羅洪啟

(云南行政學(xué)院法學(xué)部，云南 昆明 650111)

所謂“成案”，顧名思義即指已成之案，其歷史淵源可以追溯到秦代的“廷行事”和漢代的“奏讞書(shū)”、“決事比”；“成案”之名，至遲在明代已出現(xiàn)。[1]P55清代的“成案”，狹義上“俱系例無(wú)專(zhuān)條、援引比附加減定擬之案”，即特指“例無(wú)專(zhuān)條”時(shí)司法官員援引比附、加減定擬的舊案；廣義上則包括所有高層司法機(jī)關(guān)(主要是刑部)批準(zhǔn)或辦理的舊案。[2]本文討論對(duì)象為廣義的成案。

就本質(zhì)而言，成案只是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的個(gè)案，并非清代正式的法律淵源，亦無(wú)剛性法律約束力；但成案于斷獄之意義，卻極受清人重視，故向來(lái)有“律之所不能盡而有例, 例之所不能盡而有成案”[3]P353之說(shuō)，認(rèn)為“成案與律例相為表里，雖未經(jīng)通行之案，不準(zhǔn)引用，然其衡情斷獄，立議折中，頗增學(xué)識(shí)”[4]P74,因此，法官若能“執(zhí)已成之案，以斷未成之獄，吾能必案之無(wú)畸重畸輕，而不能必獄之有枉濫，則所謂哀敬折獄者又自有本矣”[3]P3。所以清代官方與民間法律人非常重視收集整理成案，如在1751-1850年間編訂的成案匯編中，存世的就至少有二十一種，分別是《成案續(xù)編》《例案續(xù)增全集》《駁案成編》《駁案新編》《成案所見(jiàn)集》《成案?jìng)淇肌?三種)《新增成案所見(jiàn)集》《例案?jìng)漭^》《成案新編》《刑案匯覽》《刑部比照加減成案》《刑部比照加減成案續(xù)編》《續(xù)增刑案匯覽》《成案新編》《成案》《刑案摘要》《粵東省例成案》(三種)。[5]

對(duì)于成案在清代刑事司法審判中的功能與效力，傳統(tǒng)一般認(rèn)為，清代司法審判中的法律適用，大致遵循如下順序：有律例則直接援引律例；若“律無(wú)正條”時(shí)，可援引相似的律例比附；若連相似的律例也找不到，則可以援引成案作為衡量罪刑輕重的參考，故而成案具有一定的法源意義。然而，大量清代司法檔案中反映的情形卻并非如此，多數(shù)時(shí)候，清代司法官員之所以援引成案，并非是因?yàn)椤奥?例無(wú)正條”，而是在律/例有正條、甚至有多個(gè)正條的情況下，為了證明法律適用的準(zhǔn)確性而采取的一種論證策略。援引成案的司法論證是否有效，取決于刑部官員乃至是皇帝的意志。如果刑部官員認(rèn)為地方督撫的裁判結(jié)果“與律/例相符”且“情罪允協(xié)”，則其援引成案的司法論證便會(huì)被認(rèn)定為有效；反之，如果刑部官員認(rèn)為地方督撫的裁判“與律/例不符”且“情罪不當(dāng)”，則他們總能找到否認(rèn)成案法律效力的理由。

一、成案的功能：“援案定法”與“援案定罪”

《大清律例》明確規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請(qǐng)著為定例。”[6]P596可見(jiàn)，雖然成案在清代刑事審判司法論證過(guò)程中發(fā)揮著非常重要的作用，①但其法律效力卻始終未獲得制度性的認(rèn)可，國(guó)家制定法對(duì)其效力的否定“成為高懸于成案之上的達(dá)莫克利斯之劍，隨時(shí)可以落下，使官員們苦心檢索而得的成案效力轉(zhuǎn)瞬之間化為烏有”。[2]因此，清代司法官員雖然常常援引成案，但成案在多數(shù)情況下，并非作為判決的直接法律依據(jù)，而只是作為“法律適用的理由”，即援引成案之目的，在于通過(guò)既有成案以論證當(dāng)前判決律例援引的恰當(dāng)性，最終的裁判結(jié)果卻并非依成案判決，而是依律例判決，成案有加減刑罰的作用，也有補(bǔ)律例不足的效用，“但所有成案最終定罪都是律例規(guī)定的內(nèi)容”，[7]成案在司法論證過(guò)程中，起到了“援案定法”的功能。胡興東的研究表明，《刑案匯覽》引用成案的案件中，發(fā)揮這種功能的成案占到了60%以上[8]P233——而實(shí)際的比例可能比這個(gè)數(shù)字更高，因?yàn)椤缎贪竻R覽》所記載的案例大都經(jīng)過(guò)了大幅的刪繁就簡(jiǎn)，許多案例都只記載了案件的判決結(jié)果，而未記錄判決案件的具體論證過(guò)程，因此很難準(zhǔn)確判斷成案在司法論證中的功能只是“法律適用的理由”，還是直接當(dāng)作了法律淵源。

以“諶林選黑夜疑賊毆傷夷人者舊身死”[9]P302-304案為例。乾隆三十八年(1773年)，貴州平民諶林選于深夜時(shí)分，將酒醉后來(lái)到他家門(mén)口的夷人者舊誤認(rèn)作賊而打傷致死。貴州巡撫圖思德認(rèn)為，此案若照“毆賊至死”擬徒顯得“情重法輕”，因此將諶林選照“斗殺”律量減等，擬杖一百、流三千里咨報(bào)刑部復(fù)核。刑部官員認(rèn)為，如果者舊真是竊賊，就應(yīng)當(dāng)照“罪人不拒捕而擅殺”科斷；如果者舊不是竊賊，有互毆情節(jié)，則應(yīng)當(dāng)按“斗殺”專(zhuān)條定擬，無(wú)需量減，因而將其駁回。

在清代司法審判中，中央刑部官員的官階雖然并不比地方督撫高，但由于其擁有監(jiān)督重大刑事案件審理與錯(cuò)案追究的巨大權(quán)力，所以，一般情況下，當(dāng)案件被駁回時(shí)，地方督撫均會(huì)尊重刑部的權(quán)威而對(duì)原判決進(jìn)行調(diào)整。但此案中的貴州巡撫圖思德重審后堅(jiān)持原判。他在法律文書(shū)的前半部分，對(duì)原判決法律適用的恰當(dāng)性作了細(xì)密論證，要點(diǎn)有二：第一、如果者舊確實(shí)是賊，那么者舊在此過(guò)程中的“擲石奪棍”情節(jié)就屬于拒捕行為，應(yīng)照“格殺”之例辦理；如果者舊已進(jìn)入諶林選家內(nèi)，又有“登時(shí)殺死勿論”之條可供援引；第二、者舊雖然不是真賊，但諶林選行兇時(shí)的具體情形——深夜、者舊不懂漢語(yǔ)、者舊擲石奪棍等——已使諶林選懷疑者舊是賊具有了相當(dāng)?shù)暮侠硇?，如果此時(shí)還依舊按照普通的“斗殺”律問(wèn)擬，不能不說(shuō)是“法浮于情”，因此，他堅(jiān)持請(qǐng)照前擬“毆?dú)ⅰ甭蓽p一等處罰。為了增強(qiáng)其裁判文書(shū)論證的說(shuō)服力，貴州巡撫援引了乾隆三十六年(1771年)江蘇儀征縣秦連元疑賊誤戳趙進(jìn)福身死一案：秦連元收割稻谷后在谷場(chǎng)外搭了一個(gè)帳篷看守，當(dāng)天凌晨，趙進(jìn)福起早出門(mén)剛好路過(guò)帳篷邊，招致狗吠。秦連元懷疑有賊，出門(mén)查看，吆喝一聲后，黑暗中擔(dān)心被拒毆，于是用刀將趙進(jìn)福戳死。這個(gè)援引的成案與本案不僅犯罪性質(zhì)均屬于過(guò)失殺人，而且犯罪情節(jié)也非常相似，均是在黑暗之中懷疑對(duì)方是竊賊而誤殺，甚至本案中者舊還有“擲石奪棍”情形，援引成案中的趙進(jìn)福則沒(méi)有抵抗就直接被殺，顯然本案的情節(jié)比所援引的成案還要輕，根據(jù)“輕重相舉”的推理原則，在成案只判杖流刑的情況下，當(dāng)前待裁案件的刑罰當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)比成案更重。

