馬 雁

(河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071002)

一、合作治理與政府購買公共服務(wù)的耦合

合作治理強(qiáng)調(diào)政府與社會的有機(jī)聯(lián)系，治理被視為社會自身秩序形成的自組織形態(tài)與政府引導(dǎo)結(jié)合的協(xié)同方式，強(qiáng)調(diào)主體多元、有效分工并協(xié)同，程序重視協(xié)商以及對規(guī)則的自覺認(rèn)同。治理的二維效度是有效性與合法性，是價值規(guī)范與形式規(guī)范的同位，有效性強(qiáng)調(diào)“治理效能的實現(xiàn)”并避免“無效能治理”的風(fēng)險。實現(xiàn)治理效能的關(guān)鍵因素，取決于主體之間的契合度及信息充分且有效的溝通，信息對稱是形成基礎(chǔ)，各方主體責(zé)任的明確與流程規(guī)范是風(fēng)險防范的機(jī)制保障。

(一)政府購買公共服務(wù)的法理依據(jù)、法源結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系

政府購買公共服務(wù)(Government's Purchase Public Service)簡稱GPPS，是政府以定向委托、公開招標(biāo)、邀標(biāo)等形式，將原本承擔(dān)的公共服務(wù)，轉(zhuǎn)交社會組織、企事業(yè)單位履行。目的在于提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和財政資金的使用效率，秉持政府承擔(dān)、定項委托、合同管理、評估兌現(xiàn)的原則，改善社會治理結(jié)構(gòu)，滿足公眾多元化與個性化的需求[1]P1。政府購買公共服務(wù)即政府與社會組織法治化合作治理的一種重要形式。除了提供特定的公共服務(wù)，更期以有效合作方式提高公共服務(wù)的供給效率與質(zhì)量，是服務(wù)型政府和公共財政體系建設(shè)的基本途徑。

表1 GPPS的基本法律內(nèi)容

理論定義上分析，政府購買公共服務(wù)有狹義與廣義兩個分類，廣義上的GPPS是指，“根據(jù)預(yù)先訂立的合同賦予的特許權(quán)，由政府財政提供資金并由政府向服務(wù)供應(yīng)者購買其生產(chǎn)的商品、服務(wù)或公共設(shè)施，以滿足使用者服務(wù)需求的制度安排和實施機(jī)制。”[2]P33狹義GPPS指，“政府將原由政府直接舉辦的、為社會發(fā)展和人民日常生活提供服務(wù)的事項交給有資質(zhì)的社會組織來完成，并根據(jù)社會組織提供的服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估后支付費(fèi)用，是一種政府承擔(dān)、定向委托、合同管理、評估兌現(xiàn)的新型政府提供公共服務(wù)的方式。”[3]就廣義和狹義的定義界定看，均包含三項核心的基本要素：政府提供購買資金、社會力量按合同履行并完成受委托任務(wù)、政府負(fù)責(zé)組織和實施監(jiān)督和服務(wù)質(zhì)量的考評。兩類定義的區(qū)別在于政府購買公共服務(wù)的內(nèi)容有否包含對有形公共設(shè)施的提供。

現(xiàn)有法律中對于GPPS的相關(guān)規(guī)定，是政府購買公共服務(wù)行為的法條依據(jù)，也是理解和確定政府購買公共服務(wù)內(nèi)容的直接依據(jù)。按照《政府購買服務(wù)管理辦法》(暫行)第2條的規(guī)定，“本辦法所稱政府購買服務(wù)，是指通過發(fā)揮市場機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項以及政府履職所需服務(wù)事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用。”[4]可見，該辦法并沒有明確指出可以對公共基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行購買服務(wù)；同時，該辦法明確規(guī)定，政府購買公共服務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)以本級政府發(fā)布的指導(dǎo)目錄為原則和依據(jù)，現(xiàn)有各級政府的指導(dǎo)目錄中，均未將基礎(chǔ)設(shè)施的投資、融資和建設(shè)納入購買服務(wù)的內(nèi)容。因此，可以確定《政府購買服務(wù)管理辦法》(暫行)采用的是狹義的政府購買公共服務(wù)定義。從社會法的理論基礎(chǔ)和法源結(jié)構(gòu)看，GPPS遵照激勵規(guī)制、雙主體法權(quán)互動、公私多元多中心合作與治理等法理規(guī)則。

1.積極性激勵規(guī)制。激勵規(guī)制旨在有效解決傳統(tǒng)的法律規(guī)制因參與方之間的信息不對稱而造成的低質(zhì)與低效問題，是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與分析方法，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)制和社會法學(xué)領(lǐng)域的重要應(yīng)用，即法權(quán)結(jié)構(gòu)上的二維包容性詮釋，在保留社會法規(guī)制權(quán)力單向度制約的同時，強(qiáng)調(diào)其對市場行為具有激勵與政府有效引導(dǎo)的特點(diǎn)①。傳統(tǒng)規(guī)制模式引發(fā)的“規(guī)則失靈”問題，在市場容量擴(kuò)增、技術(shù)進(jìn)步改變了產(chǎn)業(yè)的自然壟斷局面、過度規(guī)制影響市場的福利水平、壟斷之下的成本弱增性與成本沉沒、以及可競爭理論的擴(kuò)展，均對傳統(tǒng)規(guī)制的法權(quán)結(jié)構(gòu)模式提出了挑戰(zhàn)。激勵規(guī)制則能有利實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟(jì)的兼容與法源配置，政府依據(jù)法定權(quán)力，對市場主體的經(jīng)濟(jì)行為施加某種方式或范疇的約束與規(guī)制，以確保經(jīng)濟(jì)活動有序化，并統(tǒng)籌實現(xiàn)社會福利的最大化與資源的有效配置。從法理基礎(chǔ)角度，宏觀調(diào)控法律體系與市場激勵規(guī)制法律體系，構(gòu)成社會法體系的基礎(chǔ)。激勵規(guī)制是委托-代理理論與權(quán)變治理理論的綜合，是社會法的規(guī)制理念體系的轉(zhuǎn)變的理論基石，尤其適用GPPS政府購買公共服務(wù)領(lǐng)域，該領(lǐng)域多元主體協(xié)同的多中心治理特征與激勵規(guī)制高度耦合。政府出資向社會組織購買公共服務(wù)，雙方形成契約性合作，長效合作機(jī)制的形成同樣需要制度激勵。

2.雙主體法權(quán)互動的原則。多元主體的公私合作增效模式，是新公共管理理論提倡的公共服務(wù)供給方式。政府購買公共服務(wù)，能有效避免政府提供公共服務(wù)的單一性、組織資源與能力有限等不足，有效激勵公共服務(wù)市場的發(fā)育與資源配置，構(gòu)建“政府-社會”雙主體增效提供公共服務(wù)的機(jī)制?！笆袌鍪ъ`”問題促使政府干預(yù)市場成為必需，而政府干預(yù)本身也會出現(xiàn)“政府失靈”，從這個角度看，社會法體系有效促動社會協(xié)同治理的實現(xiàn)，也需要限制政府行為，平衡公共利益、服務(wù)組織的合理利益與公共服務(wù)得益者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律原則上，即確定“市場權(quán)利充分與經(jīng)濟(jì)權(quán)力有限”的法權(quán)配置，形成“權(quán)利、行為與責(zé)任”三位一體的法律結(jié)構(gòu)，目的在于維護(hù)市場競爭秩序、保障服務(wù)組織的主體地位和權(quán)利和宏觀治理規(guī)則的運(yùn)行，實現(xiàn)社會公平和效率之間的有機(jī)平衡，設(shè)置權(quán)力-權(quán)利相互制約的法治治理結(jié)構(gòu)及保障機(jī)制。

