于 陽

(天津大學(xué)法學(xué)院,天津 300072)

在刑罰裁量(以下簡稱“量刑”)活動的實(shí)現(xiàn)過程中，刑罰確定性與刑罰靈活性之間存在著一種既對立又統(tǒng)一的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)上也就是量刑的一般公正與個別公正之間存在的緊張關(guān)系，這同樣需要用刑罰適應(yīng)性的理念、技術(shù)和方法來進(jìn)行調(diào)整。與刑罰適應(yīng)性在刑罰制定(以下簡稱“制刑”)中的實(shí)現(xiàn)方式不同，當(dāng)前我國刑事訴訟中主要凸顯的是“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，而量刑活動本身就是在具體適用刑罰過程中遭遇到的一個重要問題。因此，刑罰適應(yīng)性不僅要在量刑環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)，并且要在量刑過程中最大化的實(shí)現(xiàn)。[1]在筆者看來，在制刑、量刑和刑罰執(zhí)行(以下簡稱“行刑”)等三個重要環(huán)節(jié)中，量刑活動實(shí)際上起著承前啟后的、至關(guān)重要的關(guān)鍵作用。在整個刑事司法實(shí)踐中，制刑的科學(xué)與合理是量刑準(zhǔn)確與公正的基礎(chǔ)性前提，而量刑的準(zhǔn)確與公正則是行刑效果和行刑目的實(shí)現(xiàn)的必要性保證。刑罰適應(yīng)性在量刑活動中的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為整個刑罰適應(yīng)性能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，刑罰適應(yīng)性機(jī)制在量刑過程中的實(shí)現(xiàn)，最根本、最核心的根基性命題就是刑事法官自由裁量權(quán)的范圍確定與邊界劃分問題，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵也就是一個量刑規(guī)范化的具體實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度問題。對此問題，北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授曾一針見血地指出：“大多數(shù)案件的被告人都作了有罪供述，這使得控辯雙方就定罪問題發(fā)生爭議的可能性大為減少(法院濫用定罪權(quán)的問題其實(shí)僅在極個別非常態(tài)案件中才可能發(fā)生。)……在大多數(shù)刑事疑難案件的審理過程中，如何有效限制法官在量刑上的自由裁量權(quán)，這才是真正值得關(guān)注的問題。”[2]序言P4

在我國刑事司法實(shí)踐中，由于全國各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，不同文化差異較大等客觀原因，再加上法官個人的實(shí)際情況不同，如業(yè)務(wù)能力、政治素質(zhì)和心理素質(zhì)等也存在較大差異，致使“同案異判”、“同罪異罰”的司法不公現(xiàn)象還有一定數(shù)量的存在，這不僅會嚴(yán)重?fù)p害司法的公正，也會進(jìn)一步削弱刑事審判工作本應(yīng)具有的司法權(quán)威。筆者認(rèn)為，在具體量刑的整個刑事審判活動中，實(shí)現(xiàn)刑罰的公正性與刑罰的個別化應(yīng)當(dāng)有價(jià)值位階的綜合考量。即在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)在做到公正定罪的前提下，再努力實(shí)現(xiàn)量刑的公正。也即，既不能與定罪制約量刑的司法規(guī)律相背反，也不能嚴(yán)重?fù)p害刑事法治，與罪刑法定原則的價(jià)值理念相違背。[3]只有在此基礎(chǔ)前提下，才能考慮刑罰的個別化的實(shí)現(xiàn)。法官在實(shí)際辦案中存在的“同案異判”或者“同罪異罰”現(xiàn)象或許更多地是由于考慮到了行為人的人身危險(xiǎn)性特性以及刑罰的個別化特征(追求一種所謂的個案的實(shí)質(zhì)公正)，但卻可能對量刑公正造成實(shí)害，并且容易讓人對于司法是否還能實(shí)現(xiàn)公平和正義產(chǎn)生各種合理地懷疑。量刑公正本身也是刑事司法活動中必不可少的重要一環(huán)。早在上世紀(jì)八十年代，美國就掀起了一場聲勢浩大的量刑司法改革運(yùn)動，1987年美國《聯(lián)邦量刑指南》的施行是其最為重要的標(biāo)志之一。[4]正是在這樣的域外刑事司法環(huán)境和社會大背景烘托下，我國的最高人民法院于2010年9月13日正式發(fā)布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(法發(fā)[2010]36號，以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)，并且于當(dāng)年的10月1日要求在全國法院范圍內(nèi)試點(diǎn)推行。此后在經(jīng)過三年多的逐步推行后，在對《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)一步修改完善的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2013年12月23日正式對外發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于實(shí)施量刑規(guī)范化工作的通知》(法發(fā)[2013]14號)、《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2013]14號，以下簡稱《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》)，決定自2014年1月1日起，在全國法院正式實(shí)施量刑規(guī)范化工作。此后的2017年4月1日，最高人民法院又發(fā)布了最新的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2017]7號，以下簡稱《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》)，對2013年發(fā)布的《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行了修訂，并在附則中宣布《最高人民法院關(guān)于實(shí)施量刑規(guī)范化工作的通知》(法發(fā)[2013]14號)同時(shí)廢止。同日，最高人民法院還公布了《最高人民法院量刑規(guī)則一覽表》，并決定自公布之日起施行。當(dāng)前，隨著《量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》的全面實(shí)施，“同案異判”和“同罪異罰”的司法不公現(xiàn)象必然會有所減少，并能得到進(jìn)一步地有效遏制，中國法官的自由裁量權(quán)也會控制在一個相對合理的范圍內(nèi)。而在這其中，規(guī)范化的量刑活動所發(fā)揮的糾偏功能以及所起的約束作用當(dāng)毋庸置疑。從2010年迄今的八年多來，最高人民法院推行的量刑規(guī)范化改革從本國的實(shí)際刑事司法狀況出發(fā)，也在充分借鑒外國的先進(jìn)立法及司法經(jīng)驗(yàn)，對于解決司法實(shí)踐中長久以來存在的各種量刑不公問題具有十分深遠(yuǎn)的重要意義。但就量刑規(guī)范化工作本身而言，也需要有所選擇、有所側(cè)重并及時(shí)加以甄別或量定。因此，需要進(jìn)行與量刑有關(guān)的適應(yīng)性調(diào)整。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前整個規(guī)范化的量刑活動中，主要涵蓋了量刑模式、量刑起點(diǎn)、量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑、量刑情節(jié)等相關(guān)核心概念，對于這些概念的深度解讀在規(guī)范化的量刑活動中必將起著決定性的作用。因此，需要首先對這些核心概念的內(nèi)涵與外延等進(jìn)行科學(xué)、合理的準(zhǔn)確解讀與適應(yīng)性調(diào)整。在下文中，筆者擬對這些核心概念進(jìn)行相關(guān)深入地分析和論證，并剖析其各自的利弊得失，以此體現(xiàn)刑罰適應(yīng)性的基本價(jià)值和司法理念，并以此促進(jìn)適應(yīng)性機(jī)制在規(guī)范化的量刑活動中充分而必要的實(shí)現(xiàn)。