又如“謝東受謀死李亞養(yǎng)”[10]P806一案。嘉慶十四年(1809年)，廣東平民曾上虔耕牛被盜后，請(qǐng)李亞養(yǎng)打聽(tīng)到是被林觀秀所偷竊，曾上虔情愿出銀兩請(qǐng)李亞養(yǎng)幫忙贖牛，李亞養(yǎng)又請(qǐng)林觀秀的姻親謝東受幫忙取贖。謝東受向李亞養(yǎng)索取了銀錢(qián)，李亞養(yǎng)告訴曾上虔后，曾上虔照數(shù)把錢(qián)交給李亞養(yǎng)，并約定期限歸還耕牛。沒(méi)想到謝東受將銀錢(qián)賭輸，擔(dān)心無(wú)牛交還李亞養(yǎng)不肯甘休，于是謝東受起意將李亞養(yǎng)殺死滅口。

本案的疑難之處在于，謝東受是該按“圖財(cái)害命”例擬斬決還是該按“故殺”律斬候。為準(zhǔn)確定罪量刑，刑部官員首先通過(guò)文義法律解釋進(jìn)一步明確了“圖財(cái)害命”與“故殺”兩種罪名的不同適用范圍：“圖財(cái)害命之案，必起意圖財(cái)先戕其命而后得財(cái)，始依例分別首從斬絞立決。若圖人財(cái)初無(wú)害命之心，迨后恐事敗露，始?xì)⑵涿?，此系因?cái)起釁，與圖財(cái)害命者不同，向來(lái)俱照謀故殺本律辦理?！北景钢械摹爸x東受因?qū)⒗顏嗮B(yǎng)交給贖牛銀兩輸去，恐被不依，起意將李亞養(yǎng)謀死，與起意圖財(cái)先戕其命而后得財(cái)者不同，自未便依圖財(cái)害命例辦理”，因此應(yīng)該按“故殺”律科斷。至此，刑部官員的司法論證其實(shí)已經(jīng)完成，已可依據(jù)“故殺”律得出判決結(jié)果。但為了增強(qiáng)其論證的說(shuō)服力，刑部官員隨后連續(xù)援引了四個(gè)類(lèi)似的成案：

(1)嘉慶八年(1803年)，湖北王泡三因借欠李光柏銀兩，被其逼索吵罵，起意將李光柏謀殺；

(2)嘉慶十一年(1806年)，四川薛邦禮因借欠聶剛錢(qián)文不還，被其搬取鋪蓋作抵爭(zhēng)鬧，臨時(shí)起意將聶剛致死；

(3)曾光耀因被劉顯茂逼索欠錢(qián)斗毆，臨時(shí)起意將劉顯茂致死；

(4)番民昔達(dá)爾因借欠謝奉倉(cāng)銀兩不能償還，起意將謝奉倉(cāng)謀殺。

上述援引的4個(gè)成案與謝東受案都不屬于“起意圖財(cái)先戕其命而后得財(cái)”，而只是“因財(cái)起釁”，情罪相似，都依故殺律科斷，所以本案也應(yīng)當(dāng)按故殺律擬斬候。

在上述兩個(gè)案例中，清代司法官員之所以會(huì)援引成案，并不是因?yàn)椤奥?例無(wú)正條”。成案在整個(gè)司法論證過(guò)程中，也沒(méi)有起到正式的法源作用，成案功能是為了證明待裁案件定罪量刑的適當(dāng)，是為了增強(qiáng)裁判論證的說(shuō)服力。事實(shí)上，這在多數(shù)時(shí)候都是一種聰明而有效的論證策略。因?yàn)樵谝浴爸鸺?jí)復(fù)核審轉(zhuǎn)”為基本特征的清代司法體制中，下級(jí)司法官員有關(guān)命盜重案的判決都必須經(jīng)過(guò)上級(jí)官員的覆核方能生效，因此，對(duì)于地方督撫來(lái)說(shuō)，援引成案意味著利用刑部過(guò)去的判決，來(lái)說(shuō)服當(dāng)下的刑部官員；而對(duì)于刑部官員而言，援引成案也有利于凸顯其裁判的穩(wěn)定性與權(quán)威性，所以，除非地方督撫援引成案得出的判決結(jié)果與其審判經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)正義感不符，否則刑部官員也樂(lè)于承認(rèn)成案論證的效力。

當(dāng)然，不可否認(rèn)，在一些情節(jié)異常特殊的罕見(jiàn)案件中，由于確實(shí)“律/例無(wú)正條”，成案偶爾確實(shí)也能起到“以案定罪”的功能；但這種判決往往需要獲得皇帝的同意，并會(huì)在此基礎(chǔ)上“通行纂例”②，因而具有一定的立法性質(zhì)——也就是說(shuō)，即便在“以案定罪”的情況下，成案起到的也只是一種定罪參考標(biāo)準(zhǔn)的作用，而并非其本身便具有法源效力。

如“民婦趙張氏商同伊婿張翔鵠勒死伊女張趙氏”[9]P329-331一案。乾隆四十六年(1781年)，張翔鵠因其妻趙氏不守婦道(欠賭債而竊夫銀五錢(qián))，打算將其休棄，因此請(qǐng)?jiān)滥笍埵蠈⑵拮宇I(lǐng)回家。趙氏撒潑詈罵，張氏怒而與張翔鵠商謀將趙氏勒死，并私埋滅跡。以現(xiàn)代刑法理論來(lái)看，這是一起典型的故意殺人案(張氏與張翔鵠屬于共同犯罪)；但就傳統(tǒng)律典而言，如何處罰張鵠翔卻頗為困難，因?yàn)椤洞笄迓衫分兄挥小胺蚬蕷⑵蕖甭?，而無(wú)“夫聽(tīng)從他人謀故殺妻”例，所以山西巡撫雅德將此案中張鵠翔“為從”的情節(jié)忽略，仍按“夫故殺妻”律對(duì)張鵠翔擬絞上報(bào)刑部復(fù)核。刑部官員認(rèn)為張氏之死“實(shí)由伊母趙張氏起意謀勒所致”，而“聽(tīng)從他人殺妻，既與本夫自行殺妻不同，又與凡人謀殺加功情亦有異同”。由于“無(wú)成律可循”，所以刑部官員援引了乾隆三十七年(1772年)的成案：李如榜毆打妻子楊氏以至傷重垂危，料不能生，便聽(tīng)從義父傅天成的主意假作妻子自縊，企圖逃脫罪責(zé)，他取出麻繩遞給傅天成，將楊氏懸吊殞命。此成案的判決結(jié)果是，主犯傅天成依“謀殺人，造意”律擬斬候，李如榜照“尊長(zhǎng)謀殺卑幼”律絞罪減一等擬杖一百、流三千里。刑部官員認(rèn)為，張翔鵠聽(tīng)從妻母將妻謀死與李如榜聽(tīng)從義父傅天將妻懸吊致死“事同一轍”，所以請(qǐng)照“李如榜案于絞罪上減一等，杖一百、流三千里”。但此判決是否有效，須“伏候皇上訓(xùn)示”，如果獲準(zhǔn)，就“嗣后如有此等案件，通行遵照，一體辦理”，即通過(guò)“通行纂例”程序，以立法的方式確立了以后此類(lèi)案件的處理原則。