3.公私多元多中心合作與治理的機(jī)制。傳統(tǒng)的法權(quán)結(jié)構(gòu)相互越界與干擾，促使社會法在發(fā)展中，更強(qiáng)調(diào)權(quán)力-權(quán)利的科學(xué)、合理配置，對二者法權(quán)關(guān)系上的界定，更注重增效互動與協(xié)同合作。GPPS流程中，公共服務(wù)由政府委托給社會組織來提供，如果政府的權(quán)力行使越界，影響了服務(wù)組織法定權(quán)利的履行，則無法有效激勵服務(wù)組織高效提供高質(zhì)的公共服務(wù)。因此，GPPS體系對于權(quán)力-權(quán)利法權(quán)互動的理論框架和運(yùn)行規(guī)范，更側(cè)重對于服務(wù)組織合法權(quán)利行使的傾斜與保障。以制度的激勵契合其內(nèi)在激勵性的需求。相對于傳統(tǒng)科層治理合作模式，特點(diǎn)在于垂直構(gòu)成為中軸的縱向權(quán)力、橫向行動合作，善治治理則主張政府與社會組織的合作共治與供給效能。

(二)GPPS與PPP項目的重疊與區(qū)分

政府購買服務(wù)GPPS與公私合作PPP(PrivatePublicPartnership)項目，是目前政府同時推廣的兩種新型公共產(chǎn)品。兩類不同性質(zhì)的公共產(chǎn)品，因存在項目的部分交叉和重疊，導(dǎo)致實踐中指稱混淆，以及適用法律法規(guī)的無所適從。一種情況是，政府付費(fèi)型的PPP項目，會在實踐中被政府實務(wù)部門稱為政府購買服務(wù)項目，造成該項目的參與方在實施過程中，無法明確是依照國務(wù)院辦公廳頒發(fā)的《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》(國辦發(fā)[2013]96號)規(guī)定，重點(diǎn)工作是完備預(yù)算程序與采辦程序，還是依照財政部提出的一系列指導(dǎo)性文件，即《政府和社會資本合作項目物有所值評價指引(試行)》②和《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》，工作重點(diǎn)是完善物有所值與財政可承受能力的評價，還是應(yīng)合并同時適用上述規(guī)定，形成法律依據(jù)適用模糊的問題；另一種情況，是管理機(jī)構(gòu)將法律性質(zhì)為政府付費(fèi)型的PPP項目確定為政府購買服務(wù)項目GPPS，并依據(jù)GPPS的規(guī)定簽立政府購買合同，繞過較為繁瑣和嚴(yán)格的物有所值與財政可承受能力的評價。

明確GPPS政府購買公共服務(wù)與政府付費(fèi)型的PPP項目的不同法律性質(zhì)，是各參與方準(zhǔn)確運(yùn)用法律法規(guī)并有效實施項目，達(dá)到合理提供公共服務(wù)，形成有效治理的前提。

探討GPPS與政府付費(fèi)型PPP的重疊與區(qū)別之前，先從理論界定的層面，對政府付費(fèi)型PPP的兩類定義有所區(qū)分，廣義定義上，理論認(rèn)知是PPP作為公共部門和私營部門之間的一種合作方式，目的在于提供傳統(tǒng)上由公共部門提供的公共服務(wù)與公共項目。狹義定義則認(rèn)為，PPP作為一種公共產(chǎn)品的提供方式，法律特征是介于政府外包和私營化之間并且結(jié)合二者特點(diǎn)，有效利用了私營資源，并參與設(shè)計、投資、建設(shè)與經(jīng)營，獲取回報并承擔(dān)公共基礎(chǔ)設(shè)施維護(hù)的義務(wù)，在此過程中提供相關(guān)的服務(wù)以此滿足社會的公共需求。從兩類定義的比較可見，廣義PPP項目的適用范圍，包括了提供公共設(shè)施，同時也包括了提供公共服務(wù)，因此，PPP與廣義的政府購買公共服務(wù)，存在無法回避的交叉關(guān)聯(lián)與客觀上的重疊與趨同；狹義的PPP定義明確指出，PPP項目應(yīng)用于公共基礎(chǔ)設(shè)施的領(lǐng)域，這個定義之下的政府購買服務(wù)GPPS無法與政府付費(fèi)型的PPP項目形成交叉，各自的主體范疇、合作方式、資金來源與流程等的界定明確不同。

表2 GPPS與政府付費(fèi)型PPP項目的異同

現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定中的PPP模式，主要來源于兩個層面的規(guī)定，一是國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2014]60號)中明確，“PPP是政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系?！狈ㄒ?guī)沒有明確是否PPP項目僅限于在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的適用，同時又提出，政府可以通過購買服務(wù)的方式來實施PPP，因此發(fā)改委定義的PPP項目，宜做廣義定義上的理解；二是財政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014]76號)中的規(guī)定，PPP是指在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。財政部規(guī)定中的定義強(qiáng)調(diào)，PPP適用于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，因此，更傾向于狹義定義的PPP。

結(jié)合表2，可知GPPS與政府付費(fèi)型的PPP的根本區(qū)別，在于“是否包括公共設(shè)施”為標(biāo)準(zhǔn)。GPPS是政府向社會力量購買除貨物、日常消耗所需、工程服務(wù)之外的能由社會力量提供的公共服務(wù)，PPP是政府與社會資本在公共設(shè)施領(lǐng)域建立的合作關(guān)系。

狹義的GPPS和財政部的《暫行規(guī)定》中的GPPS均明確為購買無形的公共服務(wù)，并不包括投資建設(shè)公共基礎(chǔ)等有形設(shè)施；法規(guī)中對于PPP項目與政府購買服務(wù)GPPS，均采用狹義定義，兩者區(qū)別與界面，表述得比較清晰和明確；法條的規(guī)定，結(jié)合實踐中以“是否包括工程”來進(jìn)行認(rèn)定，既符合實踐中的認(rèn)知，也比較容易操作；符合《政府采購法》的規(guī)定，《政府采購法》已經(jīng)明確將工程項目單獨(dú)列出，規(guī)定為獨(dú)立的采購范圍和內(nèi)容，公共基礎(chǔ)設(shè)施不宜列為政府購買公共服務(wù)GPPS的項目內(nèi)容，而對于PPP的采購，財政部已經(jīng)具備相對明確和完整的法律體系，作為《政府采購法》外的特別法規(guī)定，PPP項目在采購?fù)瑫r，可以采購項目建設(shè)所需的公共工程與公共服務(wù)；上述PPP的狹義規(guī)定，也符合主管部門的立法思路與政策傾向，發(fā)改委參與頒布實施的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等系列文件中，政策思路已經(jīng)逐步明確，規(guī)范重點(diǎn)主要在于PPP的形式要件，即特許經(jīng)營的PPP。PPP的適用范圍不是調(diào)整的重點(diǎn)范疇。財政部的意見則更為明確，包含公共工程建設(shè)的項目，宜認(rèn)定為政府付費(fèi)型的PPP項目，并應(yīng)完成物有所值和財政可承受能力評價等程序，無論理論層面或法規(guī)層面，政府付費(fèi)型的 PPP項目被稱為政府購買服務(wù)項目，也都有依據(jù)，這是二者存在重疊之處。需要明確的是，即便采用重疊適用的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中也存在邊界模糊的問題，在已經(jīng)建成項目的改制改建過程中，這種模糊性更為突出，如總投資與前期投資較大，但又無法形成固定資產(chǎn)的在建項目，或是已建成項目改為PPP項目等。

二、社會法框架內(nèi)的GPPS與PPP模式應(yīng)用

財政部76號文《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》已經(jīng)明確，政府部門與社會資本進(jìn)行合作模式的本質(zhì)是政府購買服務(wù)，從此角度，PPP模式也是GPPS的有機(jī)構(gòu)成部分和重要實現(xiàn)方式之一。

(一)政府購買社區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)