一、量刑模式的適應(yīng)性改造

黎宏教授指出：“所謂量刑模式，也稱量刑方法，是指量刑的步驟、程序和手段的總和。通俗地說，就是怎樣根據(jù)犯罪的事實(shí)以及犯罪人的個體情況，按照法律的相關(guān)規(guī)定，給罪犯判處適當(dāng)?shù)男塘P?！盵5]P364在當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐中，我國刑事法理論上正在摸索的和司法實(shí)踐中正在應(yīng)用的量刑模式，主要包括傳統(tǒng)的估堆式的量刑模式、學(xué)理上新出現(xiàn)的數(shù)量化的量刑模式(例如，電腦量刑等)以及《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中確定的規(guī)范化的量刑模式等三種類型。在筆者看來，這三種量刑模式各有其利弊，可謂是優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)互相共存。三種量刑模式對于實(shí)現(xiàn)刑事司法公正、平衡公正與效率也各自有所側(cè)重。但就整體而言，當(dāng)前施行的規(guī)范化的量刑模式基本克服了估堆的量刑模式中法官保有較大自由裁量權(quán)的弊端，也盡量平衡了數(shù)量化的量刑模式中法官審理案件過于機(jī)械，原則性、確定性較強(qiáng)而靈活性、操作性明顯不足的弊端，因而是一種相對先進(jìn)且合理的量刑模式。應(yīng)當(dāng)指出的是，當(dāng)前隨著規(guī)范化的量刑模式的穩(wěn)步、深入推進(jìn)，充分體現(xiàn)了我國各級法院對于刑事審判活動中的量刑工作的認(rèn)識在向著更深層次邁進(jìn)。

(一)估堆式的量刑模式

估堆式的量刑模式又被稱為經(jīng)驗(yàn)操作法，或者綜合估量法，是指法官依據(jù)自己對法律的理解和以往積累的辦案經(jīng)驗(yàn)，對被告人進(jìn)行刑罰裁量的一種方法。趙廷光教授就持這種觀點(diǎn)，但在此基礎(chǔ)上又有所細(xì)化。趙廷光教授指出，所謂“估堆”量刑，是指法官在不嚴(yán)格區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的情況下，僅憑個人的刑罰價(jià)值取向、籠統(tǒng)認(rèn)識和審判經(jīng)驗(yàn)，在法定刑限度以內(nèi)或者以下對犯罪人任意裁量刑罰。[6]P7估堆式的量刑模式大致的做法是，法官在審理案件的過程中，熟悉案件，在法定刑的范圍和幅度內(nèi)，法官主要參照自己以往積累的豐富的司法辦案經(jīng)驗(yàn)，大致估算出對具體案件的被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量，再接著考慮案件中存在各種法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，從而最終確定對被告人應(yīng)當(dāng)判處何種宣告刑。一次不公正的審判，其危害后果可能會 超過十次違法犯罪。反思我國未成年人刑事 案件的量刑實(shí)踐，個案量刑失衡、“同案不同判”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

在筆者看來，這種量刑模式的優(yōu)點(diǎn)是能夠充分發(fā)揮法官的主觀能動性，憑借法官積累的豐富的刑事審判經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對各種案件(包括疑難案件)的量刑。但這種量刑模式的弊端也十分凸顯。對此，天津市高級人民法院白云飛法官認(rèn)為，盡管具有發(fā)揮法官作用的獨(dú)特優(yōu)勢，但傳統(tǒng)式的“估推式”的量刑方法卻飽受詬病，被認(rèn)為是一種不能穩(wěn)定而持續(xù)地實(shí)現(xiàn)量刑公正的量刑方法。批判的聲音主要集中在以下四點(diǎn)：一是量刑根據(jù)不一致導(dǎo)致量刑形式公正無法實(shí)現(xiàn)；二是重復(fù)評價(jià)成為量刑公正實(shí)現(xiàn)的障礙；三是法官濫用裁量權(quán)阻礙量刑公正之實(shí)現(xiàn)；四是程序正義的難以實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致量刑公正也難以實(shí)現(xiàn)。由此可以看出，傳統(tǒng)估推式量刑模式既無法滿足量刑之形式公正要求，也無力實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正，其缺少定量性因素和客觀統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的天然缺陷，決定了它無法成為公正合理的量刑方法。[7]P23-24由于完全憑借法官的主觀經(jīng)驗(yàn)在進(jìn)行量刑操作，這同時(shí)就不可避免地受到法官的專業(yè)知識水平、司法業(yè)務(wù)能力、政治素質(zhì)、心理承受能力等的影響，容易產(chǎn)生主觀上的隨意性，從而出現(xiàn)微觀上的量刑偏差和宏觀上的量刑不均衡，致使“同案異判”、“同罪(同事實(shí)、同情節(jié))異罰”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。此外，這種量刑模式雖然可以實(shí)現(xiàn)法官在具體案件中適用刑罰上的靈活性，但是刑罰的確定性卻無從保障——缺乏有效地制度進(jìn)行制約，因而需要對這種量刑模式進(jìn)行適應(yīng)性的改造，采用更加先進(jìn)的量刑模式加以替換。值得一提的是，近年來，通過建構(gòu)量刑案例指導(dǎo)機(jī)制，從而用典型案例來解讀新的量刑方法浮出水面?！读啃讨笇?dǎo)意見》在傳統(tǒng)“估堆式”的量刑模式基礎(chǔ)上，提出了“以定性分析為基礎(chǔ)，結(jié)合定量分析”的新方法，即在量刑時(shí)，應(yīng)在定性分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合定量分析，依次確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑。對此，最高人民法院劉靜坤法官指出，將定量分析引入量刑機(jī)制，是量刑方法的重大創(chuàng)新，也是規(guī)范量刑的必然路徑。[8]筆者對此深表贊同。

(二)數(shù)量化的量刑模式

馬克思曾經(jīng)提到過，當(dāng)一門科學(xué)能夠做到運(yùn)用數(shù)學(xué)進(jìn)行數(shù)字運(yùn)算的程度，他才算是一門真正的、成熟的科學(xué)，這也是檢驗(yàn)一門科學(xué)能否真正成為獨(dú)立科學(xué)的標(biāo)尺。由此分析并加以初步判斷，估堆的量刑模式至少在目前是無法做到運(yùn)用數(shù)學(xué)進(jìn)行數(shù)字運(yùn)算的程度，而數(shù)量化的量刑模式正是體現(xiàn)了國內(nèi)一些刑事法學(xué)者在這方面的努力和嘗試。正如黎宏教授所指出的，“所謂數(shù)量化的量刑模式，就是借助數(shù)學(xué)方法進(jìn)行量刑?！盵5]P364-365當(dāng)前，學(xué)界嘗試通過建立數(shù)學(xué)模型，并借助電腦進(jìn)行量刑的模式引人注目，但無不令人遺憾的是，此種模式均未獲得普遍推廣及實(shí)踐應(yīng)用。因而這種數(shù)量化的量刑模式還僅僅停留在刑事法學(xué)者的學(xué)理分析層面，目前只是在很小的區(qū)域范圍內(nèi)、在國內(nèi)局部地區(qū)進(jìn)行一些項(xiàng)目試點(diǎn)，因而其產(chǎn)生的作用、發(fā)揮的功能都還十分有限。但瑕不掩瑜，至少在筆者看來，這種數(shù)量化的量刑模式畢竟代表了一種先進(jìn)的發(fā)展趨勢，因而自有其進(jìn)步意義和標(biāo)示作用。

數(shù)量化的量刑模式主要表現(xiàn)為電腦量刑方法。對此，趙秉志教授指出：“電腦量刑方法是指綜合運(yùn)用現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論和信息論的理論成果，采用數(shù)學(xué)模型的技巧和電子計(jì)算機(jī)技術(shù)，集法律有關(guān)規(guī)定和專家型法官的經(jīng)驗(yàn)以及他們正確適用法律定罪量刑的案例于一體的產(chǎn)物，它根據(jù)法官提供的案情，運(yùn)用系統(tǒng)存儲的法律和有關(guān)知識進(jìn)行推理判斷，為法官審理刑事案件提供準(zhǔn)確定罪與最佳量刑的方案?！盵9]P95-96當(dāng)前，在國內(nèi)刑事法學(xué)界有較大影響的、比較有代表性的數(shù)量化的量刑模式是武漢大學(xué)法學(xué)院趙廷光教授等刑事法學(xué)者研發(fā)的電腦量刑法。對于電腦量刑法，趙廷光教授曾指出：“這種量刑模式先在觀念上將刑法上已經(jīng)確定的法定刑視作一個具有特定上限、下限和寬窄幅度的量刑空間，并將其分為若干刻度，以明確不同刻度等于多少不同性質(zhì)的刑罰量；再對案件確有的每個量刑情節(jié)逐一進(jìn)行理性評價(jià)，分別用一定的積分將不同評價(jià)結(jié)果標(biāo)識出來。在對量刑情節(jié)進(jìn)行量化的時(shí)候，采用定性和定量相結(jié)合的方法，進(jìn)行兩個層面的五級評價(jià)。首先通過外部比較，評價(jià)特定情節(jié)在量刑中的重要程度，再通過內(nèi)部比較，評價(jià)該情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)。兩次評價(jià)所得的積分之和，就是一個量刑情節(jié)的整體積分，它表明情節(jié)影響處罰輕重的程度；最后將剩下的或輕或重的情節(jié)積分以法定刑“中間線”為起點(diǎn)，尋找最佳的量刑適度?！盵6]P425-429