可見(jiàn)，在清代刑事司法審判中，多數(shù)情況下，清代司法官員之所以援引成案，并非是因?yàn)椤奥?例無(wú)正條”，而是為了“援案定法”或“援案定罪”，即通過(guò)援引成案，來(lái)論證自己援引律例的準(zhǔn)確與量刑輕重的恰當(dāng)，“成案”并不能作為個(gè)案裁判的法源依據(jù)。只有在少數(shù)罕見(jiàn)的疑難案件中，成案才會(huì)在“律/例無(wú)正條”的情況下被當(dāng)作定罪量刑的參考，但并不能直接作為裁判的法源，定罪量刑也還會(huì)受到其他因素的影響，而且，這種情況還往往需要最高統(tǒng)治者皇帝的認(rèn)可。正如有學(xué)者在研究宋代“斷例”后指出一樣，“斷例不是作為判例，而是作為‘例子’被援引……判例是作為判決案件的法律依據(jù)，而法寺對(duì)死罪案件或情理可憫等案件只有‘引律擬斷’，即提出意見(jiàn)之權(quán)，而無(wú)判決之權(quán)?；实鄣箍梢杂门欣邪?，但皇帝都可以不依律而‘量情處分’，何必引自己的判例呢？可見(jiàn)，無(wú)論用現(xiàn)在的觀點(diǎn)看，還是當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)看，斷例都不是判例?！盵11]清代成案的功能與宋代的“斷例”也基本類(lèi)似，本質(zhì)上只是一種“例子”，清代司法審判中并不存在制度化的“律/例無(wú)正條”便以“成案”為斷案法源的“成案法”司法體制。

二、成案的效力：符合律例與取自上裁

由于《大清律例》明文規(guī)定“未經(jīng)通行、著為定例”的成案不能“混行牽引”，因此，成案在刑事裁判論證中的效力便取決于三方面因素：一是成案定罪量刑是否與符合律例規(guī)定，二是成案是否經(jīng)過(guò)一定的立法程序，即纂為“通行”，三是援引成案的判決結(jié)果是否符合最高統(tǒng)治者皇帝的意愿。在清代司法實(shí)踐中，刑部官員在復(fù)核地方督撫咨報(bào)的案件時(shí)，如果認(rèn)為其所援引成案的論證有效，往往會(huì)強(qiáng)調(diào)成案“與例相符”；反之，如果要否定其論證效力，則會(huì)強(qiáng)調(diào)成案與“律/例”不符、“系遠(yuǎn)年成案”、“未經(jīng)通行”等因素。

如前引“諶林選黑夜疑賊毆傷夷人者舊身死”[9]P302-304一案，貴州巡撫咨報(bào)刑部的判決第一次被駁回后，他堅(jiān)持原判，并且援引成案論證其律例選擇與量刑的合理性。在第二次駁回貴州巡撫的覆核意見(jiàn)中，刑部官員否定了貴州巡撫援引成案的論證效力，否定的理由，除了分析所援引的成案與當(dāng)前待裁決案件在情節(jié)上的差異外，最重要的理由就是兩條，一是所援引的成案“并非通行成例”，二是“援照比擬與定例不符”。

又如在“郭倉(cāng)五主使武有位毆死鄭家訓(xùn)”[9]P255-258一案中，刑部官員也用類(lèi)似的方法否定了地方督撫援引成案論證的效力。乾隆三十六年(1771年)，湖南澧州郭倉(cāng)五因鄭家訓(xùn)與其胞弟郭六吉寡妻武氏在家宣淫無(wú)忌，遂邀約族侄郭昭清，武氏的堂弟武昆若、胞侄武有位將鄭家訓(xùn)騙至武氏家飲酒醉后毆死，并與郭昭清、郭郎若將鄭家訓(xùn)尸體丟棄湖內(nèi)滅跡。湖南巡撫覺(jué)羅敦福將郭倉(cāng)五依“威力主使人毆打致死，以主使之人為首”例擬絞監(jiān)候；武有位依“下手之人為從，減等”律杖一百、流三千里；郭昭清等分別擬以徒杖具題到部。刑部官員認(rèn)為《大清律例》“殺奸”例規(guī)定“本夫、本婦及有服親屬皆許捉奸，殺非登時(shí)，以斗殺論”；而“威力主使他人毆打致死”例系指素行豪強(qiáng)、有威可畏之人喝令下手致死平人而言，因此郭倉(cāng)五威力主使之罪，與殺奸例不符，故而將其駁回。判決被駁回后，湖南巡撫覺(jué)羅敦福堅(jiān)持原判，并援引乾隆十八年(1753年)刑部核覆的一個(gè)成案以增強(qiáng)自己的論證效力。刑部官員否認(rèn)湖南巡撫成案論證效力的理由，同樣是先分析成案與當(dāng)前待裁案件在情節(jié)上存在差異，然后提出類(lèi)似的犯罪已在乾隆二十七年(1762年)制定了新例，即有服親屬捉奸非登時(shí)、奸所，致死奸夫、奸婦，應(yīng)照“罪人不拒捕，已就拘執(zhí)而擅殺”之例問(wèn)擬，而湖南巡撫援引的乾隆十八年(1753年)成案在乾隆二十七年(1762年)之前，新例效力優(yōu)于舊成案，所以本案當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以“例”為斷案依據(jù)，而不能以成案作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。

另外，刑部官員還常常以地方法官所援引的成案系“遠(yuǎn)年成案”而否定其效力?！半S同胞伯捉奸勒死犯奸胞嬸”案刑部官員認(rèn)為“此等遠(yuǎn)年成案，既無(wú)司分，又無(wú)兇手名字，無(wú)從查核，不過(guò)外省割裂援引其中，即難保無(wú)舛錯(cuò)添改之弊”；[10]P866-867“瞥見(jiàn)父被毆斃即時(shí)毆死功兄”一案刑部官員認(rèn)為“惟系遠(yuǎn)年成案，亦難援以為例”；[10]P467“拒傷事主分居親屬與事主同”一案中刑部認(rèn)為“遠(yuǎn)年成案，似難援以為據(jù)”。[10]P1527然而，所謂“遠(yuǎn)年成案”是個(gè)非常模糊的概念，并沒(méi)有精確的法律定義。所以，雖然刑部官員明確表示“遠(yuǎn)年成案，例不準(zhǔn)援”、[10]P131“遠(yuǎn)年成案向不準(zhǔn)引用”；[10]P1135但是，如果成案被刑部官員認(rèn)定為與律例相符，則即便是“遠(yuǎn)年成案”，也并不會(huì)影響其論證的效力，如“發(fā)掘已埋席包尸身”案中刑部官員承認(rèn)“雖系遠(yuǎn)年成案，第立論甚為平允”，所以“引斷自應(yīng)照辦”；[10]P730又如在“母被逼嫁其子捕毆奸夫致斃”一案，刑部官員認(rèn)為地方官所援引之案“雖系遠(yuǎn)年成案，非定例可比，惟立論與例義相符，引斷自應(yīng)照辦”。[10]P959可見(jiàn)，“遠(yuǎn)年成案”并不是否定成案論證效力的法定理由，與“律/例”不符才是真正的原因。

在某些確系“例無(wú)專(zhuān)條，情節(jié)疑似”的案件中，成案的確會(huì)成為刑部官員確定罪名刑罰的參考依據(jù)，但這種情況下，刑部各司官員并沒(méi)有直接的決定權(quán)，而是要擬具“說(shuō)帖”③交律例館覆核，最終由皇帝裁決，裁決后往往會(huì)直接制定新的條例。如“妻因病不欲生令夫?qū)⒁晾账馈盵10]P820-821一案中，四川平民黃生榜因妻病苦難忍，稱(chēng)欲早死，自拾瓦片劃傷額顱，并解帶繞在項(xiàng)頸，令該犯將其勒死。該犯勉從下手，將李氏拉勒致斃，川督將黃生榜依故殺妻律擬絞具題到部。為準(zhǔn)確定罪量刑，刑部官員援引了四個(gè)成案：