老齡化與空巢化的加速，單一的財政支付和養(yǎng)老金模式已經(jīng)無法對社會養(yǎng)老服務(wù)形成有效并多元化的供給。養(yǎng)老服務(wù)的公益性質(zhì)，使得第三方投資與運(yùn)營的合理回報，難以得到保障。如何更有效整合政府、社會與市場的資源，合力運(yùn)行，引入GPPS模式和PPP模式，以政府采購的方式，選擇專業(yè)化的社會資本成為養(yǎng)老服務(wù)的承接主體，實現(xiàn)社區(qū)居家養(yǎng)老公共服務(wù)的專業(yè)化與市場運(yùn)作，滿足多元化養(yǎng)老服務(wù)的需求。居家養(yǎng)老服務(wù)，政府在購買公共服務(wù)與PPP項目在對“合作伙伴”[5]的遴選機(jī)制是接近和相同的，法源依據(jù)都是《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)，并按公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判和單一來源等法定方式與流程來采購?；赑PP模式旨在公共服務(wù)領(lǐng)域和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中建立長效合作機(jī)制，通過定向委托、合同約束、使用者付費(fèi)與政府付費(fèi)、評估兌現(xiàn)等主要環(huán)節(jié)，財政資金、老年人養(yǎng)老金與子女贍養(yǎng)費(fèi)三方同構(gòu)付費(fèi)來源的公共服務(wù)供給方式?；诟鞯卣徺I社區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)差異性的分析，發(fā)現(xiàn)多元化模式形成的因素，除了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)文化條件和老齡化程度、養(yǎng)老服務(wù)組織和機(jī)構(gòu)資質(zhì)與經(jīng)驗外，政府的行政決策及對傳統(tǒng)養(yǎng)老服務(wù)結(jié)構(gòu)的利益調(diào)整，是重要影響因素之一。

非競爭性的政府購買模式中，按照政府預(yù)算投入與社會投資比，可進(jìn)一步將政府與社會組織之間的關(guān)系分為強(qiáng)依賴性和弱依賴性兩類。按照公共服務(wù)協(xié)會的服務(wù)性質(zhì)，可分有償、無償與抵償三類。綜合以上兩項指標(biāo)體系，政府購買社區(qū)居家養(yǎng)老服務(wù)的模式，可概括為公開招標(biāo)、民辦私營和民辦公助三類，公開招標(biāo)模式的競爭性購買優(yōu)勢明顯，而民辦私營和民辦公助模式各具特點(diǎn)的同時，結(jié)構(gòu)性風(fēng)險也較為突出，民辦私營基于政府的直接委托，社會組織的壟斷性高，但運(yùn)營缺乏競爭和透明度，養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量和價格競爭優(yōu)勢受限；民辦公助屬于政府職能的轉(zhuǎn)移支付及提供補(bǔ)貼、經(jīng)費(fèi)，社會組織承接類行政職能，強(qiáng)依賴性特征突出。政府購買社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)是社會福利社會化合作供給的問題，強(qiáng)調(diào)共治方式實現(xiàn)福利責(zé)任的社會共同承擔(dān)，成本可控、機(jī)制靈活、服務(wù)方式便于“在地化”創(chuàng)新等，是基層公益性社會機(jī)構(gòu)的組織優(yōu)勢。也具有社會管理權(quán)由政府單一主體向社會組織分散配置的功能。合作分工的價值在于，政府專注服務(wù)資金的籌集、配置與監(jiān)管，關(guān)聯(lián)政策、流程規(guī)則、監(jiān)管體系的制定和服務(wù)績效的評估，專業(yè)社會組織承擔(dān)社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)的生產(chǎn)，使服務(wù)資源獲得優(yōu)化配置和服務(wù)供給質(zhì)量精細(xì)化。通過合同制、項目申請或補(bǔ)貼資助，最大限度配置、開發(fā)和運(yùn)行專業(yè)化養(yǎng)老服務(wù)資源，增強(qiáng)委托政府與社會組織的主體關(guān)聯(lián)性，實現(xiàn)更為充分的善治合作目標(biāo)。

(二)社會救助體系的法治化構(gòu)建

國務(wù)院2014年2月21日發(fā)布的《社會救助暫行辦法》(國務(wù)院令第649號)，實際執(zhí)行中，部分達(dá)到救助標(biāo)準(zhǔn)的主體放棄申請，信息不對稱和社會救助的捆綁執(zhí)行，是治理失效的主要原因，另外部分主體主觀認(rèn)為自己應(yīng)得到救助，但客觀上又達(dá)不到法規(guī)和政策規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。地方政府為節(jié)約行政執(zhí)行成本，認(rèn)定政府救助基本以當(dāng)?shù)刈畹蜕罹戎鸀闇?zhǔn)線，普遍形成單項救助和當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ侠増?zhí)行[6]，導(dǎo)致政府救助實施的“斷崖消減效應(yīng)”與“最后一公里萎縮”問題。公共租賃房申請資格認(rèn)定中，也出現(xiàn)類似問題。社會救助體系在實踐中，因結(jié)構(gòu)性差異，很難全面統(tǒng)計到自然人及其家庭的具體情況，法權(quán)結(jié)構(gòu)上無法客觀覆蓋主體的權(quán)利、能力與精神各方面，受救助對象的多樣化需求無法滿足，更達(dá)不到精細(xì)化治理的要求。需要創(chuàng)新社會治理方式，運(yùn)用法治化標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定并執(zhí)行多元主體共同治理，政府購買公共服務(wù)能夠滿足以上要求。善政轉(zhuǎn)向善治的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是政府與社會組織的合作治理，有助于擴(kuò)大公共服務(wù)供給規(guī)模和提高針對性服務(wù)質(zhì)量，增進(jìn)公共福利。

政府通過公共稅收機(jī)制、發(fā)行公益福利彩票籌集公共服務(wù)資金和社會閑散資金，政府與社會組織構(gòu)成開放的整體系統(tǒng)，在社會行動過程中整合主體資源，多元權(quán)威并存治理體系中，政府承擔(dān)起“元治理”的主導(dǎo)作用和提高“元服務(wù)”治理能力的責(zé)任，包括完善政府與社會組織合作供給服務(wù)的法律政策保障與監(jiān)督評估體系。以社會救助過程作為時間軸，劃分救助審核及啟動階段、供給階段和接收評估階段，每個階段具備相應(yīng)指標(biāo)，救助審核及啟動階段、供給階段組成監(jiān)督體系，審核及啟動階段、供給階段和接收評估階段共同構(gòu)成質(zhì)量評估體系。其次，完善社會救助運(yùn)行流程和動態(tài)治理法律法規(guī)機(jī)制，啟動階段，政府首先公布社會福利服務(wù)預(yù)算、政府購買服務(wù)的項目清單、價格幅度、質(zhì)量、數(shù)量等質(zhì)量性指標(biāo)清單，社會組織通過規(guī)范流程競標(biāo)，中標(biāo)者獲得政府撥款，按照政府合同的要求提供服務(wù)。基于目前政府購買社會救助的步驟、程序法定化不足，地方和各級政府購買的流程依據(jù)，主要是行業(yè)性和地方性指導(dǎo)意見，剛性效力和指標(biāo)體系規(guī)范性、標(biāo)準(zhǔn)化程度不足。內(nèi)部監(jiān)督監(jiān)管方面，對社會組織的評估體系、社會組織和監(jiān)管方信息不對稱；外部監(jiān)督監(jiān)管方面，政府為監(jiān)管主體，但對專業(yè)性較強(qiáng)的社會服務(wù)及設(shè)施，缺少系統(tǒng)的經(jīng)費(fèi)開支項目效益評價體系和實施辦法。政府委托社會組織提供服務(wù)的本質(zhì)是政府管控，只是改變形式由政府通過社會組織管控資源。社會救助在微信、微博等平臺上開展的水滴眾籌、公益慈善、打賞籌集等方式缺乏法律法規(guī)約束。與市場機(jī)制所形成的購買導(dǎo)向不同，公共服務(wù)的生產(chǎn)是公共利益的政策導(dǎo)向。公共生產(chǎn)者的收益基礎(chǔ)是政治信任、授權(quán)與委托，購買公共服務(wù)決策滯后于公共需求的變化，造成公共服務(wù)的回應(yīng)性不足。從結(jié)構(gòu)性功能角度，政府與社會組織之間的合作，是協(xié)同增效與服務(wù)補(bǔ)缺。隨著公共服務(wù)的重心往基層下移，以及網(wǎng)絡(luò)空間的主體交互與原子化，社會組織提供的公共服務(wù)介于公共利益與基本盈利之間，更強(qiáng)調(diào)平衡社群利益、協(xié)調(diào)社會關(guān)系的價值，提出政府“契約化購買模式”，規(guī)范政府與社會組織合作的契約化程度，形成政府引導(dǎo)、社會組織協(xié)調(diào)與運(yùn)作、社會組織與社會實體共同生產(chǎn)、社會力量參與、受益人協(xié)助的各方“委托、參與、協(xié)作”的采購模式。

