同體”、“利益”都具有不確定性或?qū)嵺`中存在巨大爭議，而且對于能否僅因為存在一個理念性的利益共同體就設(shè)定法律上的具體權(quán)利或義務(wù)，國際實(shí)踐的回答是絕對否定性的。[3]P161-167進(jìn)而，共同資源的具體范圍是什么，哪些利益屬于共同利益，如何確定決定某一使用是否公平合理的因素之間比重關(guān)系，等等，也都很不明確或者十分模糊。

盡管具有當(dāng)代流域國利益共同體理論濃厚色彩的1997年《國際水道法公約》已經(jīng)于2014年8月17日生效，但是目前只有36個締約國。從締約國數(shù)目的36個與1997年5月21日聯(lián)大決議贊成票數(shù)目的103個之間的巨大反差，從36個締約國中擁有真正的、有影響的跨界流域的國家數(shù)目特別是有影響的大國的國家數(shù)目，都可以反映出它并沒有得到真正接受的國際現(xiàn)實(shí)。雖然地理環(huán)境或者地緣要素對于包括法律在內(nèi)的上層建筑等社會現(xiàn)象產(chǎn)生影響[40]，同一流域內(nèi)的各國似乎應(yīng)該存在某些共性。但是，正如我國學(xué)者胡文俊和張捷斌所指出的：“流域國客觀存在的民族主義、國家間缺乏政治合作意愿和信任以及不同的國家制度和發(fā)展程度等制約因素對該理論現(xiàn)實(shí)應(yīng)用也帶來了很大的阻礙?！盵19]從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代流域國利益共同體理論的先進(jìn)性只有在流域國之間具有相同或者相近的文化傳統(tǒng)、認(rèn)識比較一致或者都愿意放棄一定程度主權(quán)的情形下，才有可能得到比較好的應(yīng)用。例如，美國和加拿大之間由于具有相同的傳統(tǒng)，基于早期利益共同體理論就哥倫比亞河的聯(lián)合開發(fā)事宜達(dá)成了協(xié)議，但也歷時長達(dá)11年之久。再如，在歐盟境內(nèi)，由于成員國之間具有相同或者相近的文化傳統(tǒng)，加上歐盟條約及相應(yīng)法律文件的制約，歐盟成員國之間在關(guān)于跨界水的合作方面，就在一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)代流域國利益共同體理論。例如，大多數(shù)歐盟成員國都是1992年《跨界水道和國際湖泊的保護(hù)和利用公約》的締約國。而且，有些歐盟成員國之間根據(jù)該條約的規(guī)定，基于歐盟2000年《水框架指令》以及其他涉水規(guī)定，在某些方面簽訂了更為具體的條約。例如，匈牙利和羅馬尼亞2003年9月15日簽訂的《關(guān)于跨界水域的保護(hù)與可持續(xù)利用合作協(xié)定》。然而需要指出的一個客觀事實(shí)是，當(dāng)今世界并不存在任何一項基于流域的生態(tài)服務(wù)系統(tǒng)功能來談判分擔(dān)分配、分享惠益的國際條約，而且也沒有流域國家考慮這樣做。