(1)嘉慶二十年(1815年)，四川汪鄭氏因后夫汪文俊久病乏食，向張居美騙詐不遂，自欲尋死圖賴(lài)，用索套在頸上自勒，并逼令該氏幫勒至斃。

(2)嘉慶二十年(1815年)，湖北毛大成因妻癆病，聲言病磨難過(guò)，不欲存活，囑令該犯將其勒死，該犯聽(tīng)從將趙氏縊斃。

(3)嘉慶二十年(1815年)，四川周景盟因妻張氏瘡毒疼痛難忍，又乏食用，聲言不如早死，該犯聽(tīng)從將張氏背至族鄰屋后，張氏解下腰帶套入咽喉，自勒不死，該犯接帶幫勒殞命。

(4)嘉慶二十二年(1817年)，湖北陳邵氏因儲(chǔ)氏教子行竊被控，欲在樹(shù)上自縊，因樹(shù)高攀扶不上，逼令邵氏抱起，將繩系于樹(shù)上套入咽喉致斃。

刑部官員認(rèn)為，如何判定“造謀”對(duì)于命案的定罪量刑至關(guān)重要，如果確有證據(jù)證明“死者自行起意尋死，或先行動(dòng)手，兇犯只系聽(tīng)從加功”，“自未便坐兇犯以造意為首之條”；反之，如果“死者自欲尋死，并先行動(dòng)手之言并無(wú)證據(jù)，系出兇犯之口，即難據(jù)一面之虛詞，遽寬其首禍之重罪，就以旁人有無(wú)供證分別科斷”。(1)(4)兩案死者起意欲死之言，均有旁人佐證，所以犯罪情節(jié)均屬于“謀殺加功”而非“造謀”，只是因?yàn)?1)案中的“鄭氏系死者買(mǎi)休之?huà)D，律應(yīng)離異”，(4)案中的“邵氏系儲(chǔ)氏次子買(mǎi)休之妻，律應(yīng)異”，所以二案的判決結(jié)果都是“照凡人謀殺加功擬絞”。而(2)(3)二案，死者生前均未將欲行尋死之言向旁人告述，只是兇犯一面之供詞，不能證明其屬于“謀殺加功”，因此二案的判決結(jié)果均為照謀殺為首例，“依故殺妻擬絞”。而當(dāng)前待裁決的黃生榜罪名屬于“故殺妻”，犯罪情節(jié)卻有證據(jù)顯示屬于“加功”，因此川督將黃生榜依故殺妻律擬絞的判決沒(méi)有考慮“加功”這一因素，不妥當(dāng)，故本案“固系例無(wú)專(zhuān)條，究其成案諸多窒礙”，“似應(yīng)議駁”，但究竟應(yīng)該依何罪名判決，尚需進(jìn)一步研究，故“擬駁尾錄呈”，最終由皇帝裁決。

由此可見(jiàn)，刑部官員認(rèn)定成案效力主要遵循以下的邏輯與原則：

第一、成案與律例規(guī)范之間的契合度是判斷成案效力的首要原則，凡與律例規(guī)范相符合之成案，無(wú)論其是否被“纂為通行”，或是否為“遠(yuǎn)年成案”，均可起到增強(qiáng)原裁判論證之功能。所以清代刑部說(shuō)帖中常以“與例案相符”、“例案尚屬相符”來(lái)強(qiáng)調(diào)判決的合理性；而以“與例案未符”、“與例案不符”、“例案兩歧”來(lái)強(qiáng)調(diào)判決的不當(dāng)。

第二、若地方督撫援引的成案與律例規(guī)范契合度不高，則刑部官員無(wú)論如何總能找到否定其效力的理由：或以“遠(yuǎn)年成案”而認(rèn)定其“未便援引”，或以未“纂入通行”而認(rèn)定其無(wú)效；如果既非“遠(yuǎn)年成案”，又已“纂為通行”之案，則刑部官員便會(huì)指出個(gè)案與成案之間細(xì)節(jié)的差異性而否定其類(lèi)比的有效性——要發(fā)現(xiàn)兩個(gè)不同案例之間的差異總是可能的，因?yàn)椤叭魏蝺砂付疾豢赡芡耆嗤绻仨殔^(qū)別，總是能夠?qū)崿F(xiàn)的”。[2]

第三、只有待裁案件確屬罕見(jiàn)之案，無(wú)法找到適合比附的律例時(shí)，刑部官員才會(huì)將成案作為定罪量刑的參考因素(并非天然法源，也并非唯一的參考因素)，此時(shí)，成案的效力“取自上裁”；在這種情況下，一般會(huì)啟動(dòng)立法程序，制定新的條例。

三、成案的運(yùn)用方式：律例規(guī)范引導(dǎo)下的類(lèi)比

清代司法官員對(duì)成案的運(yùn)用方式靈活多變，并沒(méi)有固定的模式。援引方式或詳或略，有的會(huì)對(duì)成案情節(jié)作較為詳細(xì)的敘述，有的則僅概括其關(guān)鍵情節(jié)與判決結(jié)果；援引成案的數(shù)量或多或少，少則僅援引單個(gè)成案，多則可援引三四個(gè)、五六個(gè)，甚至還有連續(xù)援引十個(gè)成案者。④裁判論證過(guò)程中援引的成案，或以之佐證律例選擇的恰當(dāng)，或以之證明量刑的適當(dāng)。援引多個(gè)成案時(shí)，各個(gè)成案之間或罪名性質(zhì)相同，只是案件事實(shí)細(xì)節(jié)存在差異；或案件事實(shí)近似，而罪名性質(zhì)卻大不相同。

無(wú)論是地方督撫還是刑部官員，在援引成案時(shí)，自然都會(huì)對(duì)成案中蘊(yùn)含的行為模式與法律原則進(jìn)行一定程度的歸納、抽象與概括，然后以此來(lái)論證當(dāng)前判決合理性，但其抽象概括程度整體上與中國(guó)傳統(tǒng)成文律例條文的特征一致，均具有戴炎輝先生所說(shuō)的“客觀具體主義”特征，即“對(duì)犯罪的處罰，不從主觀的、概括的主義，而采取客觀的、具體的態(tài)度”，“同一罪質(zhì)的犯罪，依其主體、客體、方法、犯意、處所、數(shù)量(日數(shù)、人數(shù)、賊數(shù)等)及其他情況，而另立罪名，各異其刑”。[2]P30清代司法官員援引成案時(shí)，很少會(huì)抽象概括成案中蘊(yùn)含的具有普遍意義的法律原則與行為模式，他們關(guān)注的重點(diǎn)，是成案與律例、與當(dāng)前案件之間在當(dāng)事人服制關(guān)系、犯罪工具、犯罪情節(jié)、犯罪責(zé)任形式(謀、故、斗、戲、過(guò)失等)、犯罪時(shí)間場(chǎng)所等種種細(xì)節(jié)差異，其在司法論證中運(yùn)用成案的主要方式，是基于常識(shí)與直覺(jué)的具體情節(jié)類(lèi)比。不過(guò)，雖然是具體情節(jié)類(lèi)比，但這種類(lèi)比卻并非是毫無(wú)方向和側(cè)重點(diǎn)的全方位類(lèi)比，而是在成文律例規(guī)范引導(dǎo)下的類(lèi)比——清代司法官員在援引成案時(shí)，大都已預(yù)先選取了一條或數(shù)條律例條文作為定罪量刑參考法源，援引成案，大都只是為了更精準(zhǔn)地確定適合本案的法律依據(jù)。