(三)政府購買勞動力培訓(xùn)服務(wù)及就業(yè)培訓(xùn)項目

包括政府補(bǔ)貼采購城鄉(xiāng)未就業(yè)勞動力技能培訓(xùn)項目、政府購買勞動力培訓(xùn)服務(wù)和職業(yè)培訓(xùn)技能項目。結(jié)合再次高漲的勞動合同法修訂討論，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)作為民生法體系的重要法律規(guī)范2008年實施以來，面臨國內(nèi)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和國際經(jīng)濟(jì)形勢起伏變化的復(fù)雜環(huán)境，自身也面臨科學(xué)立法的挑戰(zhàn)，包括如何修訂，以及修訂路徑如何選擇的問題。任何法律的制定和修訂，都有其明確的價值判斷立場，勞動合同法立足于社會法的價值取向和基本范疇，傾斜保護(hù)是社會法的價值取向，但傾斜保護(hù)不等同于“單向保護(hù)”或是“雙向保護(hù)”立場，“單向傾斜”與立法的利益衡平原則相背離，“雙向保護(hù)”無法彰顯社會法弱勢優(yōu)先與傾斜的特點(diǎn)，雙向保護(hù)的平等性與合同法和民法的價值理論不能明確區(qū)分[7]。所以，傾斜保護(hù)原則能平衡好勞動關(guān)系雙方的利益，其立法價值兼顧了兩個層面，一是立法層面上的應(yīng)當(dāng)“合理區(qū)分”，二是法律實施中的應(yīng)當(dāng)“一律平等”，整合國家利益、社會利益與勞動合同關(guān)系各方的利益。政府購買勞動力培訓(xùn)服務(wù)與就業(yè)培訓(xùn)項目，是GPPS在勞動就業(yè)市場和培訓(xùn)提升領(lǐng)域的拓展，財政部民政部2016年12月21日通過的《政府購買服務(wù)支持社會組織培育發(fā)展的指導(dǎo)意見》(財綜[2016]54號)是直接依據(jù)，為規(guī)范政府購買就業(yè)培訓(xùn)服務(wù)的問題，需要建立體系化的政府購買該服務(wù)的長效機(jī)制，包括規(guī)范政府購買該公告服務(wù)的需求評估、招投標(biāo)管理、成本核算、質(zhì)量控制、監(jiān)督管理和績效考核等一系列具體措施。

公共服務(wù)是公法授權(quán)的政府、非政府組織以及有關(guān)社會機(jī)構(gòu)在純粹公共物品、混合公共物品、特定物品的生產(chǎn)及供給過程中所承擔(dān)的責(zé)任，消費(fèi)的弱選擇性和生產(chǎn)的弱競爭性是固有特質(zhì)。政府購買的服務(wù)實踐樣本多元，上述類別中的項目，與地方差別密切關(guān)聯(lián)，具體服務(wù)項目的購買沒有統(tǒng)一性，對政府和社會組織在購買法律關(guān)系上的界定，更貼近委托關(guān)系，與商事購買合同有所差別，相關(guān)法律依據(jù)亟待完善。社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化和不同人群公共服務(wù)需求與評價標(biāo)準(zhǔn)的多元化，公共服務(wù)均等共享的推行，需要多元競合的制度規(guī)范，尤其需要確定政府職能的合理范疇，明確政府在購買公共服務(wù)中的事權(quán)、職責(zé)范圍，包括與事權(quán)契合的財稅體制，基層政府購買決策的受益原則、能力原則與效率原則。消弭政府購買公共服務(wù)決策及流程中的結(jié)構(gòu)性張力，平衡公共服務(wù)均等化、市場化與社會化三個維度需求。

三、GPPS中的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險：基于政府、市場主體與消費(fèi)者三方關(guān)系

GPPS既是公共服務(wù)供給的變革、公共服務(wù)績效的升級，也引發(fā)政府與市場主體協(xié)同治理關(guān)系的創(chuàng)新。GPPS中的結(jié)構(gòu)性法權(quán)關(guān)系有，政府和社會組織之間的購買合同關(guān)系、政府和公共服務(wù)接受者之間的社會保障關(guān)系、社會組織和公眾之間的公共產(chǎn)品供給關(guān)系。為社會公眾提供公共服務(wù)是《憲法》中規(guī)定的政府責(zé)任，與此對應(yīng)，公眾具有監(jiān)督與評價權(quán)利。公眾評估與政府對社會組織的能力評估，彰顯了上述三種法權(quán)關(guān)系的公共屬性和行政屬性，合同以民商事法律為依據(jù)，并借鑒社會法規(guī)定，在實踐中完備。

圖1 GPPS流程及三方委托-代理關(guān)系

GPPS過程中，各方之間的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)的法權(quán)結(jié)構(gòu)關(guān)系的基本范式為：公共服務(wù)的購買方政府，法權(quán)結(jié)構(gòu)中處于權(quán)力側(cè)位，承擔(dān)宏觀選擇、調(diào)控并監(jiān)督公共服務(wù)的實施質(zhì)量與效益的責(zé)任；提供公共服務(wù)的社會組織，法權(quán)結(jié)構(gòu)中處于權(quán)利側(cè)位，按合同承擔(dān)有質(zhì)量保證的公共服務(wù)的義務(wù)并接受監(jiān)督；公共服務(wù)的接受方，法權(quán)結(jié)構(gòu)中處于權(quán)利側(cè)位，也是公共服務(wù)的消費(fèi)者、監(jiān)督與評價方，GPPS關(guān)系的起點(diǎn)與終點(diǎn)。

(一)GPPS流程中的三方法律關(guān)系及可能的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險

三方關(guān)系的核心是雙重委托代理關(guān)系。主委托代理關(guān)系是公眾與政府之間基于關(guān)系契約和法權(quán)形成的權(quán)責(zé)合同，該合同無形式要件，依靠社會契約理性規(guī)范和約束雙方行為，公眾對政府購買行為的監(jiān)督也沒有剛性效力。次委托代理關(guān)系是政府和社會組織達(dá)成的合作伙伴關(guān)系，有明確合同約束并以形式要件確定各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府提供購買資金和政策支持，履行對于公共服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督與評估的責(zé)任。社會組織接受政府和公眾的雙主體監(jiān)督。

從社會契約和道德風(fēng)險角度看，也是一種合作互賴關(guān)系。公共服務(wù)產(chǎn)品的市場失靈、政府失靈的雙重危機(jī)，新公共管理運(yùn)動③的促動，GPPS應(yīng)運(yùn)而生，從GPPS流程看，公眾、政府與社會組織，分別是需求源、政策源和生產(chǎn)源，三方也是公共資源上的合作互賴關(guān)聯(lián)，國內(nèi)GPPS處于起步階段，公眾、政府與社會組織之間的關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜、多元化形態(tài)。政府角色多元與社會組織的擬制行政化，導(dǎo)致各地權(quán)責(zé)關(guān)系邊界模糊、逆向選擇和自利失控等結(jié)構(gòu)性風(fēng)險[8]P21。因此，需從強(qiáng)化法律制度銜接與制度監(jiān)督角度，調(diào)整并穩(wěn)定法權(quán)結(jié)構(gòu)，降低結(jié)構(gòu)性風(fēng)險。