應(yīng)當(dāng)指出，這種數(shù)量化的電腦量刑模式研究的較為深入，它對于克服傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)操作式的、估堆的量刑模式所具有的量刑畸輕畸重、量刑過程相對封閉和不公開、消除量刑不均衡而言，具有鮮明地積極作用和突出的重要意義。但這種數(shù)量化的模式在將量刑情節(jié)具體量化的過程中，也存在一些需要改進(jìn)的地方。例如，所有的量刑情節(jié)在整個電腦量刑系統(tǒng)中是否能夠做到完全窮盡，每個不同的情節(jié)具體量化到什么程度才算合情合理，等等，這些問題都需要做進(jìn)一步的深入探討。此外，在筆者看來，數(shù)量化的量刑模式不僅體現(xiàn)的是一種實(shí)事求是的科學(xué)精神以及對待科學(xué)理應(yīng)具有的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，而且同時(shí)還強(qiáng)調(diào)的是一種規(guī)范化的操作流程，這在一定程度上基本滿足了司法適用刑罰(量刑)確定性的要求，但這同時(shí)也可能會帶來刑事司法中的一些僵化和保守。刑事審判人員對待司法工作所理應(yīng)具有的主觀能動性、積極性必然會受到消極影響。同時(shí)，由于司法活動本身具備的一些重要特質(zhì)，以及具體個案差異的客觀現(xiàn)實(shí)存在，這種電腦量刑法便很難保證對于任何一個具體個案的公正實(shí)現(xiàn)，以及很難讓每一方當(dāng)事人都能感到滿意。因?yàn)?，畢竟正義只是相對而言的，沒有絕對的公平和正義，形式上絕對的正義在實(shí)質(zhì)上很有可能就是另一種非正義。

(三)規(guī)范化的量刑模式

自2010年9月以來，最高人民法院在相繼出臺的《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》文件中確定的量刑模式將量刑過程分為三大步驟：第一步是根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；第二步是根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；第三步是根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。對此，最高人民法院刑三庭張向東法官指出：“在上述‘三步驟’的量刑模式中，基準(zhǔn)刑的確定成為一個承上啟下的關(guān)鍵步驟。基準(zhǔn)刑的確定方法是否穩(wěn)妥便直接決定量刑的步驟和量刑的方法是否科學(xué)、是否合理，因而會直接影響到量刑規(guī)范化改革能否取得預(yù)期效果。就此分析，我們也可以把基準(zhǔn)刑視為量刑規(guī)范化改革的基石概念?！盵10]而所謂的基準(zhǔn)刑就是指在先不用考慮各種法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實(shí)的既遂狀態(tài)所應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。由此可見，確定基準(zhǔn)刑是整個量刑過程中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，需要有一個逐步尋找和確定的過程。[11]此外，基準(zhǔn)刑同時(shí)也是整個宣告刑的基礎(chǔ)，一旦確定了基準(zhǔn)刑，就要適時(shí)根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑做進(jìn)一步的調(diào)節(jié)，以便于最終確定宣告刑。至于常見的量刑情節(jié)對于刑罰的影響效果，在《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中均有相關(guān)具體而明確的規(guī)定。

在筆者看來，這種規(guī)范化的量刑模式最大的優(yōu)點(diǎn)就在于它能夠有效的防止法官自由裁量權(quán)的濫用，在某種程度上最大化的實(shí)現(xiàn)量刑的均衡。(但就現(xiàn)階段存在的一些突出問題而言，規(guī)范化的量刑模式目前仍不是解決量刑失衡的最為根本的有效之策)相比于傳統(tǒng)估堆的量刑模式體現(xiàn)出的刑罰的靈活性以及數(shù)量化的量刑模式(電腦量刑)體現(xiàn)出的刑罰的確定性，這種量刑模式吸收了前兩者的優(yōu)點(diǎn)，也盡可能地彌補(bǔ)了前兩者的不足，能夠更大程度地體現(xiàn)出刑罰的適應(yīng)性要求。此外，規(guī)范化的量刑模式還具有其他諸多的優(yōu)點(diǎn)，例如，可以增強(qiáng)刑事裁判的公信力，提倡量刑的公開和透明；可以體現(xiàn)刑罰裁量的公正性；可以增強(qiáng)法律實(shí)施的統(tǒng)一性，維護(hù)司法的權(quán)威性；可以有效地節(jié)約司法資源，等等。但同時(shí)，這種模式的缺陷也不言而喻，例如，不利于法官主觀能動性的發(fā)揮，容易造成機(jī)械司法；只是針對個別主刑的刑種(拘役和有期徒刑)和少數(shù)罪刑階段進(jìn)行具體細(xì)化，不適用于整個量刑的全過程；基準(zhǔn)刑、量刑情節(jié)及調(diào)節(jié)比例目前看也不盡合理；不利于刑罰的個別化以及個案公正的實(shí)現(xiàn)，等等。但總體而言，在目前這三種模式中，規(guī)范化的量刑模式基本上做到了定性分析與定量分析的有機(jī)結(jié)合，是當(dāng)前能夠適用的最佳的量刑模式。至于《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中規(guī)定的不合理之處，以及在實(shí)際的司法適用中存在的一些問題，則可以通過對《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》進(jìn)行修改，不斷完善和調(diào)整量刑起點(diǎn)幅度、科學(xué)設(shè)置基準(zhǔn)刑以及進(jìn)一步完善量刑情節(jié)的調(diào)解比例等來逐一地予以克服。

二、量刑起點(diǎn)的適應(yīng)性確定

當(dāng)前的量刑規(guī)范化改革是規(guī)范法官的量刑自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)量刑均衡和司法公正，進(jìn)一步提升司法權(quán)威和執(zhí)法公信力的必要保證，也是推動化解社會矛盾、完善社會管理創(chuàng)新的重要舉措。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》等文件的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范化的量刑方法的第一步就是首先要確定個罪的量刑起點(diǎn)。一般而言，個罪的量刑起點(diǎn)既需要通過在個罪的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定，同時(shí)還需要根據(jù)個罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定。

(一)在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)