如“夤夜被撞入室毆死瘋發(fā)之人”[10]P763-764一案，瘋病人傅巖士于二更時(shí)分至張黑驢家推斷門(mén)杻撞入室內(nèi)，抱住張黑驢腰身用頭撞其胸膛，張黑驢未知其瘋，將其按毆致斃?！洞笄迓衫分锌赡苓m用此案的條文是“夜無(wú)故入人家”律：“凡夜無(wú)故入人家內(nèi)者，杖八十。主家登時(shí)殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百、徒三年?！盵10]P413在覆核地方巡撫的判決時(shí)，刑部官員先通過(guò)法律解釋論證本案適用本條律文的合理性，然后連續(xù)援引了六個(gè)成案：(1)乾隆三十七年(1772年)，廣東碣石鎮(zhèn)總兵署李振標(biāo)將白日跳墻進(jìn)署打毀房窗、逢人即毆之瘋犯曾亞長(zhǎng)毆傷致斃；(2)乾隆四十九年(1784年)，福建巡夜兵丁張祿將黑夜跳入馬八院內(nèi)之瘋犯趙統(tǒng)毆傷身死；(3)乾隆四十三年(1778年)，湖廣蔣懷遠(yuǎn)于白日毆死拉牛瘋犯林如才；(4)乾隆四十九年(1784年)，福建德宜于黑夜在街毆死搶奪包袱瘋犯倪二；(5)乾隆五十二年(1787年)，浙江李阿來(lái)于黑夜在田間毆死拔毀芋頭瘋犯潘志富；(6)乾隆五十四年(1789年)，山東劉三于黑夜在街毆死抗落街門(mén)之瘋犯李祖武。這六個(gè)成案與本案之間的差異與相似之處，按“犯罪時(shí)間”、“犯罪場(chǎng)所”、“死者身份”三個(gè)要素對(duì)比如下：

上述援引的六個(gè)成案與當(dāng)前待裁案件的共同之處是犯罪結(jié)果均是毆死了瘋病之人，但由于犯罪時(shí)間、犯罪場(chǎng)所的不同，所以判決結(jié)果也就不一樣：成案1、2的判決結(jié)果為“杖一百徒三年”，成案3、4、5、6的判決結(jié)果為“絞監(jiān)候”。那么，究竟什么因素決定了上述成案的不同的量刑？刑部官員首先對(duì)“夜無(wú)故入人家”律的立法旨趣作了細(xì)致辨析：“昏夜入人家內(nèi)，奸盜未明，倉(cāng)卒相值不及致詳，若稍緩須臾，則禍將及己，故登時(shí)防御而殺律得勿論。至已被拘執(zhí)，則勢(shì)非倉(cāng)卒，不難送官究治，而主家擅自殺傷，雖不以斗殺論抵，亦當(dāng)以擅殺減等擬徒。推原律意，誠(chéng)以黑夜無(wú)故入人家內(nèi)，本有取死之道，故即拘執(zhí)擅殺亦得量減，城旦非寬擅殺之罪，正所以嚴(yán)奸盜之防也。”[10]P763然后闡釋成案1、2只判“杖一百徒三年”的理由，成案1“系黑夜入人家”，成案2“雖非黑夜而已入人家，被主家及鄰佑在家毆死”；而成案3、4、5、6判決“絞監(jiān)候”的理由如下：成案4“事在白日又未入家內(nèi)”，成案5“系黑夜而事在曠野街市”，成案6“系夜入人家而追逐至門(mén)外共毆致斃”。

表一：成案與待裁案件犯罪情節(jié)、適用律例與量刑比較表

通過(guò)對(duì)六個(gè)成案不同判決結(jié)果的辨析，刑部官員進(jìn)一步明晰了“夜無(wú)故入人家”罪名“嚴(yán)奸盜之防”的律意：由于非法闖入他人住宅本身就是犯罪(“夜無(wú)故入人家者，杖八十”，類(lèi)似我國(guó)現(xiàn)行刑法“非法侵入他人住宅，處三年以下有期徒刑或拘投”)，因而清代法律賦予主人面對(duì)非法闖入“家”者極大的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，分為三個(gè)層次：如果“登時(shí)”殺死，無(wú)罪；如果對(duì)方“已就拘執(zhí)”后毆傷，則減普通傷害罪二等處罰，如果“已就拘執(zhí)”后毆死，處“杖一百、徒三年”之刑。可見(jiàn)，對(duì)于此罪，時(shí)間(“夜”)、場(chǎng)所(“家”)與防衛(wèi)時(shí)機(jī)(“登時(shí)”還是“已就拘執(zhí)”)是決定防衛(wèi)行為量刑輕重的關(guān)鍵因素，其中“家”尤為關(guān)鍵，故而“夜無(wú)故入人家”律后來(lái)發(fā)展出了“白日入人家例”：“白日入人家內(nèi)院內(nèi)偷竊，攜贓逃遁，直前追捕，或賊勢(shì)強(qiáng)橫，不能力擒送官，登時(shí)倉(cāng)猝毆斃者，杖一百、徒三年。”“白日入人家內(nèi)院內(nèi)偷竊財(cái)物，并市野偷竊有人看守器物，登時(shí)追捕毆打至死者，不問(wèn)是否已離盜所，捕者人數(shù)多寡，賊犯已未得財(cái)，倶杖一百、徒三年?！盵13]P527即在時(shí)間不完全符合“夜無(wú)故入人家”罪構(gòu)成要件的情況下，主人對(duì)白日闖入己家者仍擁有一定的防衛(wèi)權(quán)，登時(shí)毆斃闖入者仍可以減輕處罰；只是由于在白天，主人面臨的危險(xiǎn)不是那么緊迫，也比較容易判斷闖入者的行為性質(zhì)，因而成立正當(dāng)防衛(wèi)增加了一個(gè)前提，即必須闖入者在進(jìn)行違法行為(“偷竊”)，而不像“夜無(wú)故入人家”一樣，主人根本不必判斷闖入者行為的性質(zhì)即可正當(dāng)防衛(wèi)。

通過(guò)律/例意與成案的比較，當(dāng)前待裁案件應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑自然就能明確：本案時(shí)間為“二更”，地點(diǎn)為“家內(nèi)”，防衛(wèi)時(shí)機(jī)為主人被闖入者“抱住腰身撞其胸膛”時(shí)，完全符合“夜無(wú)故入人家”律的構(gòu)成要件，因此“照夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺律定擬”，可謂“與例案相符”。可見(jiàn)，清代司法官員在運(yùn)用成案時(shí)，并沒(méi)有歸納、總結(jié)成案中蘊(yùn)含的普遍法律原則與行為模式的自覺(jué)意識(shí)，而是注重以律/例意解釋為引導(dǎo)，選取律/例意中對(duì)定罪量刑有關(guān)鍵影響的因素，然后比較律例、成案與待裁案件在這些關(guān)鍵因素方面的相似程度，以此判定法律適用的準(zhǔn)確性與成案論證的有效性。他們對(duì)這些關(guān)鍵因素差異的辨析更多的是依靠直覺(jué)與常識(shí)，而非邏輯與推理，如他們憑直覺(jué)判斷成案1、2中的“署內(nèi)”與“馬八院”在性質(zhì)上更接近“夜無(wú)故人家”律中的“家”，故而能適用“白日入人家例”減輕處罰，而成案3、4、5、6的家外、田間、街道的性質(zhì)則與“家”存在本質(zhì)不同，故而不能減輕處罰，但他們卻未進(jìn)一步去抽象概括決定這些因素相似或相異背后的普遍性原則，如“家”與“署內(nèi)”與“馬八院”都具有封閉性、私密性；而“家外、田間、街道”則具有開(kāi)放性、公開(kāi)性。