GPPS主體間的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險，主要體現(xiàn)為以下幾個領(lǐng)域。一是政府的角色定位。政府角色的多元性，體現(xiàn)為既是委托方，也是監(jiān)管方和公共產(chǎn)品市場培育引導(dǎo)方、政策法規(guī)的提供方，以及合作關(guān)系中的強(qiáng)勢方，角色多重容易導(dǎo)致沖突與權(quán)責(zé)邊界不清。三方關(guān)系中，各方都有利益期待，才能達(dá)成合作協(xié)議。政府一方的期待是低成本與高效率，通過購買高效高質(zhì)的公共服務(wù)產(chǎn)品，減輕地方或部門財政壓力與精細(xì)化治理中職能細(xì)分的專業(yè)化承接壓力。社會組織的期待是成本控制與利潤增長。二是政府與社會組織之間的委托-代理及監(jiān)督、反饋關(guān)系[9]。社會組織與政府在GPPS關(guān)系中，是市場行為與行政伴生的關(guān)系，社會組織對政府的強(qiáng)依賴關(guān)系無法完全回避，其利潤獲取空間、代理人地位的確定與委托代理關(guān)系的合法性與穩(wěn)定性，相當(dāng)程度上依賴于政府的授權(quán)和自主性。政府能夠影響甚而決定社會組織的資金來源、行政許可、組織決策及體系、稅收優(yōu)惠和注冊年檢等事項上的機(jī)會與惠利幅度。社會組織對政府的強(qiáng)依賴性[10]P24，使雙方在相關(guān)公共產(chǎn)品服務(wù)領(lǐng)域容易結(jié)盟為利益共同體。形成公共產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量和承接主體選擇上的“逆向選擇”④和“道德風(fēng)險”⑤問題。政府付費(fèi)公共設(shè)施建設(shè)PPP模式下，政府的職責(zé)是為項目提供健全的法律保障，穩(wěn)定的法律環(huán)境與社會政治環(huán)境，是PPP項目運(yùn)作和實現(xiàn)長期效能的前提。PPP項目中的政府具有雙重角色的性質(zhì)，既是合同一方當(dāng)事人，也是項目運(yùn)作外部軟環(huán)境的提供者。應(yīng)搭建政府與私人企業(yè)之間的良好合作關(guān)系。政府和承接主體的關(guān)系建立在能夠長期合作并重復(fù)博弈的基礎(chǔ)上，雙方利益是成長性并有機(jī)互補(bǔ)的，對抗性的利益或零合博弈則無法合作并建立長效合作機(jī)制。

圖2 GPPS委托-代理的目標(biāo)激勵

如果通過機(jī)械重復(fù)博弈⑥的模型設(shè)置，即代理人與委托人之間能夠有長期持續(xù)的關(guān)聯(lián)，需要貼現(xiàn)的因子函數(shù)足夠大，帕累托的最優(yōu)結(jié)構(gòu)風(fēng)險分化與有效激勵則能夠?qū)崿F(xiàn)。因子函數(shù)在委托代理關(guān)系中即各方對對方的足夠信任，以重復(fù)博弈保持長期有效合作關(guān)系，原因在于，以大數(shù)定理排除外生的不確定性，委托方能夠相對準(zhǔn)確地依據(jù)變量來觀測，并遵循常理和邏輯代理人的履職勤勉程度和誠信度了解與掌控。同時，長時效的合同約定，也是一種隱形制度上代理人的人格保險，能夠有效地降低委托代理合同中激勵環(huán)節(jié)導(dǎo)致的風(fēng)險增加，長時效的委托-代理合同具有明顯優(yōu)勢?；诼曌u(yù)和信用度，即使這類機(jī)械性質(zhì)的合同尚不具備法律形式要件與強(qiáng)制執(zhí)行效力，合同依然會被相對完備和無瑕疵地履行。歷時性能夠有效避免代理瑕疵的問題，區(qū)別于顯性合同的明確約束激勵方式，可將多次重復(fù)博弈優(yōu)化法權(quán)結(jié)構(gòu)、避免結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的機(jī)制歸納為隱性激勵約束方式。

(二)防范GPPS結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的聲譽(yù)激勵機(jī)制和誠信約束機(jī)制

從防范GPPS可能出現(xiàn)的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險角度，采用長期合同和分階段履行，突出代理人的聲譽(yù)激勵機(jī)制和誠信約束機(jī)制，即以多次重復(fù)的博弈方式，能夠有效避免委托代理關(guān)系中的囚徒困境悖論。博弈重復(fù)多次并且參與人均具被納入聲譽(yù)評價體系中，則短視牟利行為所付成本太高，重復(fù)性博弈能夠獲取長遠(yuǎn)利益的均衡結(jié)果，同時，也有利于監(jiān)督和約束相對方機(jī)會注意的行為。

圖3 GPPS中雙重代理的重復(fù)博弈機(jī)制(有效合作)

即使沒有訂立形式合同，重復(fù)博弈的激勵效應(yīng)依舊存在于這項動態(tài)博弈關(guān)系中。重復(fù)博弈下代理人行為選擇的誠信、欺騙或中間線路，帶來的收益和回報值不同，這是基于聲譽(yù)機(jī)制形成的隱性激勵效應(yīng)。策略選擇是競爭性代理人理性決策時可供選擇的方案、行為余地與期待回報的量值。上圖競爭性代理中具備兩項納什均衡，即(中，中)與(欺騙，欺騙)策略。在博弈進(jìn)入第二個回合，代理人A與代理人B面臨要兩項策略中選定一項，此時各方選擇均是未確定，但第一回合的行為選擇對第二回合的選擇和行為有實質(zhì)影響。第一個回合彼此都選擇(誠信，誠信)，則確立相互信任機(jī)制，第二個回合即選擇(中，中)。若某方缺乏誠信，其他競爭者則寧可選擇欺騙(1，1)，以降低他方選擇欺騙導(dǎo)致的(0，0)行為可能。第一回合的選擇直接影響第二回合的行為策略。因此重復(fù)博弈中的收益數(shù)值，是將下一回合的博弈得益及參數(shù)，代入上一回合計算。則重復(fù)性博弈的激勵機(jī)制及對后期行為的預(yù)設(shè)和影響，以下圖反映：

圖-4 GPPS中的歷時性重復(fù)博弈收益及參數(shù)

可見重復(fù)博弈中的(誠信，誠信)選擇將是納什均衡，則各方基于理性算計，上一回合的博弈中就會放棄囚徒困境的選擇。在無限次重復(fù)的納什均衡中，無論上一個回合的選擇怎樣，下一個回合博弈都趨向于納什均衡，即第N+1次的選擇均和第N次的選擇無關(guān)，逆向假設(shè)為第N次博弈，則第N-1次的選擇也是可以確定的。包括支付成本未來貶值在內(nèi)的貼現(xiàn)因子作為變量，即N+1次博弈的合作預(yù)期，GPPS流程中，有助于提高各方聲譽(yù)成本的支付意愿。這是在形式合同及明示的代理競爭規(guī)則之外對合同有效、誠信和全面履行的隱性激勵保障，可最大限度避免信息不對稱導(dǎo)致的GPPS競爭性購買流程中的尋租問題，改變法權(quán)結(jié)構(gòu)不均衡造成的可能風(fēng)險。