量刑應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》的相關(guān)規(guī)定，決定量刑方法的要素有三個，即量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和量刑情節(jié)。其中，量刑起點(diǎn)是基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)。量刑起點(diǎn)是指由犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等之外的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)所決定的，在刑法分則規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)確定的刑罰的點(diǎn)?！读啃讨笇?dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》對于常見罪名的不同法定刑幅度內(nèi)的量刑起點(diǎn)均做出了明確規(guī)定，法官只要根據(jù)案件的具體情況在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定具體的量刑起點(diǎn)即可。由此可見，量刑起點(diǎn)只能在“量刑起點(diǎn)幅度”內(nèi)根據(jù)案件的具體情況由辦案法官主觀判斷后得出，而量刑起點(diǎn)幅度是由《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》已經(jīng)規(guī)定好的，它不能超出法定刑的幅度。這樣以來，相對于估堆的量刑模式，法官的自由裁量權(quán)明顯地得到了進(jìn)一步的限縮和收斂。但同時(shí)需要注意的是，量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，逐步實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。因此，法官還需要結(jié)合具體案件的犯罪手段、犯罪情節(jié)、當(dāng)?shù)氐纳鐣伟铂F(xiàn)狀和同類案件的判刑情況等綜合考慮，并不是說法官可以在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)可以任意決定量刑起點(diǎn)。對于犯罪社會危害性不同的案件，最終確定的量刑起點(diǎn)也應(yīng)該不一樣。對此，張明楷教授指出：“任何一種類型的犯罪都有其常態(tài)，對具體案件罪行程度的評價(jià)，應(yīng)以同種犯罪的常態(tài)為參照標(biāo)準(zhǔn)。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的常態(tài)確定量刑起點(diǎn)；由于常態(tài)犯罪屬于相對較輕的犯罪，所以與常態(tài)犯罪對應(yīng)的量刑起點(diǎn)是法定刑中間刑偏下的刑罰乃至接近最低刑的刑罰。”[12]但法官在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)選擇量刑起點(diǎn)的自由裁量權(quán)如何進(jìn)行約束？由什么因素加以控制？這個問題在《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中均沒有明確提及。對此問題，有一線辦案法官就指出，“量刑起點(diǎn)的確定，在缺乏系統(tǒng)實(shí)證分析的情況下，主要表現(xiàn)為群體法官的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。而實(shí)證基礎(chǔ)不夠?qū)е乱恍W(xué)者懷疑其是否科學(xué)合理，擔(dān)心是不是會變成另外一種形式的‘估堆’”。[13]在筆者看來，這點(diǎn)擔(dān)心也并非毫無道理，在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)如何科學(xué)的確定量刑起點(diǎn)也是當(dāng)前規(guī)范化量刑工作的一個難點(diǎn)，對此爭議也相對較多。此外，量刑起點(diǎn)的確定還要注意協(xié)調(diào)好社會危害性與人身危險(xiǎn)性的關(guān)系，確定量刑起點(diǎn)主要考慮到的還是犯罪行為的社會危害性因素，而對于人身危險(xiǎn)性所表征出來的主觀惡性等也需要進(jìn)一步予以認(rèn)真考量。

(二)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)

基本的犯罪構(gòu)成事實(shí)是指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑的最基本的構(gòu)成要件事實(shí)。一般而言，基本犯罪構(gòu)成事實(shí)不僅僅是指構(gòu)成某個犯罪的最基本的犯罪構(gòu)成事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)包括重罪或者更重罪、輕罪或者更輕罪的基本犯罪構(gòu)成。應(yīng)當(dāng)指出，在刑法分則的具體條文中，對于不同犯罪的犯罪構(gòu)成均作了詳細(xì)而明確規(guī)定，而只有刑法明確規(guī)定的那些犯罪構(gòu)成要件或者犯罪構(gòu)成要素，才能作為確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的重要依據(jù)。概言之，所謂基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，只能是在犯罪構(gòu)成要件或者犯罪構(gòu)成要素之內(nèi)進(jìn)行考察的那些犯罪事實(shí)。需要通過對這些基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的逐一認(rèn)定(同向相加、逆向相減)來在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)進(jìn)一步確定個罪的量刑起點(diǎn)。而在基本犯罪構(gòu)成事實(shí)之外的那些其他影響犯罪構(gòu)成的“事實(shí)”，則只能納入到后續(xù)的犯罪后果、犯罪次數(shù)、犯罪數(shù)額等犯罪構(gòu)成要件和犯罪構(gòu)成要素之外的那些犯罪事實(shí)中來加以考慮，再通過對這些犯罪事實(shí)的逐一認(rèn)定(同向相加、逆向相減)，來調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的大小。[14]此外，還需要注意的是，量刑起點(diǎn)不一定就是法定最低刑，更不一定是法定最高刑。量刑起點(diǎn)是針對具體的犯罪而言的，由審判人員根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，在相應(yīng)的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)予以確定，有可能是法定最低刑，但并非一定是法定最低刑。因?yàn)?，即便是基本犯罪?gòu)成要件相同的犯罪，其具體犯罪行為也可能完全不一樣。例如，同樣是持刀致人重傷，捅刺前胸等要害部位致人重傷與捅刺大小腿致人重傷的危害后果是不一樣的，在確定量刑起點(diǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對此有所區(qū)分，做到區(qū)別對待，不應(yīng)都一律地確定法定最低刑為量刑起點(diǎn)。

對此問題需要重申，科學(xué)合理的確定量刑起點(diǎn)應(yīng)遵循三個基本要求：一是量刑起點(diǎn)不能超越量刑起點(diǎn)幅度而任意確定，它只能是在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定；二是量刑起點(diǎn)在極少數(shù)刑罰裁量情形下，不排除可以是在法定最低刑確定的可能，但并非一味地都在法定最低刑確定；三是根據(jù)量刑規(guī)范化制度蘊(yùn)含的基本價(jià)值理念，量刑起點(diǎn)不可能是在法定最高刑確定。其次，就是在遵守以上三個基本要求的基礎(chǔ)上，還要繼續(xù)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定量刑起點(diǎn)。這里需要注意兩點(diǎn)：一是要在厘清基本犯罪構(gòu)成事實(shí)科學(xué)內(nèi)涵基礎(chǔ)上，將基本犯罪構(gòu)成事實(shí)同“犯罪后果、犯罪次數(shù)、犯罪數(shù)額等犯罪構(gòu)成要件和犯罪構(gòu)成要素之外”的那些犯罪事實(shí)來加以區(qū)分。此處應(yīng)做進(jìn)一步說明，后者是在確定基準(zhǔn)刑時(shí)需要予以重點(diǎn)考慮的內(nèi)容；二是要在厘清基本犯罪構(gòu)成事實(shí)外延范圍基礎(chǔ)上，將基本犯罪構(gòu)成事實(shí)同“量刑情節(jié)”來加以區(qū)分。根據(jù)《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》規(guī)定，規(guī)范化的量刑活動需要在最后運(yùn)用量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行適應(yīng)性校正，以確定最終的宣告刑。一般而言，基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和量刑情節(jié)之間不難進(jìn)行區(qū)分，但在某些特殊情形下，二者也可能容易發(fā)生混淆，導(dǎo)致辦案人員在主觀評判上出現(xiàn)錯誤認(rèn)識。

此外，量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。量刑還要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時(shí)期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。這就要求在確定量刑起點(diǎn)時(shí)，還要進(jìn)一步考慮到被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及當(dāng)前的刑事政策(例如，當(dāng)前“掃黑除惡”的刑事司法政策等)、當(dāng)?shù)氐纳鐣伟矤顩r等社會現(xiàn)實(shí)因素。因此，具體犯罪的量刑起點(diǎn)完全可以是設(shè)定在法定最低刑以上，這也是符合我國的刑事審判實(shí)踐和量刑的基本規(guī)律的。

三、基準(zhǔn)刑的適應(yīng)性調(diào)節(jié)

正如上文在對《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中規(guī)定的規(guī)范化的量刑模式的分析中提到的，基準(zhǔn)刑具有承上啟下的特殊功能?；鶞?zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪后果、犯罪次數(shù)、犯罪數(shù)額等犯罪事實(shí)增加刑罰量而得出的刑罰的“點(diǎn)”。同時(shí)基準(zhǔn)刑又是整個宣告刑的基礎(chǔ)，通過量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的適度調(diào)節(jié)從而確定宣告刑。在規(guī)范化的量刑活動中，基準(zhǔn)刑和量刑基準(zhǔn)的概念是否相一致，二者有什么聯(lián)系和區(qū)別？確定基準(zhǔn)刑的過程中存在哪些問題？這些都是當(dāng)前困擾刑事法官做出公正合理的刑罰裁量的重要問題之一。筆者認(rèn)為，基準(zhǔn)刑的概念是從量刑基準(zhǔn)的概念中演繹出來，可以說從量刑基準(zhǔn)到基準(zhǔn)刑的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)的是一種刑事司法實(shí)踐的理性嬗變。同時(shí)，在基準(zhǔn)刑的具體確定過程中，也需要注意基準(zhǔn)刑是在不予考慮量刑情節(jié)的情況下，依據(jù)具體個案的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他事實(shí)來確定；基準(zhǔn)刑是由量刑起點(diǎn)和增加的刑罰量兩部分構(gòu)成；基準(zhǔn)刑完全可能突破量刑起點(diǎn)幅度，但必須在法定刑的幅度內(nèi)確定。