又如援引了十個(gè)成案的“子?jì)D與人通奸翁被奸夫殺死”[10]P1823-1826一案：吉林李得成與田鳳財(cái)之妻劉氏通奸，無(wú)意間被田鳳財(cái)撞破，李得成與田鳳財(cái)爭(zhēng)斗，田鳳財(cái)之父田忠?guī)妥o(hù)其子被砍傷身死。此案各級(jí)承審司法官員對(duì)主犯李得成的量刑并無(wú)分歧——依罪人拒捕殺所捕人律擬斬候，但對(duì)奸婦劉氏的處罰卻出現(xiàn)了較大爭(zhēng)議。刑部官員在覆核吉林將軍咨報(bào)的判決時(shí)，對(duì)可能適用本案的數(shù)條律/例文都進(jìn)行了解釋與剖析，主要有以下幾條：

(1)子孫犯奸，祖父母、父母并未縱容，被人毆死者擬絞立決。如祖父母、父母縱容被人毆死者，將犯奸之子孫擬絞監(jiān)候，子孫之?huà)D有犯，與子孫同科。

(2)奸夫并無(wú)謀殺本夫之心，其因本夫捉奸，奸夫已離奸所，拒捕殺死本夫，奸婦并未在場(chǎng)，及雖在場(chǎng)而當(dāng)時(shí)喊救與事后即行首告，奸婦仍科奸罪。

(3)奸夫自殺其夫，奸婦雖不知情，絞候。

(4)奸夫自殺本夫，奸婦雖不知情，而當(dāng)時(shí)喊救與事后即行首告，將奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律定擬，但許于疏聲明法司核擬時(shí)“夾簽請(qǐng)旨”。

上述四條律例規(guī)定的內(nèi)容均涉及婦女因通奸而導(dǎo)致本夫或本夫父母死亡時(shí)的處罰原則。從中可見(jiàn)，在清代中國(guó)，一旦發(fā)生因婦女與他人通奸而導(dǎo)致本夫或本夫父母死亡的命案，無(wú)論其是否參與或是否知情，也無(wú)論其通奸行為與致死結(jié)果是否存在因果關(guān)系，一般情況下均難逃絞候的重刑；律例雖然規(guī)定了“止科奸罪”的特殊情形，但適用條件極為嚴(yán)苛。本案中的吉林將軍原審對(duì)劉氏的判決便是依律例2將其擬枷責(zé)。對(duì)此判決刑部官員在覆核時(shí)首先指出，律例(2)“專(zhuān)指奸夫毆死本夫”而言，而此案為奸婦犯奸導(dǎo)致翁姑被人毆死，兩條律例適用對(duì)象完全不同，因此，將劉氏依律例(2)科斷是明顯的法律適用錯(cuò)誤，故本案劉氏當(dāng)依律例(1)擬絞決。但是，若如此判決，本案主犯李得成刑罰為斬候，入秋審后尚有免死的可能；而僅有通奸過(guò)錯(cuò)而無(wú)謀殺之意、更無(wú)謀殺之舉的劉氏卻要處絞決，兩人的刑罰明顯有輕重失衡之弊。所以，奉天司援引了五個(gè)成案來(lái)論證原審判決的正當(dāng)性，再交刑部律例館覆核：

(1)安徽省吳文紅與艾余氏通奸，拒傷氏翁艾悰耀平復(fù)，后因病身死，艾余氏科奸罪；

(2)乾隆五十六年(1791年)四川廖雷氏案，科奸罪；

(3)乾隆五十一年(1786年)山東李甲氏案，由絞減流；

(4)嘉慶九年(1804年)直隸伊得方一案，于遣罪上減等擬徒；

(5)嘉慶二十年(1815年)陜西省楊思魁與任氏通奸，后任氏立誓悔改，楊思魁欲圖續(xù)奸，致將氏翁毆傷身死，任氏比照例(1)減等擬流。

針對(duì)奉天司的意見(jiàn)，律例館對(duì)相關(guān)律/例意再次作了法律解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)律例(4)“系指奸夫殺死其夫而言”，而律例(1)“系指犯奸致祖父母、父母被人毆斃而言”，因此，“例稱(chēng)祖父母、父母被人毆死，將犯奸之子孫擬絞，止須論其是否因奸，不必計(jì)其奸情已未顯露，既系因奸致祖父母、父母被殺，不必論其是否因捉奸被奸夫拒斃，及兇手是否奸夫，而犯奸之子孫及婦女，皆當(dāng)依例定讞，所謂罪坐所由也”。因此，律例(1)規(guī)定的罪名能否成立，關(guān)鍵在于是否存在因奸致祖父母、父母死亡的事實(shí)，而不問(wèn)其主觀要件如何，即律例(1)是現(xiàn)代意義上的“結(jié)果犯”。通過(guò)解釋律例確立了祖父母、父母因子孫犯奸而被毆斃的處理原則后，律例館官員通過(guò)細(xì)致辨析否決了奉天司援引的五個(gè)成案的效力：成案1艾悰耀因病而死，與本案情節(jié)完全不同；成案2、3、4均在律例(1)纂定之前，因此不能援以為例；成案5的任氏系“悔過(guò)拒奸之?huà)D”，情節(jié)“尤屬大相徑庭”，自不能“援以為式”。隨后律例館官員又連續(xù)援引了另外五個(gè)成案，以論證劉氏的罪名與刑罰選擇：

(1)嘉慶十七年(1812年)川省題吳大與李癸姑通奸，吳大拒殺氏父李三耀身死；

(2)嘉慶二十一年(1816年)貴州省題劉守斌與劉氏通奸，劉守斌拒傷氏姑鄒氏身死；

(3)道光元年(1821年)直隸省題司七與司二姐通奸，司二姐之父司儉因往找司七，將司七之母梁氏毆斃；

(4)道光二年(1822年)云南省奏張老茍與何徐氏通奸，張老茍圖拐何徐氏，謀殺氏姑何楊氏；

(5)嘉慶十八年(1813年)四川省題何思成與李龐氏通奸，何思成謀殺氏祖姑王氏。

以上諸成案均發(fā)生在定例之后，且犯罪情形更為相似，判決結(jié)果均為依例擬絞決，惟有成案(5)由于李龐氏“當(dāng)時(shí)救護(hù)，事后指拿，尚有不忍致死之心，奉旨將該氏從寬免死，減等發(fā)落”。因此，本案中劉氏只能依例處絞決；“即使該氏系因喊救氏夫起畔，氏公死非意料，情節(jié)尚有可原，亦只可仿照李龐氏之案，于疏內(nèi)聲明其可否量予末減之處共候欽定，此時(shí)似難破例從寬遽議輕減”。在本案中，奉天司與律例館都同時(shí)援引了同樣數(shù)量的成案來(lái)證明己方判決的恰當(dāng)，但奉天司所援引的成案情節(jié)與其所要適用的律例之間或在適用對(duì)象上存在差異，或系定例之前舊案，所以其效力均被否定。而律例館官員所援引的五個(gè)成案，均是在對(duì)律例的適用范圍做出準(zhǔn)確解釋之后才精心選擇的，其情節(jié)與待裁案件基本相似，故而起到了證明律例適用恰當(dāng)?shù)淖饔谩?/p>

四、成案與“判例”及“指導(dǎo)性案例”

“同案同判”是法律正義的共同追求。因此，以“判例法”為主要法源的普通法系固然重視“判例”，即便是以“成文法”為主要法源的大陸法系，也越來(lái)越重視“判例”對(duì)司法審判的指引作用。最高審判機(jī)關(guān)作出的“判例”，對(duì)于確保法律的統(tǒng)一、準(zhǔn)確適用，具有重要意義。