在未來無限損失的激勵機(jī)制約束下，A方有效合作，則B的最優(yōu)策略也是有效合作，某一次不合作帶來的短期收益，會使未來各方的收益流失，合作無效。各方均被約束在共贏的戰(zhàn)略下，即便中間第N個環(huán)節(jié)有選擇不合作而導(dǎo)致合作失效，但因N-1的有限博弈合作，而各方所獲收益也有保證。從委托-代理關(guān)系看，假定委托方政府G與社會組織M作為代理人有持續(xù)合作購買關(guān)系，后因特定原因M退出競爭市場，社會組織P成為新的公共服務(wù)提供方。若代理人P選擇長期有效合作，新合作雙方的利益持續(xù)增加。假設(shè)G的信譽(yù)度不足，則P會選擇欺騙與非誠信合作。因此，當(dāng)合作方不固定或存在多方競爭購買的狀況下，委托方的聲譽(yù)價值對合作有效履行影響很大，換位代理方的聲譽(yù)價值做逆向分析也是如此。經(jīng)過弱化可能存在的法權(quán)結(jié)構(gòu)性風(fēng)險后的合作，對各方均是最優(yōu)選擇，購買方政府機(jī)構(gòu)在提升聲譽(yù)價值過程中轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化職能結(jié)構(gòu)；公共服務(wù)提供方的社會組織在誠信交易的聲譽(yù)塑造過程中，提升服務(wù)質(zhì)量，改善服務(wù)內(nèi)容的結(jié)構(gòu)。

四、GPPS流程中結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的預(yù)防與化解

(一)法益衡平價值的凸顯

完善公共利益實現(xiàn)機(jī)制是社會法的出發(fā)點(diǎn)與價值歸宿。衡平利益有兩層含義：一是共享機(jī)會；二是差別機(jī)會。法律制度的傾斜性規(guī)定，及差別機(jī)會的價值衡平原則的體現(xiàn)，一方面有利于社會有限資源的優(yōu)化配置，另一方面也是對現(xiàn)實復(fù)雜性的處理機(jī)制，相關(guān)在確定傾斜多少以及怎樣傾斜時，依據(jù)有利于多數(shù)社會成員的根本利益的原則，賦予不同的權(quán)益機(jī)會，并設(shè)置糾偏機(jī)制。GPPS中需要明確政府干預(yù)或影響市場行為的適度性與規(guī)范性，為平衡經(jīng)濟(jì)秩序治理權(quán)力與市場主體的權(quán)利提供有效的制度保障。在社會法體系中健全政府對市場規(guī)制行為的準(zhǔn)確定位與政府職能的法治化，以及政府在經(jīng)濟(jì)規(guī)制和引導(dǎo)中的權(quán)力和責(zé)任的對稱與平衡。完善政府和社會組織企業(yè)、政府和社會主體關(guān)系的立法，調(diào)整市場規(guī)制方面的立法指導(dǎo)性原則。

GPPS中的法權(quán)關(guān)系建設(shè)，著力從契約關(guān)系優(yōu)位、長期關(guān)系建設(shè)和穩(wěn)定法權(quán)結(jié)構(gòu)幾個方面入手。同時關(guān)注對三方關(guān)系的社會法調(diào)節(jié)，形成合作共強(qiáng)的關(guān)系契約。GPPS項目運(yùn)行中影響因素復(fù)雜而多變，項目投入運(yùn)行后的服務(wù)效果顯現(xiàn)有時效和周期，公眾對服務(wù)需求的改變、承接主體的專業(yè)化程度與運(yùn)作能力的改變、資金投入狀態(tài)的調(diào)整，GPPS的社會效果，需要公眾認(rèn)知、體驗與認(rèn)同周期。形成長效合作的重復(fù)博弈機(jī)制。健全政府購買公共服務(wù)的法制建設(shè)及配套措施，包括統(tǒng)一的達(dá)到一定法權(quán)階位的GPPS立法，以及配套的GPPS中的社會組織評估與監(jiān)管體系、購買目錄、購買資金的支付體系，以及信息公開和監(jiān)督體系等。缺乏剛性約束機(jī)制，政府與社會組織的自利動機(jī)就無法制約。社會組織可能為利潤的最大化，降低或變相降低服務(wù)的質(zhì)量。政府可能在轉(zhuǎn)移或外包公共服務(wù)職能時以未來獲利空間為分野，對不同的承接主體區(qū)別對待。相關(guān)法律應(yīng)把這種固有自利性釋放的空間和自由裁量權(quán)運(yùn)作的范圍與能動性，以剛性方式控制在最小。

(二)GPPS中的市場機(jī)制效能與政府職能

GPPS中市場機(jī)制效能最大化程度發(fā)揮的購買方式即獨(dú)立性購買。獨(dú)立性購買，指公共服務(wù)的購買和出售雙方是相互獨(dú)立的主體，依照競爭的程度，又分為競爭性與非競爭性購買兩類，購買合同的主體相互獨(dú)立，并且有明確的購買意向與目標(biāo)，具備有可選擇余地的競爭性市場、程序上能夠公開參與競標(biāo)，可歸為競爭性購買方式，社區(qū)養(yǎng)老、河道與城市道路的養(yǎng)護(hù)、職業(yè)教育、園林綠化等公共服務(wù)領(lǐng)域適用[11]P32，具體分為公開招標(biāo)或服務(wù)券方式。公開招標(biāo)方式主要適用受益的主體難以統(tǒng)計和明確，同時存在競爭性，必須由政府集中統(tǒng)一方式購買的公共服務(wù)產(chǎn)品。例如園林與城市道路的維護(hù)，能夠供給不特定公眾消費(fèi)和享受的公共服務(wù)產(chǎn)品，但每個社會成員既無法出資購買，也沒有監(jiān)督該類公共服務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量的動機(jī)，政府作為社會公眾的代理方，通過競爭性招標(biāo)購買，能有效節(jié)約并統(tǒng)籌安排財政支付。服務(wù)券購買方式則適用于公共產(chǎn)品的接受或消費(fèi)主體可以類型化、群體目標(biāo)相對穩(wěn)定、消費(fèi)和購買動機(jī)較明確的領(lǐng)域，例如社區(qū)養(yǎng)老、社區(qū)護(hù)理、職業(yè)教育等，政府主管部門發(fā)放服務(wù)券，目標(biāo)群體用服務(wù)券支付并獲得職業(yè)培訓(xùn)、日常護(hù)理等基本服務(wù)，服務(wù)機(jī)構(gòu)以服務(wù)券與政府相關(guān)部門進(jìn)行服務(wù)資金的結(jié)算。非競爭性購買指合同主體獨(dú)立、購買目標(biāo)明確、政府以非競爭程序確定承接主體，且購買方案與政策由政府單方面制訂的購買方式，具體又分為邀請招標(biāo)與競爭性談判。

獨(dú)立性購買方式推動市場機(jī)制發(fā)育的效能相對較強(qiáng)，但實踐中，一些特定類別的公共服務(wù)產(chǎn)品，實際上是采用獨(dú)立性購買與非獨(dú)立性購買結(jié)合的中間方式，即政府的形式購買。這類公共服務(wù)和公共產(chǎn)品，一是不適宜由市場提供，如扶貧與文物保護(hù)等；二是市場無法提供，如專業(yè)技術(shù)性要求較高的項目，如戒毒、社區(qū)矯正、天氣預(yù)報、地震監(jiān)測、水文監(jiān)測、環(huán)境水質(zhì)監(jiān)測等[12]P49。較難發(fā)揮競爭市場的作用，一般以定向委托購買的方式來推動。