辯證唯物主義最顯著的特點(diǎn)之一是其實(shí)踐性，將實(shí)踐的觀點(diǎn)作為其認(rèn)識論的第一位的和基本的觀點(diǎn)；它“強(qiáng)調(diào)理論對于實(shí)踐的依賴關(guān)系”，認(rèn)為“理論的基礎(chǔ)是實(shí)踐，又轉(zhuǎn)過來為實(shí)踐服務(wù)”，“判定認(rèn)識或理論之是否真理，不是依主觀上覺得如何而定，而是依客觀上社會實(shí)踐的結(jié)果如何而定”。[41]羅爾斯指出：“一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正?！盵15]P1作者認(rèn)為，當(dāng)代流域國利益共同體理論之所以不能在跨界水管理的國際實(shí)踐中得到青睞，一是它脫離了社會實(shí)踐特別是國際關(guān)系的現(xiàn)實(shí)，二是它并沒有抓住跨界水管理中的主要矛盾以及矛盾的主要方面。根據(jù)辯證唯物主義，在包括國家組成之國際社會在內(nèi)的人類社會的社會實(shí)踐中，“生產(chǎn)活動是最基本的實(shí)踐活動，是決定其他一切活動的東西”，而且還存在多種其他的形式，如階級斗爭、政治生活、科學(xué)和藝術(shù)的活動。[41]P282-298因而，關(guān)于跨界水的國際法理論，不僅應(yīng)該立足于關(guān)于跨界水的自然現(xiàn)象、性質(zhì)、規(guī)律性，人與自然之間的關(guān)系，而且還立足于國際社會中主權(quán)國家之間相互關(guān)系的現(xiàn)象、性質(zhì)和規(guī)律性。但是，當(dāng)代流域國利益共同體理論不僅忽略了不同重要跨界水之間自然條件之間的巨大差異，而且對于國際關(guān)系采取了一種非常漠視的態(tài)度。流域國利益共同體理論下的跨界水管理，是一個極其復(fù)雜的事物，有著復(fù)雜的發(fā)展過程?！霸趶?fù)雜的事物的發(fā)展過程中，有許多的矛盾存在，其中必有一種是主要的矛盾，由于它的存在和發(fā)展，規(guī)定或影響著其他矛盾的存在和發(fā)展”；而且，在各種矛盾之中，不論是主要的或者次要的，其“矛盾著的兩方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的”，“事物的性質(zhì)，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規(guī)定的”。[42]P299-340在關(guān)于跨界水管理的各種矛盾中，主要矛盾應(yīng)該是利益共同體背后的國家利益之爭，而這一主要矛盾的主要方面應(yīng)該是國家生存和發(fā)展。共同資源/利益本身不應(yīng)該是跨界水管理的目標(biāo)，其定位應(yīng)該是在確保流域國生存和基本發(fā)展的前提下，追求沿岸國利益最佳化、協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)沿岸國利益的方法基礎(chǔ)之一。生態(tài)完整性既不是跨界水管理中的主要矛盾，也不是主要矛盾的主要方面。生態(tài)完整性只有在與主權(quán)國家生存不相沖突的空間和時間范圍內(nèi)，才具有價值，才能夠發(fā)揮其價值?？缃缢姆墒菄H法而不是國內(nèi)法，它直接調(diào)整的是國際關(guān)系而不是國內(nèi)的社會關(guān)系。在眾多主權(quán)國家為了爭奪權(quán)力(利)而競爭和對抗的國際社會里，對于一個主權(quán)國家而言，法則是，生存或者自我求存是最根本的國家利益，其對外政策必然也必須把自己的生存當(dāng)作最低限度的要求。[34]或許，這也正是格老秀斯關(guān)于跨國河流的國際法討論雖然借鑒羅馬法上的全人類共用物的概念和規(guī)則但卻加上國家主權(quán)這一基點(diǎn)并對共用的范圍予以限定的原因。針對美歐西方國家消滅烏克蘭這一事關(guān)國家安全和生存的戰(zhàn)略空間的行為，俄羅斯的強(qiáng)硬反制外交政策就是對這一法則的一個最佳詮釋。因此，對于因過于理想而缺乏真實(shí)的當(dāng)代流域國利益共同體理論，需要從理論上予以進(jìn)一步完善并注重其方法(論)上的價值，特別是需要在跨界水管理的國際實(shí)踐中為國家之代表者予以特別注意。多些方法(論)上的指導(dǎo)，少些規(guī)則性的強(qiáng)制，應(yīng)該是該理論及據(jù)其所制訂的跨界水國際條約的出路和發(fā)展方向。正如世界銀行前法律顧問、國際水法領(lǐng)軍人物薩曼(Salman M. A. Salman)先生在《國際水道法公約》即將生效之際所撰寫文章中指出的，公約從1997年5月聯(lián)大決議通過到2014年8月生效歷經(jīng)7年之多，原因之一就在于公約的過于理想化，可以預(yù)見其廣為實(shí)施的道路也會不會平坦。[43]