中國(guó)古代歷來(lái)強(qiáng)調(diào)成文法的首要法律淵源地位。晉代著名律學(xué)家劉頌已提出“律法斷罪，皆得以法律令正文，若無(wú)正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”。[14]P119唐律規(guī)定“諸斷罪須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！T制敕斷罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比”。[15]P602-602但“由于成文法立法的不足及社會(huì)形勢(shì)的紛繁復(fù)雜，導(dǎo)致成文法在司法實(shí)踐中往往與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，因而自春秋戰(zhàn)國(guó)開(kāi)始，作為制定法補(bǔ)充形式的判例開(kāi)始萌芽，經(jīng)過(guò)秦漢、魏晉南北朝、隋唐、宋元的發(fā)展變化，到明清時(shí)期，形成了比較完備的判例制度”。[16]說(shuō)中國(guó)明清時(shí)期已形成“比較完備的判例制度”，或許有言過(guò)其實(shí)之嫌，但中國(guó)古代歷來(lái)重視研究“判例”對(duì)司法審判的作用則無(wú)疑。[17]

當(dāng)代法史學(xué)者在研究古代具有案例性質(zhì)的“廷行事”、“決事比”、“斷例”及“成案”時(shí)，往往未作細(xì)致辨析便徑以“判例”稱(chēng)之，如汪世榮的《中國(guó)古代判例研究》、胡興東的《中國(guó)古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究——以元朝和清朝為比較的考察》等。就寬泛意義而言，“判例”與“成案”指的均是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的個(gè)案，故以“判例”稱(chēng)“成案”固無(wú)不可；但需要注意的是，“判例”這一概念在清末才出現(xiàn)，可能源自日本，[18]乃近代西法東漸的結(jié)果，并非中國(guó)古代法律的“法定用語(yǔ)”，清代成案與西方普通法中的“判例”制度內(nèi)涵大不相同，將兩者混用，容易導(dǎo)致許多誤解。[19]中國(guó)古代法律語(yǔ)境中的“成案”，只是單純的個(gè)案判決，其雖然可能對(duì)未來(lái)的司法官員有參考價(jià)值，但并不必然對(duì)未來(lái)的同類(lèi)案件具有約束力、更不是正式的法律淵源；而普通法語(yǔ)境中的“判例”則不僅是個(gè)案判決，而且還對(duì)未來(lái)同類(lèi)案件具有普遍的約束力，是正式的法律淵源。因此，不能將清代成案與普通法系中的“判例”簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)。清代司法官員援引成案之目的、運(yùn)用成案進(jìn)行司法論證的方式與普通法系中法官援引判例之目的、運(yùn)用先例進(jìn)行司法論證的方式均存在巨大的差異，正如賀衛(wèi)方教授指出的一樣：反觀中國(guó)古代法官，盡管他們?cè)谂袥Q中也引用以前的事例，但是這些事例大多并非司法先例，而且法官本身也無(wú)須嚴(yán)格地遵循它們。這些事例如文章的用典，只加強(qiáng)司法判決的說(shuō)服力與權(quán)威性……由于它特殊的制作和生效方式，決定了它絕非如英國(guó)所有的那種判例法，而更類(lèi)似于古羅馬皇帝就具體案件所發(fā)布的指令(decreta)。它只是皇帝行使其最高立法權(quán)的一種方式而已?；实劭深C布一部法典，也可以授予某些判例以強(qiáng)制性拘束力；同樣，他也完全不必考慮到判例所確立的法律原則的前后一致性，朝例夕改，全憑個(gè)人意志，與英國(guó)的判例法當(dāng)然是大異其趣的。[20]P201

可見(jiàn)，雖然清代司法官員也像普通法系國(guó)家的法官一樣援引過(guò)去的案例，但兩者援引的方式與目的是大異其趣的。在普通法系國(guó)家，法官援引先例“不僅僅是在實(shí)質(zhì)上適用先例中的法律規(guī)則，而且是在宣告判決所依據(jù)的權(quán)威淵源”；[21]而中國(guó)古代司法官員援引成案，主要是為了證明法律適用與定罪量刑的準(zhǔn)確與恰當(dāng)，成案只是成文法規(guī)則的解釋?zhuān)袥Q依據(jù)的權(quán)威淵源是成文法而非成案。

清代的成案的性質(zhì)、功能、效力與運(yùn)用方式之所以與普通法系中的“判例”不同，是由中國(guó)傳統(tǒng)的司法體制、審判理念與權(quán)力結(jié)構(gòu)決定的。在傳統(tǒng)帝制中國(guó)社會(huì)中，中央雖然有專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)司法審判的機(jī)構(gòu)如唐宋時(shí)期的大理寺、清代的刑部，但這些審判機(jī)構(gòu)并不擁有獨(dú)立審判權(quán)，刑部的一切“定擬”都要奏準(zhǔn)皇帝才發(fā)生法律效力。[22]P27因此，就理念而言，只有皇帝才擁有獨(dú)立裁決案件的權(quán)力，只是因?yàn)榛实鄄豢赡芤粋€(gè)人處理所有案件，所以才不得不把普通案件交由不同層級(jí)的司法官員來(lái)處理，從本質(zhì)上說(shuō)，傳統(tǒng)律/例就是皇帝頒發(fā)給官員的如何處理案件的具體指令。對(duì)于不涉及人命的普通輕微案件，司法官員可以直接按皇帝既有的指令來(lái)判決，不必由皇帝親自處理；而對(duì)于那些涉及人命或難以依照既有指令判決的重大疑難案件，就得奏請(qǐng)皇帝“圣裁”。皇帝做出新判決后，若認(rèn)為此判決具有普遍性，就會(huì)據(jù)此制定新的指令(頒布新例)?？梢?jiàn)，在中國(guó)傳統(tǒng)皇權(quán)體制下，一個(gè)案件判決是否具備強(qiáng)制性約束力，最終取決于皇帝意志，而不是判決本身蘊(yùn)含的法律原則。

清代成案在司法審判中的功能及作用與中國(guó)現(xiàn)代最高人民法院的案例指導(dǎo)制度有一定類(lèi)似之處，故而有學(xué)者認(rèn)為案例指導(dǎo)制度是對(duì)傳統(tǒng)判例文化的傳襲。[23]對(duì)于“指導(dǎo)性案例”與“成案”之間的類(lèi)似與區(qū)別，可以從以下幾個(gè)角度作一些觀察：

第一，概念與范圍。就案件的審理主體而言，清代“成案”僅限于高層司法機(jī)關(guān)(主要是刑部)批準(zhǔn)或辦理的舊案；而現(xiàn)代“指導(dǎo)性案例”的來(lái)源既可能是基層人民法院，也可能是最高人民法院，只是最終由最高人民法院確定并發(fā)布而已。就案件類(lèi)型而言，因清代“戶(hù)婚田宅”之類(lèi)現(xiàn)代意義上民事糾紛均由州縣官審結(jié)，刑部覆核的都是量刑在徒罪以上的有關(guān)人命之大案，故“成案”大都屬于現(xiàn)代意義上的重罪案；而現(xiàn)代“指導(dǎo)性案例”包括“社會(huì)廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型與其他具有指導(dǎo)作用的案例”，既包括刑事案件，也包括民事案件。

第二，產(chǎn)生方式。清代刑部“成案”的產(chǎn)生無(wú)需特定程序，當(dāng)刑部處理完某個(gè)具體案例后，成案即已形成?，F(xiàn)代“指導(dǎo)性案例”的產(chǎn)生則需要嚴(yán)格的法定程序，經(jīng)“推薦”+“決定”+“發(fā)布”三個(gè)步驟而產(chǎn)生：“推薦”指各級(jí)人民法院以及社會(huì)各界人士向最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室推薦指導(dǎo)性案例；“決定”指最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室對(duì)被推薦的案例進(jìn)行審查后報(bào)院長(zhǎng)或副院長(zhǎng)提交最高人民審判委員會(huì)討論決定；“發(fā)布”指最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例，統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、《人民法院報(bào)》上以公告的形式發(fā)布。可見(jiàn)，最高人民法院作出的判決并不能自動(dòng)成為“指導(dǎo)性案例”，“指導(dǎo)性案例”的產(chǎn)生程序遠(yuǎn)比“成案”嚴(yán)格，數(shù)量也受到嚴(yán)格控制，因此，更類(lèi)似于清代經(jīng)過(guò)“通行”程序的成案。