五、GPPS的法益體系構(gòu)建

目前，政府能夠直接參與競爭產(chǎn)品的經(jīng)營活動的空間和權(quán)限不明確，導(dǎo)致公私角色之間的錯位，本應(yīng)政府提供的社會公共產(chǎn)品和公共服務(wù)形成短缺，并在市場秩序保障和社會保障方面功能不足。政府公共服務(wù)功能有維持性公共服務(wù)、為推動經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)建設(shè)服務(wù)和為促進(jìn)社會公共利益服務(wù)。為經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)建設(shè)服務(wù)，供給為混合性公共產(chǎn)品，為社會公共利益服務(wù)供給的為基本公共產(chǎn)品。政府的公共支出結(jié)構(gòu)中“建設(shè)財政”的特點(diǎn)明顯。法益機(jī)制需要在GPPS中政府或行業(yè)壟斷與卸載包袱之間有效衡平。一是決策機(jī)制方面，注重經(jīng)驗決策，法治決策與規(guī)范決策不足，使政府部門對于公共服務(wù)需求的估量與評判數(shù)據(jù)失準(zhǔn)，公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給方案設(shè)計不合理，公共服務(wù)資源浪費(fèi)加劇、產(chǎn)生供給不足或過度供給與雙重難題。二是公共服務(wù)供給與分配體制失衡。包括城鄉(xiāng)公共服務(wù)的供給、區(qū)域間的公共服務(wù)供給不均衡。社會治理從本質(zhì)上即政府、公眾與市場等主體的合理分工與有效協(xié)作，兩方面的效能將直接影響有效治理的實現(xiàn)，否則將導(dǎo)致無效能治理，分工與協(xié)作的效能取決于“互信”體系中，各方主體之間的信任“存量”與“質(zhì)量”。

圖5 GPPS流程中的核心主體及法律責(zé)任

(一)明確GPPS的購買目錄并對擬增加的購買范圍清單式立法

在現(xiàn)有政府購買公共服務(wù)范圍的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大購買范圍，進(jìn)一步將青少年發(fā)展、社區(qū)康復(fù)、臨終關(guān)懷、疾病防控、環(huán)境保護(hù)、文化和遺產(chǎn)保護(hù)等納入政府購買公共服務(wù)范疇。選擇試點(diǎn)區(qū)域，選擇有代表性的公共服務(wù)領(lǐng)域，根據(jù)公共服務(wù)的特性針對性地選擇購買模式，經(jīng)驗成熟再鋪開。

GPPS社會法體系的供給側(cè)立法發(fā)展方向。治理理念轉(zhuǎn)型，政府合法有效地履行職能，高效并精細(xì)化治理需要合作。與市場主體形成長期的關(guān)系契約，不因特定或有限次的合作結(jié)束而終結(jié)，強(qiáng)調(diào)合作增效而非簡單的資源置換。GPPS本質(zhì)是公共服務(wù)供應(yīng)過程中，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。政府不再直接生產(chǎn)和提供公共產(chǎn)品，因此統(tǒng)一立法，確立主體行為的具體法定依據(jù)，促進(jìn)合作機(jī)制形成，完善項目評價和考核體系細(xì)則是核心。若信息出現(xiàn)不對稱，激勵性規(guī)制會形成規(guī)制方與被規(guī)制方委托代理關(guān)系中的逆向選擇或道德風(fēng)險。健全政府購買公共服務(wù)的相關(guān)法律、法規(guī)。在遵循《政府采購法》的基礎(chǔ)上，研究制定規(guī)范政府購買公共服務(wù)的規(guī)章制度，使得政府購買公共服務(wù)有章可循。從五個方面對政府購買公共服務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范：服務(wù)提供部門制定采購預(yù)算、財政部門批準(zhǔn)預(yù)算，服務(wù)提供部門委托采購中心、采購中心按照有關(guān)規(guī)章制度購買公共服務(wù)、對服務(wù)品質(zhì)和資金使用績效進(jìn)行評估。依據(jù)《政府采購法》細(xì)化公共服務(wù)購買細(xì)則，根據(jù)《預(yù)算法》、《國務(wù)院關(guān)于實行中期財政規(guī)劃管理的意見》(國發(fā)〔2015〕3號)、國辦發(fā)〔2013〕96號件等規(guī)定，將公共服務(wù)的“標(biāo)的”納入政府采購法及其實施細(xì)則的采購范圍，針對公共服務(wù)購買的特點(diǎn)，細(xì)化招標(biāo)、詢價、談判、合同終止、監(jiān)督檢查等環(huán)節(jié)的規(guī)則，確立權(quán)責(zé)明確、購買標(biāo)的清晰、目標(biāo)管理科學(xué)的合同機(jī)制，保障公開、公平、競爭性的公共服務(wù)招標(biāo)程序。

對實際存在的違規(guī)擴(kuò)大GPPS購買范圍、超越管理權(quán)限、延長購買服務(wù)期限、地方政府違法違規(guī)舉債融資等問題，為防范財政金融風(fēng)險，防止利用或虛構(gòu)GPPS合同融資，規(guī)范GPPS服務(wù)管理和預(yù)算管理，包括棚戶區(qū)改造、易地扶貧搬遷中涉及的GPPS購買事項，財政部2017年5月28日發(fā)布《關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》(財預(yù)〔2017〕87號)明確GPPS改革的方向，購買內(nèi)容嚴(yán)格限制在屬于政府職責(zé)范圍、適合采取市場化方式提供、社會力量能夠承擔(dān)的服務(wù)事項，有預(yù)算安排的基本公共服務(wù)項目為主要內(nèi)容。制定和完善分級分部門政府購買服務(wù)的指導(dǎo)性目錄，并增強(qiáng)指導(dǎo)性目錄的法律約束力。未納入指導(dǎo)性目錄的服務(wù)事項，需報財政部門審核備案。GPPS要先有預(yù)算、后購買，資金在年度預(yù)算中統(tǒng)籌，承接主體利用GPPS合同融資時，金融機(jī)構(gòu)有合規(guī)性管理的義務(wù)，并明確購買內(nèi)容、期限等事項[13]。

(二)健全GPPS相關(guān)法律、法規(guī)

依據(jù)《政府采購法》細(xì)化配套法律法規(guī)。明確公共產(chǎn)品與公共服務(wù)“標(biāo)的”可納入政府采購法及實施細(xì)則的購買范疇，結(jié)合GPPS特點(diǎn)，進(jìn)一步明確詢價、招標(biāo)、談判、合同簽訂、實施與終止各環(huán)節(jié)、監(jiān)督保障等步驟的規(guī)則并體系化，統(tǒng)一立法規(guī)范，消除不同法律法規(guī)之間的沖突，明確購買標(biāo)的明確、購買范圍和程序嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范、保障公開公平與競爭性的招投標(biāo)程序、各方權(quán)責(zé)明晰、目標(biāo)管理規(guī)范科學(xué)的GPPS合同機(jī)制。健全GPPS評估與監(jiān)督機(jī)制、GPPS的績效評價體系，包括GPPS購買資金使用效率的評價體系、GPPS實施效果的評價體系。三方主體的評估與監(jiān)督，包括社會公眾與公共媒體、獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)、政府部門內(nèi)部的監(jiān)督。GPPS社會法規(guī)定與社會法監(jiān)督不足。目前僅兩種法條對GPPS有指導(dǎo)性規(guī)定，沒有統(tǒng)一和直接使用的規(guī)定。一種類別是主管部委頒布的相關(guān)法條，另一種類別是地方制定的規(guī)章。2013年國務(wù)院辦公廳公布的《指導(dǎo)意見》，2014年財政部公布的《通知》，以及財政部會同民政部、國家工商總局2014年12月15日聯(lián)名公布的《管理辦法》是指導(dǎo)性法條。三個法規(guī)具有遞進(jìn)性，《指導(dǎo)意見》最早頒布，對GPPS有明確規(guī)定，但綱領(lǐng)性過強(qiáng)，實踐效能不足，其后兩部法規(guī)有適度完善，地方規(guī)章的約束性和管轄范圍有限，GPPS的社會法規(guī)范尚處于缺失狀態(tài)。同時，對GPPS的社會法監(jiān)督也是政府職能轉(zhuǎn)型的制度保障，轉(zhuǎn)型的效能與相關(guān)法律的評估和監(jiān)督密切相關(guān)，能確保GPPS的質(zhì)量和效率。