(一)從量刑基準(zhǔn)到基準(zhǔn)刑：刑事司法實(shí)踐的理性嬗變

一般而言，量刑基準(zhǔn)的概念有廣義和狹義兩種具體分類。廣義的量刑基準(zhǔn)是指法官量刑時(shí)考慮到的對象，以及量刑時(shí)有哪些具體的原則。此種觀點(diǎn)是大陸法系德國、日本等國家的主流觀點(diǎn)。我國臺灣地區(qū)的一些刑事法學(xué)者，如陳子平教授、吳景芳教授等也持此種觀點(diǎn)。國內(nèi)也有部分學(xué)者如陳興良教授、張明楷教授等人認(rèn)為，應(yīng)從廣義上理解量刑基準(zhǔn)。如陳興良教授指出：“量刑基準(zhǔn)，也可稱為量刑原則，主要是解決在量刑時(shí)什么樣的事項(xiàng)可以作為考慮的對象，應(yīng)根據(jù)何種原則進(jìn)行刑罰量定等問題?！盵15]P282此外，還有一種狹義的量刑基準(zhǔn)，是指不考慮具體的個案，而通常僅是針對抽象的個罪予以確定，在不考慮法定或者酌定量刑情節(jié)的前提下，僅就犯罪構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量，即將量刑基準(zhǔn)理解為法官對個案裁量刑罰時(shí)的參照物?？梢哉f在此意義上，學(xué)者們對量刑基準(zhǔn)的理解稍有不同。白建軍教授認(rèn)為，“量刑基準(zhǔn)是從重情節(jié)和從輕情節(jié)的相對物，即沒有任何從重與從輕情節(jié)的犯罪構(gòu)成所對應(yīng)的刑罰的量?！盵16]梅傳強(qiáng)教授等認(rèn)為，“量刑基準(zhǔn)是對刑法規(guī)定適用一定幅度法定刑的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下，根據(jù)其犯罪構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)當(dāng)確立的基本刑罰量?！盵17]目前，比較有代表性的是周光權(quán)教授的觀點(diǎn)，周光權(quán)教授認(rèn)為：“量刑基準(zhǔn)是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)所應(yīng)判處的刑罰?！盵18]應(yīng)當(dāng)說這些觀點(diǎn)基本上是一致的，國內(nèi)更多地刑事法學(xué)者也基本上是在狹義的層面上來理解量刑基準(zhǔn)。但這種狹義的量刑基準(zhǔn)更多地是在理論層面上探討，它不僅難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范法官的量刑活動，避免不合理地量刑出現(xiàn)一些不必要的偏差，并且由于這種量刑基準(zhǔn)拋開具體個案，脫離基本犯罪事實(shí)去尋找所謂的“基準(zhǔn)”，因而在方法論上也不具有現(xiàn)實(shí)可行性，在司法上難以操作，加之司法實(shí)踐也表明這種采取“一刀切”的方法確定量刑基準(zhǔn)不能有效實(shí)現(xiàn)刑罰的個別化，難以在規(guī)范化量刑與刑罰個別化之間保持必要的張力。

對此，最高人民法院張向東法官明確指出：“這種狹義的量刑基準(zhǔn)至少存在兩個方面明顯的局限：第一，脫離具體犯罪事實(shí)尋找量刑基準(zhǔn)不符合法官量刑思維，也不符合量刑過程的具體特點(diǎn)。第二，脫離具體犯罪事實(shí)確定量刑基準(zhǔn)，在方法論上也不具有可操作性?！盵10]一般情形下，法官在辦案過程中會根據(jù)具體個案的基本犯罪事實(shí)確定一個大體上與之相對應(yīng)的刑罰量，然后再根據(jù)案件所具有的法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)對這個刑罰量進(jìn)行調(diào)整。但這一首先確定的刑罰量一定是根據(jù)某一具體案件的犯罪事實(shí)來確定，而絕非是根據(jù)抽象為一般的既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定。這不僅是基于法官辦案的理性思維而言的，而且也是最高人民法院2010年出臺的《量刑指導(dǎo)意見》為什么最終繞開爭論頗大的量刑基準(zhǔn)概念而又單獨(dú)提出基準(zhǔn)刑概念的一個難以言說的苦衷。對于存在方法論上的操作性問題，林維教授指出：“如果針對抽象個罪設(shè)定抽象的基準(zhǔn)刑，并作為各種不同犯罪的基準(zhǔn)刑，這種做法看起來簡單，但不一定合理，而且實(shí)踐中很難確定，也不便操作。因?yàn)椴煌姆缸锇讣?，犯罪事?shí)不同，社會危害性也不一樣。[19]應(yīng)當(dāng)指出，林維教授的分析是與量刑規(guī)范化項(xiàng)目組的意見基本一致的。張向東法官指出，我們在2010年之前的各個不同年份的《量刑指導(dǎo)意見》的修改稿中，可以看到對于基準(zhǔn)刑的提出的過程大體上經(jīng)歷了“基準(zhǔn)刑與量刑基準(zhǔn)混用階段”、“基準(zhǔn)刑概念的提出”以及“基準(zhǔn)刑概念的完善”等大致三個階段，由此也標(biāo)志著量刑規(guī)范化項(xiàng)目組成員對于量刑基準(zhǔn)和基準(zhǔn)刑概念認(rèn)識的不斷深化。[10]《量刑指導(dǎo)意見》起初是想繼續(xù)沿用學(xué)理上已經(jīng)提出的，并且也已相對成熟的量刑基準(zhǔn)的概念的，但后來發(fā)現(xiàn)量刑基準(zhǔn)概念確實(shí)存在較大爭議，在司法實(shí)踐中也有一些無法克服的致命缺陷，加之又無法對這個概念進(jìn)行重構(gòu)，于是便提出的“基準(zhǔn)刑”這一全新概念。筆者認(rèn)為，從量刑基準(zhǔn)概念的提出再到基準(zhǔn)刑概念的確立，整個過程正是刑事司法實(shí)踐的一次理性的嬗變。形式理性也好，實(shí)質(zhì)理性也罷，它最終都要皈依于實(shí)踐理性，因?yàn)閷?shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。再從另一層面分析，基準(zhǔn)刑概念的提出也是刑罰適應(yīng)性概念的一次檢驗(yàn)和證成過程。固然，存在的都具有一定的合理性(相對合理性)，但經(jīng)過了適應(yīng)性驗(yàn)證的概念方能具有更長久地生命力。