注釋：

① 早期的國際水法利益共同體理論，因基本上基于跨國河流干流或者其一段，故稱之沿岸國利益共同體理論。當(dāng)代的利益共同體理論因基于跨國河流所在流域，不僅涉及沿岸國，還涉及不是沿岸國的其他流域國(例如，中國不是阿姆河的沿岸國，但卻是它的流域國)，故謂之流域國利益共同體理論。這一理論也被我國學(xué)者(譯)稱為“沿岸國共同體論” (如胡文俊, 張捷斌. 國際河流利用權(quán)益的幾種學(xué)說及其影響述評[J]. 水利經(jīng)濟(jì), 2007, 6)、“共同利益理論”(如何艷梅. 國際水資源利用和保護(hù)領(lǐng)域的法律理論與實(shí)踐[M]. 法律出版社, 2007)等。

② 該公約已于2014年8月17日生效。截至2018年7月31日，有36個締約國；我國不是它的締約國。關(guān)于該條約的詳細(xì)締約情況，可隨時訪問《聯(lián)合國條約集》(United Nations Treaty Collection)網(wǎng)頁https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-12&chapter=27&clang=_en。

③ See Case Concerning the Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Judgment, ICJ Reports 1997, para. 85.

④ 例如，因瀾滄江-湄公河而生的瀾湄國家命運(yùn)共同體的構(gòu)建，被我國作為構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的先行版。參見王毅. 建設(shè)瀾湄國家命運(yùn)共同體，開創(chuàng)區(qū)域合作美好未來[N]. 人民日報, 2018-03-23(06).

⑤ 在古羅馬的法律和法學(xué)文獻(xiàn)中，自然法是自然界教給包括人類在內(nèi)的一切動物的法律，產(chǎn)生于自然理性的法律是萬民法，屬于全人類共同的法。參見[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng) 譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第2頁；[古羅馬]查士丁尼 欽定：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰 譯，商務(wù)印書館1989年版，第6-7頁。

⑥ 例如，在國際法權(quán)威期刊《美國國際法雜志》上，美國學(xué)者薩皮羅(Miriam Sapiro)在以“預(yù)防性自衛(wèi)”理論為美英2003年入侵伊拉克辯護(hù)的論文中稱預(yù)防性自衛(wèi)可以在格老秀斯的著述中找到歷史淵源。她引用的是凱爾西(Francis W. Kelsey)1925年英譯本《戰(zhàn)爭與和平法》(Oxford: Clarendon Press)第173頁(Miriam Sapiro. Iraq: The Shifting Sands of Preemptive Self-Defense [J]. The American Journal of International Law, 2003, 3)。然而事實(shí)是，格老秀斯在該頁及第174頁只是介紹和討論羅馬法上的規(guī)定和其他學(xué)者的觀點(diǎn)，并且在第175頁得出了不能借鑒用于國際法的如下觀點(diǎn)或者結(jié)論：不法行為的危險是可以依法預(yù)防的；甚至是危險假設(shè)非常明顯以致除非不殺掉假想不法行為者就無法避免危險的情況，也不能確立殺掉假想違法行為者的權(quán)利；因為對于假設(shè)風(fēng)險，人們可以采取法律救濟(jì)措施予以防止或者阻止。

⑦ 不少中文文獻(xiàn)中有“共有物”或“共同財產(chǎn)”的譯法，但卻都是不符合羅馬法上的原意的，因為res communes是沒有所有權(quán)人的自然物。

⑧ 這里的“水道”(waterway)概念與1997年《國際水道法公約》中所定義的“水道”(watercourse)完全不同，僅指作為水流通道的河流和湖泊。國內(nèi)不少學(xué)者由于未查看外文原文，而將兩者混同。

⑨ 該條約由法國、奧地利、俄國、英國和普魯士于1814年5月30日簽訂于法國巴黎。