圖6 預(yù)防GPPS中政府“失靈”現(xiàn)象的流程規(guī)范

完善GPPS經(jīng)濟(jì)立法，建立合作機(jī)制，形成項目評價與考核體系。政府購買公共服務(wù)，本質(zhì)是在公共服務(wù)的管理和供應(yīng)過程中，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。從政府購買公共服務(wù)方式看，公開競標(biāo)是最典型的方式。引入市場競爭機(jī)制可以幫助政府降低購買公共服務(wù)的成本，提高資金使用效率。健全政府購買公共服務(wù)的評估、監(jiān)督機(jī)制。健全政府購買公共服務(wù)的兩個績效評價體系：一個是政府購買公共服務(wù)的資金使用效率評價體系，即購買一定數(shù)量的服務(wù)所使用的財政資金是否最少或者一定量財政資金是否購買了盡可能多的公共服務(wù)。另一個是公共服務(wù)的效果評價體系，即社會公眾對公共服務(wù)的品質(zhì)是否滿意，公共服務(wù)是否達(dá)到了預(yù)期效果。公共服務(wù)領(lǐng)域的資金回報率的確定、成本的核算、價格的確定、服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)等具有較強(qiáng)的專業(yè)性，需要獨(dú)立的、專業(yè)的第三方評估主體；承接者與消費(fèi)者、監(jiān)督管理者之間存在著信息不對稱，也需要充分發(fā)揮各個主體積極性，在生產(chǎn)者、承接者、消費(fèi)者與社會大眾之間建立起相對平衡的激勵約束機(jī)制。由于某些公共服務(wù)對專業(yè)資質(zhì)的特殊要求，所以能夠進(jìn)入競爭的承接主體非常有限。在競爭不足的情況下，公共服務(wù)外包就會失去降低成本提高效率的意義，從而直接影響公共服務(wù)質(zhì)量。

(三)以法益理念和體制的科學(xué)化提升，促進(jìn)社會治理與公共事業(yè)共享發(fā)展

首先，良法是科學(xué)、合理劃分政府和社會法權(quán)邊界的基礎(chǔ)。大數(shù)據(jù)等技術(shù)發(fā)展，提高了社會治理的靶向與精準(zhǔn)度，更需要科學(xué)立法強(qiáng)化制度平衡，社會法體系承認(rèn)且善待多元主體的合法利益訴求，有效防止精細(xì)化社會治理的異化。其次，社會學(xué)能有效規(guī)范秩序與發(fā)展活力之間的關(guān)系。主體身份的多重性，使得其嵌入不同社會秩序網(wǎng)絡(luò)中，不可避免會產(chǎn)生張力與沖突。承認(rèn)主體之間的定位沖突與目標(biāo)差異的客觀性，關(guān)鍵是創(chuàng)新以多中心治理協(xié)同合作的機(jī)制來化解[14]P56。引導(dǎo)公眾和其他不同層次和中間層主體，依法行使權(quán)利、解決糾紛、表達(dá)訴求，兼容結(jié)構(gòu)性沖突和內(nèi)在秩序，達(dá)到社會治理動態(tài)均衡下的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。第三，協(xié)調(diào)社會治理與社會全面發(fā)展的關(guān)系。兩方面互補(bǔ)兼容并相互促進(jìn)，并非各自割裂的兩張皮狀態(tài)。社會全面發(fā)展替代不了社會有機(jī)治理，社會精準(zhǔn)化治理也不能異化為管控[15]P40。以科學(xué)法治體系整合社會精準(zhǔn)治理與社會全面發(fā)展的雙向功能，實現(xiàn)社會全面發(fā)展和社會治理的共享發(fā)展。

社會法的完善與政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制，一方面是完善政府和市場主體企業(yè)，政府和中間層主體的法權(quán)關(guān)系[16]P17，另一方面是調(diào)整市場規(guī)制立法方面的指導(dǎo)原則。政府與社會組織是合作與制約的契約關(guān)系，以公私契約合作導(dǎo)向[17]P15。GPPS區(qū)別于政府補(bǔ)貼等傳統(tǒng)公共產(chǎn)品提供路徑，以契約構(gòu)建為核心，基于委托代理合同關(guān)系產(chǎn)生公共服務(wù)的提供形式。為避免GPPS過程中可能出現(xiàn)的轉(zhuǎn)移政府財政負(fù)擔(dān)[18]P107、弱化政府職能，確保購買公共服務(wù)中的服務(wù)主體的生存空間與非職能授予下的非獨(dú)立性[19]P99，避免政府行為主導(dǎo)影響下的社會組織偏離角色的可能沖突。政府向社會力量購買公共服務(wù)必須有法可依。第一，政府購買公共服務(wù)的法定權(quán)限明確。政府的權(quán)力和義務(wù)有明確授權(quán)，保證公共服務(wù)提供方的法權(quán)主體獨(dú)立地位，并明確服務(wù)的事項。第二，GPPS不可避免法權(quán)結(jié)構(gòu)上，政府配置社會公共資源的權(quán)力擴(kuò)展，以財政預(yù)算參與資源配置，導(dǎo)致政府行為的經(jīng)濟(jì)化，以購買的方式進(jìn)入市場，壓縮市場主體空間。因此，有明確法律依據(jù)前提下，政府才能向社會力量購買公共服務(wù)。法規(guī)和監(jiān)管不足的前提下，政府購買公共服務(wù)的邊界不明確，會造成權(quán)力邊界的模糊，容易形成權(quán)力尋租。第三，定義GPPS基本法律關(guān)系提示，界定具體行為主體與行為規(guī)范。主體屬性和監(jiān)管措施的碎片化，業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則不同、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與業(yè)務(wù)性質(zhì)混淆，則風(fēng)險屬性與杠桿風(fēng)險無法獲得充分披露以及有效監(jiān)管，則GPPS流程中的跨部門風(fēng)險積聚增加并難以監(jiān)測、預(yù)防和控制。

注釋：

① 社會法框架內(nèi)的特許投標(biāo)競爭性規(guī)制、區(qū)域協(xié)同環(huán)境治理、價格上額規(guī)制、聯(lián)合回報率規(guī)制、利潤分享規(guī)制、菜單規(guī)制、延期償付率規(guī)制等激勵性法條規(guī)制，引導(dǎo)各方合作與多元協(xié)同治理的實現(xiàn)，克服了傳統(tǒng)規(guī)制上“政府管制失靈”、“規(guī)則失靈”的理論僵局。

② 2016年11月7日-11月8日，財政部政府和社會資本合作中心發(fā)布《政府和社會資本合作物有所值評價指引》(修訂版征求意見稿)。

③ 新公共管理理論，相對威爾遜的政治行政兩分法、韋伯科層官僚體系的行政理論而言。追求“3E”即經(jīng)濟(jì)、效益與效率統(tǒng)一的目標(biāo)，引入市場競爭機(jī)制，核心內(nèi)容是更為注重公共服務(wù)的效率、效果與質(zhì)量。以分權(quán)和分階段的治理代替高度集權(quán)和嚴(yán)格科層化決策，強(qiáng)調(diào)成本效益比，公共服務(wù)提供和資源配置的決策與執(zhí)行接近第一線，實現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務(wù)的資源最優(yōu)合理配置。

④ 社會組織的身份成為影響社會組織競爭、政府選擇的首要因素，服務(wù)能力、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)價格反而成為次要因素。

⑤ 政府購買社會組織公共服務(wù)客觀上是一種委托、代理關(guān)系。委托人與代理人之間固有的利益目標(biāo)未必一致、信息不對稱、激勵措施缺位、社會組織市場發(fā)展不充分、政府監(jiān)督乏力、購買程序不完善等問題累積，給委托人利益受損提供可能性，以上問題稱為主體之間因法權(quán)結(jié)構(gòu)和強(qiáng)弱關(guān)系不均衡導(dǎo)致的道德風(fēng)險。

⑥ Rubbinstein(1979)與Radner(1981)是委托-代理動態(tài)機(jī)械模型的最初研究者，后期研究者如Lambert(1983)與Rogerson(1985)等，都圍繞短期合同與長期合同的不同，說明長期合同關(guān)系能夠更為有效避免激勵中的風(fēng)險問題。