(二)在確定量刑起點(diǎn)基礎(chǔ)上再確定基準(zhǔn)刑

正如上文所言，基準(zhǔn)刑概念的提出不是憑空產(chǎn)生的，它是在進(jìn)一步借鑒量刑基準(zhǔn)相關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，對量刑基準(zhǔn)概念存在的缺陷進(jìn)行揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上形成的。一般情形下，確定基準(zhǔn)刑需要進(jìn)行兩個步驟：第一步是量刑起點(diǎn)的確定，要在《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》規(guī)定的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)，根據(jù)具體個案的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定。在這其中，量刑起點(diǎn)幅度制定的是否科學(xué)與合理是一個先決條件。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)隨著量刑規(guī)范化活動的深入開展，及時(shí)對量刑起點(diǎn)幅度進(jìn)行校準(zhǔn)和修正。同時(shí)，量刑起點(diǎn)的判定也是法官對個案基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)定，不可避免地帶有一定的主觀性，法官應(yīng)盡可能地保持客觀和公正；第二步才是確定基準(zhǔn)刑?；鶞?zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上通過增加刑罰量確定的。犯罪構(gòu)成事實(shí)可以分為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和基本犯罪構(gòu)成事實(shí)之外的其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)，前者用來確定量刑起點(diǎn)，后者主要是指犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，通過在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加這些事實(shí)的刑罰量用來確定基準(zhǔn)刑，這點(diǎn)同時(shí)也符合了責(zé)任主義原則的一些要求。對此問題，李冠煜副教授指出，完善量刑步驟的重點(diǎn)應(yīng)放在準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)而非基準(zhǔn)刑上；在確定量刑起點(diǎn)前，應(yīng)增設(shè)確定具體犯罪構(gòu)成要件對應(yīng)的法定刑幅度這一前置程序；在確定量刑起點(diǎn)時(shí)，應(yīng)引入刑事判例指導(dǎo)；在確定量刑起點(diǎn)后，應(yīng)注意“擬宣告刑”向“最終宣告刑”的過渡。[20]此外，還需要重點(diǎn)提及的是，最高人民法院在2009年制定的《量刑指導(dǎo)意見》(修訂版)曾出現(xiàn)過對于盜竊罪和毒品犯罪均可以在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上通過減少刑罰量來確定基準(zhǔn)刑的相關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)指出，這是極為不適當(dāng)?shù)?，也是不科學(xué)的。當(dāng)年對于基準(zhǔn)刑的確定存在較大的理解偏差，其主要原因是沒有將定罪事實(shí)和量刑情節(jié)區(qū)分清楚，反倒是進(jìn)一步將二者混淆在一起。這里需要重申，基準(zhǔn)刑只能是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上通過“增加”刑罰量來予以確定。最高人民法院在之后的2010年出臺的《量刑指導(dǎo)意見》最終正式版本對此問題也及時(shí)進(jìn)行了“撥亂反正”式的修正。此外，筆者認(rèn)為，如果某一個犯罪事實(shí)被作為確定基準(zhǔn)刑的一個要素來予以考慮，那它(這一犯罪事實(shí))就不能再被用在量刑情節(jié)中對基準(zhǔn)刑來進(jìn)行調(diào)節(jié)。概言之，不得違反禁止重復(fù)評價(jià)原則，而將一個具體的犯罪事實(shí)或者量刑情節(jié)在同一個刑事案件中予以重復(fù)評價(jià)。

最后，還存在一個重要問題需要進(jìn)一步澄清。根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》的相關(guān)規(guī)定，量刑起點(diǎn)幅度是在法定刑幅度的范圍內(nèi)確定的，量刑起點(diǎn)不能突破量刑起點(diǎn)幅度，而基準(zhǔn)刑通過在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量后完全可能突破量刑起點(diǎn)幅度，但也要受到法定刑幅度范圍(即法定最高刑)的制約。概言之，基準(zhǔn)刑(確定的點(diǎn))不得超出法定刑幅度的范圍來確定，超出法定刑幅度確定的基準(zhǔn)刑也于法無據(jù)。但是，基于罪刑均衡原則的考慮，在刑事司法實(shí)務(wù)中確實(shí)存在基準(zhǔn)刑可能超出法定刑幅度的現(xiàn)象。對此，最高人民法院張向東法官指出：“這是由犯罪事實(shí)的復(fù)雜性以及定量分析法自身的局限所導(dǎo)致。因?yàn)槿魏瘟炕男塘P裁量方法都無法妥當(dāng)解決隨著犯罪事實(shí)不斷增加，刑罰量亦不斷增加的司法現(xiàn)實(shí)困境。面對著不斷增加的犯罪事實(shí)，當(dāng)基準(zhǔn)刑計(jì)算結(jié)果超出法定刑幅度的，應(yīng)結(jié)合定性分析法，或者考慮在立法上制定更高一級的法定刑幅度，適用更高的無期徒刑、甚至死刑?！盵10]筆者認(rèn)為，這種規(guī)范化的量刑模式并不是要求法官機(jī)械量刑，也不完全是限制法官自由裁量權(quán)，而是主張定性分析與定量分析緊密結(jié)合，從而進(jìn)行更為妥當(dāng)?shù)亍⒑虾跚槔淼牧啃獭?/p>

最后需要指出的是，當(dāng)前對于量刑規(guī)范化，特別是量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑等問題的理論與實(shí)證研究還較為薄弱，有不少有關(guān)量刑規(guī)范化的理論問題和具體實(shí)踐問題也還沒有完全搞清楚。例如，針對犯罪事實(shí)和犯罪情節(jié)如何具體劃分和認(rèn)定，國內(nèi)刑事法學(xué)界、實(shí)務(wù)部門就存在較大爭議，這進(jìn)一步會涉及到基準(zhǔn)刑和宣告刑如何確定的問題。此外，《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中個罪的量刑起點(diǎn)幅度制定的是否科學(xué)和合理？三步驟的規(guī)范化量刑過程是否能夠經(jīng)受住刑事司法實(shí)踐的檢驗(yàn)？如何在量刑規(guī)范化中貫徹責(zé)任主義對量刑的制約？如何將預(yù)防刑限定在責(zé)任刑的范圍之內(nèi)？責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的關(guān)系如何科學(xué)合理的界定？[21]前言P5-7對于這些問題如何進(jìn)行細(xì)致地解答，都需要做更進(jìn)一步的深入研究。

四、量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的適應(yīng)性校正

一般而言，方法在整個人類社會和當(dāng)前的司法體制改革中具有重要意義。通過方法論能夠促使刑事司法改革日益科學(xué)化、精細(xì)化，其中關(guān)于量刑方法(量刑模式)的提升也概莫能外。在《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中，常見的量刑情節(jié)對于刑罰的影響效果，均有與之相關(guān)的明確規(guī)定。例如，根據(jù)最高人民法院最新出臺的《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》規(guī)定的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法是：(1)具有單個量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)。由于量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例是用百分比計(jì)算的，故可以用數(shù)學(xué)方法表示為：基準(zhǔn)刑×(1±加減調(diào)節(jié)比例)。(2)具有多個量刑情節(jié)的，一般根據(jù)各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用“同向相加、逆向相減”的方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。用數(shù)學(xué)方法可以表示為：基準(zhǔn)刑×(1+從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例-從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例)，有多少量刑情節(jié)，就加減相應(yīng)的比例，從而得出最終的結(jié)果；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。(3)被告人犯數(shù)罪，同時(shí)具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。另外，需要注意的是，根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)后，所得出的結(jié)果不一定符合法律的相關(guān)規(guī)定，因此還不能直接作為宣告刑。例如，被告人存在多個從輕處罰的量刑情節(jié)，調(diào)節(jié)結(jié)果完全有可能是在法定刑以下。那么，在沒有減輕處罰情節(jié)的情形下，就只得選擇以法定最低刑來確定量刑；但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑。再如，被告人有應(yīng)當(dāng)減輕處罰的量刑情節(jié)，由于確定的基準(zhǔn)刑都相對較高，以量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行進(jìn)一步地調(diào)節(jié)之后，結(jié)果仍然在法定刑幅度內(nèi)。在這種特殊的情況下，也不可以直接將其作為宣告刑，而應(yīng)當(dāng)在法定最低刑以下選擇合適的刑罰。此外，綜合考慮全案情況，獨(dú)任審判員或者合議庭可以在20%的量刑幅度內(nèi)對調(diào)節(jié)結(jié)果進(jìn)行必要的調(diào)整，確定宣告刑。當(dāng)調(diào)節(jié)后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交本院的審判委員會討論，依法確定最終的宣告刑。除此而外，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的適應(yīng)性校正在具體的司法適用中也存在著不少疑難問題，主要表現(xiàn)在：

(一)量刑情節(jié)受基準(zhǔn)刑的不同導(dǎo)致刑罰量差異較大

應(yīng)當(dāng)指出，在量刑規(guī)范化改革中采用定量分析的方法，具有準(zhǔn)確性、透明性、可檢驗(yàn)性和高效性等諸多優(yōu)點(diǎn)，但這種通過與基準(zhǔn)刑相掛鉤，增減一定百分比的做法在一些刑事法學(xué)者看來則具有實(shí)質(zhì)上的某種不合理性，這種模式使得實(shí)際增加或者實(shí)際減少的刑罰量絕大多數(shù)情形下取決于所犯罪行的基準(zhǔn)刑。即使是同一種量刑情節(jié)，在刑事司法實(shí)踐中因基準(zhǔn)刑確定的不同而導(dǎo)致增加或者減少的刑罰量上的差異也比較大。這樣一來，就特別容易造成量刑情節(jié)適用失衡和不公。[22]例如，同樣是自首情節(jié)，假設(shè)減少的比例是30%，對于基準(zhǔn)刑為10年的搶劫犯罪，具有自首情節(jié)，減少的刑罰量為3年；而對于基準(zhǔn)刑為1年的盜竊罪犯罪，減少的刑罰量則是3個月。可見二者之間存在非常大的差異性。由此可見，科學(xué)、合理的確定基準(zhǔn)刑顯得尤為重要。而正如上文所述，基準(zhǔn)刑的確定在很大程度上又受制于量刑起點(diǎn)的確定，基準(zhǔn)刑是在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上通過“增加刑罰量”來確定的。一般而言，量刑起點(diǎn)確定的越小，基準(zhǔn)刑就有可能確定的相對較小。而量刑起點(diǎn)又是在量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)選擇的。綜合以上分析，筆者認(rèn)為，要想解決“量刑情節(jié)受基準(zhǔn)刑的不同導(dǎo)致刑罰量差異較大”這一突出問題，需要在以下兩個方面進(jìn)行修正和調(diào)節(jié)：一是要通過科學(xué)設(shè)置量刑起點(diǎn)幅度、規(guī)范量刑起點(diǎn)的確定標(biāo)準(zhǔn)、控制增加刑罰量的調(diào)節(jié)比例來科學(xué)、合理地設(shè)置基準(zhǔn)刑。建議最高人民法院今后在對《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行修訂時(shí)，在具體設(shè)置量刑起點(diǎn)幅度時(shí)，要盡可能全面考慮到各種基本的犯罪構(gòu)成事實(shí)，并盡可能多地劃分出量刑起點(diǎn)幅度供獨(dú)任法官或者合議庭選擇確定。同時(shí)，在規(guī)范確定量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，要盡可能從嚴(yán)控制增加刑罰量的調(diào)節(jié)比例。這些應(yīng)當(dāng)是科學(xué)設(shè)置基準(zhǔn)刑的前提性條件；二是對于不同的個罪在確定不同的基準(zhǔn)刑后，如果基準(zhǔn)刑差異較大，建議在具體的調(diào)節(jié)比例上要有所區(qū)分。例如，根據(jù)《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑40%以下。建議對于基準(zhǔn)刑為10年的搶劫犯罪，具有自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑20%，則實(shí)際減少的刑罰量為2年；建議對于基準(zhǔn)刑為1年的盜竊犯罪，具有自首情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑40%，則實(shí)際減少的刑罰量則是4個月。這樣一來，因犯罪性質(zhì)、罪行輕重不同而造成基準(zhǔn)刑不同所帶來的刑罰量差異較大的問題就可以適度化解。

(二)法定量刑情節(jié)校正基準(zhǔn)刑百分比的主觀因素過多、范圍過大

《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》規(guī)定了適用各種量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例的基本原則。即在進(jìn)行量刑時(shí)要充分考慮各種法定量刑情節(jié)和各種酌定量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的全部犯罪事實(shí)以及區(qū)分量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的具體適用及其合理的調(diào)節(jié)比例。對于那些嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴(yán)重危害社會治安的犯罪，在確定從寬的量刑幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握；對于那些犯罪情節(jié)較輕的犯罪，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬。在具體確定各個量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合平衡調(diào)節(jié)幅度與實(shí)際增減刑罰量之間的關(guān)系，確保罪責(zé)刑三者之間相適應(yīng)。正基于此，《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》明確規(guī)定了對于未成年人犯、未遂犯、從犯，對于具有自首、坦白、立功情節(jié)的，對于累犯等法定量刑情節(jié)的增加或者減少基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。同時(shí)，《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》也規(guī)定了對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，對于積極退贓、退賠的，對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，對于達(dá)成刑事和解協(xié)議的，對于有前科的、對于犯罪對象為弱勢人員(包括未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等)的，對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的等等酌定量刑情節(jié)的增加或者減少基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。由此可見，《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》對于法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的規(guī)定還是非常細(xì)致合理的。但在具體的量刑規(guī)范化的司法實(shí)踐中，法定量刑情節(jié)的司法適用還存在不統(tǒng)一、不規(guī)范之處。具體而言，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是在各種法定量刑情節(jié)減少(或者增加)基準(zhǔn)刑百分比的情形中，主觀性的、綜合性的評價(jià)指標(biāo)設(shè)定過多，客觀性的評價(jià)指標(biāo)設(shè)定太少。獨(dú)任法官或者合議庭據(jù)此還是難以進(jìn)行合理評判，進(jìn)而難以得出根據(jù)法定量刑情節(jié)考察，到底應(yīng)當(dāng)減少(或者增加)基準(zhǔn)刑的多少百分比才算是合適的、合理的宣告刑。此外，對于《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中規(guī)定的7種法定量刑情節(jié)，都同時(shí)還規(guī)定了需要“綜合考慮”這一因素才能得出最終結(jié)論。這在無形中又增加了司法辦案人員的主觀評判。[23]針對這個問題，筆者建議在具體量刑情節(jié)設(shè)定中，要盡可能多地規(guī)定一些客觀評價(jià)指標(biāo)體系，盡可能地減少法官評判量刑情節(jié)以減少(或者增加)基準(zhǔn)刑百分比的主觀評價(jià)成分；二是根據(jù)法定量刑情節(jié)規(guī)定的減少(或者增加)基準(zhǔn)刑百分比幅度(或范圍)有些過大。例如，對于已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，減少基準(zhǔn)刑的10%-50%；對于從犯，犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰；對于具有自首情節(jié)，犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰；對于具有重大立功情節(jié)，犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。這樣通過法定量刑情節(jié)減少基準(zhǔn)刑百分比的確立依據(jù)在哪里？審判人員又如何在具體個案中秉持客觀中立來確定具體的百分比？對此，筆者建議，對于那些超過20%百分比幅度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)再根據(jù)個案的具體情況做進(jìn)一步拆分，以此進(jìn)一步限制獨(dú)任法官或者合議庭成員的案件自由裁量權(quán)，并逐步實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化制度所遵循的基本價(jià)值訴求。

(三)酌定量刑情節(jié)范圍過于泛化，具體適用存在非規(guī)范化

最高人民法院先前出臺的《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》對一些常見量刑情節(jié)的適用和常見犯罪的量刑作了比較原則性的、籠統(tǒng)性的規(guī)定。針對這一問題，《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》進(jìn)行了細(xì)化，進(jìn)一步規(guī)定了對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，對于積極退贓、退賠的，對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，對于達(dá)成刑事和解協(xié)議的，對于有前科的、對于犯罪對象為弱勢人員(包括未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等)的，對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的等酌定量刑情節(jié)，可以綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴(yán)重程度等情況，或者根據(jù)案件的具體情況，增加或者減少基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)百分比。同時(shí)，各省、市、自治區(qū)高級人民法院以《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》為指導(dǎo)還相繼出臺了符合本地刑事司法實(shí)際的實(shí)施細(xì)則。例如，上海市高級人民法院于2014年7月1日起正式實(shí)施的《上海市高級人民法院〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實(shí)施細(xì)則》；天津市高級人民法院于2017年5月1日正式實(shí)施的《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)〉實(shí)施細(xì)則》(試行)。對此，有司法實(shí)務(wù)部門同志指出：“上述這些細(xì)則對于酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、涵蓋范圍、適用標(biāo)準(zhǔn)仍缺乏具體規(guī)定，加上橫向制約機(jī)制有待完善，致使酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定和適用顯得非常隨意，缺乏有效的制度制約?！盵24]這主要體現(xiàn)在酌定量刑情節(jié)范圍的泛化和適用的非規(guī)范化上。例如，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度雖已開始試點(diǎn)，但卻存在一些不可避免的現(xiàn)實(shí)困境。主要包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件適用范圍沒有進(jìn)一步明確；被追訴人認(rèn)罪的自愿性、真實(shí)性沒有落實(shí)；被追訴人的辯護(hù)權(quán)利不能得到充分地保障；如何將該制度體系化也未予以明確。這些都會影響到認(rèn)罪認(rèn)罰作為酌定量刑情節(jié)的具體司法適用。[25]再如，“預(yù)繳罰金”情形只能部分反映被告人認(rèn)罪和悔罪的態(tài)度，但更多地卻是被告人經(jīng)濟(jì)實(shí)力的體現(xiàn)，進(jìn)一步取決于被告人經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大小和有無，因而不應(yīng)該成為一種酌定量刑情節(jié)，但有一些地方法院在激勵被告人繳納罰金的利益驅(qū)動下，使得預(yù)繳罰金行為異化為一種酌定量刑情節(jié)，致使酌定情節(jié)范圍出現(xiàn)了不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大與變異化。[26]此外，酌定量刑情節(jié)適用的非規(guī)范化更多地體現(xiàn)在酌定量刑情節(jié)在具體司法適用中因人而異、因案而異，這是一種很不正常的司法現(xiàn)象。在刑事司法實(shí)踐中，酌定量刑情節(jié)的司法認(rèn)定和具體適用較多地是依據(jù)獨(dú)任法官或者合議庭法官的主觀判斷，但這種主觀判斷通常要受到法官的專業(yè)知識水平、司法業(yè)務(wù)能力、政治素質(zhì)、心理承受能力等的影響，容易產(chǎn)生主觀上的隨意性，從而出現(xiàn)微觀上的量刑偏差和宏觀上的量刑不均衡。同時(shí)這也極其不利于實(shí)現(xiàn)量刑過程的透明性和量刑結(jié)果的可預(yù)見性與可接受性，而酌定量刑情節(jié)的適用過程和結(jié)果也缺乏相應(yīng)的透明度。對此，由于缺少科學(xué)、有效地評價(jià)和測量標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)公訴業(yè)務(wù)部門也無從進(jìn)行有效的法律監(jiān)督。

五、結(jié)語

我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！币话愣?，規(guī)范化的量刑模式就是要把相對抽象并且高度概括的法律條文規(guī)定與具體鮮活的特定個案犯罪事實(shí)，再結(jié)合犯罪的性質(zhì)以及不同的量刑情節(jié)等動態(tài)有機(jī)地結(jié)合起來，由法官綜合加以考量并最終得出公正而合理的刑罰裁量結(jié)果(即宣告刑)。[27]同時(shí)，在這一司法過程中，還需要對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制，從而找出法官行使自由裁量權(quán)的一個最佳的“平衡點(diǎn)”，進(jìn)而恰如其分地體現(xiàn)法律本應(yīng)具有的公正品質(zhì)。[28]由此可見，整個規(guī)范化的量刑過程是體現(xiàn)刑事司法公正的一個相對直觀并客觀的觀察平臺和衡量尺度，它不僅是中國整個刑事司法制度改革的重要組成部分，反過來對于整個司法體制改革也會產(chǎn)生很大的推動和促進(jìn)作用。

2008年迄今以來，我國的量刑規(guī)范化改革自列為重大司法改革項(xiàng)目后，可謂是在期待與質(zhì)疑聲中平穩(wěn)推進(jìn)了十年。這期間經(jīng)過了從過去的“部分法院初步試點(diǎn)——全國法院全面試點(diǎn)——全國法院全面試行”再到當(dāng)前的“全國法院全面施行”的四個階段的發(fā)展歷程。對于這一進(jìn)程，石經(jīng)海教授就曾明確地指出：“理性檢討這十年的探索實(shí)踐，其既取得了將量刑納入庭審程序、全面提取和適用量刑情節(jié)、真正改變‘輕量刑’觀念等革命性成就，也存在實(shí)體規(guī)則的設(shè)置違背刑法基本原理、理論依據(jù)的借鑒存在致命誤區(qū)、意見規(guī)則的適用與法典法律適用相沖突、程序規(guī)則的設(shè)置不能與實(shí)體法對接等諸多僵局性問題?！盵29]筆者認(rèn)為，作為國內(nèi)較為深入研究量刑問題的知名學(xué)者，石經(jīng)海教授的評價(jià)可謂是相當(dāng)客觀與中肯。當(dāng)前，隨著量刑規(guī)范化改革的繼續(xù)深入推進(jìn)，《量刑指導(dǎo)意見》、《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見》和《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》等“準(zhǔn)立法”性質(zhì)的規(guī)范性司法解釋在基層法院的刑事審判工作中被廣泛加以適用，規(guī)范化的量刑模式在我國基層法院的刑事司法實(shí)踐中正在發(fā)揮越來越重要的積極作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)有一個清醒的認(rèn)識，那就是法官刑事裁量權(quán)行使的過程也不應(yīng)概括歸結(jié)為僅僅是一個簡單的計(jì)算過程。須知司法不是簡單的算術(shù)，我們對于量刑規(guī)范的期望值不應(yīng)過高，它并不能解決刑事司法過程中的一切問題。況且，我國的量刑規(guī)范和1987年美國《聯(lián)邦量刑指南》相比，技術(shù)性還有待提高；《常見犯罪量刑指導(dǎo)意見(二)》中也只是列舉了15 種常見犯罪的量刑意見，適用范圍還十分有限。為了實(shí)現(xiàn)量刑公正的目標(biāo)，需要進(jìn)一步加強(qiáng)量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和可操性。[4]對此，石經(jīng)海教授提出，量刑規(guī)范化的規(guī)則設(shè)置及其實(shí)踐運(yùn)行，需堅(jiān)守刑法及其法律適用的基本原理和量刑的基本運(yùn)行規(guī)律，變量刑運(yùn)行中的精確數(shù)量化為模糊裁量。[29]此外，與量刑規(guī)范化有關(guān)的相關(guān)配套制度也必不可少。例如，客觀公正的審前調(diào)查報(bào)告、檢察機(jī)關(guān)的量刑建議、被告人的量刑答辯和被害人的意見陳述等均可構(gòu)成制約和監(jiān)督法官量刑活動司法體系中的重要一環(huán)。[30]由此可見，我國刑事司法審判工作中規(guī)范化的量刑工作任重而道遠(yuǎn)，關(guān)于量刑的技術(shù)和方法，需要盡快有一個全方位的、綜合性的質(zhì)的提升；而有關(guān)量刑的基本理論與司法實(shí)踐、基本犯罪構(gòu)成事實(shí)與量刑情節(jié)的界分、量刑的公正與效率等重要問題，也需要進(jìn)行深入研究并逐一破解，進(jìn)而形成一種全新的“超越性的認(rèn)知”。[31]