第三，性質(zhì)與效力。清代成文法始終未承認(rèn)“成案”的法律效力，故而其效力主要起到增強(qiáng)說(shuō)理的輔助性作用。而對(duì)于“指導(dǎo)性案例”，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，“應(yīng)當(dāng)參照”即“必須參照”，意味著法官在審理與指導(dǎo)性案例類(lèi)似的案件時(shí)，如果其裁判違反指導(dǎo)性案例確立的原則或精神，就可能導(dǎo)致被上級(jí)法院推翻，可見(jiàn)“指導(dǎo)性案例”對(duì)法官判案具有較強(qiáng)的約束力。但是，這種約束力并不是法源上的約束力[24]。最高人民法院發(fā)布“指導(dǎo)性案例”的目的，是為了“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量”，在現(xiàn)代權(quán)力分置的制度框架下，大陸法系國(guó)家的審判機(jī)關(guān)的權(quán)力限于“用法”而不能“造法”、“立法”，因此，“指導(dǎo)性案例”只是“成文法規(guī)則的解釋或續(xù)造之結(jié)果，是一種次要淵源甚至是輔助性淵源”。[25]P300所以，法官在司法審判中即使參照了“指導(dǎo)性案例”進(jìn)行判決，其裁判文書(shū)卻并不一定需要直接援引“指導(dǎo)性案例”，而可以采取“默認(rèn)”的方式參照；如果其裁判文書(shū)要援引“指導(dǎo)性案例”，也不宜將其作為裁判的依據(jù)引用，而是作為說(shuō)理的依據(jù)引用。在效力方面，“成案”與“指導(dǎo)性案例”存在較多相似之處。在功能方面，“成案”與“指導(dǎo)性案例”對(duì)于統(tǒng)一量刑、約束法官的自由裁量權(quán)具有重大意義。[26]

第四，援引方式。清代司法官員援引成案的方式是基于直覺(jué)與常識(shí)的情節(jié)類(lèi)比，大致包括三個(gè)步驟：首先尋找一個(gè)權(quán)威性的律例條文作為類(lèi)比的基點(diǎn)；其次，在確定的基點(diǎn)將成案與待裁案件情況之間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第三，判斷事實(shí)上的相同點(diǎn)重要還是不同點(diǎn)重要。[27]現(xiàn)代法官援引“指導(dǎo)性案例”的方式則與此迥然不同：最高人民法院發(fā)布“指導(dǎo)性案例”時(shí)，已對(duì)本案的“裁判要點(diǎn)”進(jìn)行了概括，因此，法官在援引“指導(dǎo)性案例”時(shí)，無(wú)需要像清代司法官員一樣，去識(shí)別成案與待裁案件事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，而只需要判斷待裁案件與“裁判要點(diǎn)”中的原則是否一致即可，這種援引方式與援引法律一樣，同樣按照“大前提-小前提-結(jié)論”的邏輯三段論進(jìn)行推理，區(qū)別僅在于援引法律時(shí)大前提是法律，而援引“指導(dǎo)性案例”時(shí)大前提是“指導(dǎo)性案例”“裁判要點(diǎn)”中的規(guī)則而已。

結(jié)語(yǔ)

就《大清律例》的規(guī)定而言，“成案”與“律”、“例”的性質(zhì)迥然。律、例是正式的法律淵，“成案”則只是裁判說(shuō)理的依據(jù)，不能作為裁判的法律依據(jù)。但是，在傳統(tǒng)中國(guó)法律文化視野下，律、例與成案都只是“有德君子”在“情法之平”原理指導(dǎo)下作出的具體判決。區(qū)別僅在于：“律”是已經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)時(shí)間洗禮的“經(jīng)典判決”，其正確性不容置疑，“條例”與 “成案”則是尚未經(jīng)時(shí)間洗禮的“暫時(shí)判決”，其正確性還需不斷確認(rèn)。律、例與成案的內(nèi)在結(jié)構(gòu)則并沒(méi)有本質(zhì)的不同，傳統(tǒng)律典“客觀具體主義”與“定刑主義”的立法特色使得律、例與成案一樣，指向的都是一個(gè)個(gè)具體的個(gè)案。因此，古代中國(guó)的成文法是按照以下制度脈絡(luò)產(chǎn)生的：“把‘情法’平衡的判決內(nèi)容作為典型案例，從中抽象出若干‘情’和‘法’或‘罪刑’和‘量刑’一一對(duì)應(yīng)的規(guī)范命題，并加以分類(lèi)記錄，制成一個(gè)手冊(cè)，提前發(fā)給擔(dān)當(dāng)判案工作的官僚?！盵28]P437中國(guó)傳統(tǒng)司法審判并不存在一種根據(jù)“中間項(xiàng)”性質(zhì)之法裁判個(gè)案的結(jié)構(gòu)。

由西方“法”這個(gè)詞所能聯(lián)想到的，是相反的、中間項(xiàng)的話(huà)題——是一個(gè)比個(gè)別事例來(lái)說(shuō)較為抽象，卻遠(yuǎn)較情理這個(gè)原理具體的特別的存在。在西方，講到“法”，呈現(xiàn)的是原因與結(jié)果、要件與效果的因果關(guān)系，即規(guī)定一定范圍的行為類(lèi)型和這個(gè)范圍內(nèi)的個(gè)別行為相對(duì)應(yīng)的效果這樣一種“規(guī)則”(rule)的形式。而這個(gè)規(guī)則被置于中間，其一邊是按照這個(gè)規(guī)則運(yùn)行的社會(huì)，而另一邊是這個(gè)規(guī)則的擁護(hù)者的權(quán)力，審判被理解為實(shí)現(xiàn)這個(gè)規(guī)則的場(chǎng)所。[29]

清代“‘成文法’與‘成案’即判例之間并非‘一般與個(gè)別’或‘上位與下位’之類(lèi)的主次關(guān)系，而都是根源于皇帝本身的權(quán)威并視為其本人作出的有關(guān)‘情法之平’的判斷，兩者在邏輯和地位上表現(xiàn)為并列或并立的關(guān)系”；[28]P441-442“單個(gè)的律條，單個(gè)的成案，也是在‘情法之平’這樣一個(gè)根據(jù)原理之下，以同樣的資格并列?！盵29]成案與律例之間，只差著皇帝的一個(gè)認(rèn)可程序。一旦成案經(jīng)過(guò)“通行”程序，其效力與適用方式就與律例無(wú)異，即所謂“律例為有定之案，而成案為無(wú)定之律例”。[3]P4

注釋?zhuān)?/p>

① 有關(guān)成案在清代司法審判中具體的運(yùn)用情況，已有許多學(xué)者作過(guò)量化的分析與統(tǒng)計(jì)。如日本學(xué)者小口彥太經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)后認(rèn)為《刑案匯覽》4000多件案例中援引成案有465件；王志強(qiáng)的統(tǒng)計(jì)為367件；胡興東則編制了《刑案匯覽三編》中的判例統(tǒng)計(jì)表，計(jì)260件。參見(jiàn)(日)小口彥太：《清代中國(guó)刑事審判中成案的法源性》，載楊一凡主編：《中國(guó)法制史考證》丙編第四卷，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第289頁(yè)；王志強(qiáng)：《清代成案的效力和其運(yùn)用中的論證方式》，載《法律多元視角下的清代國(guó)家法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第102頁(yè)注釋1；胡興東：《中國(guó)古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，北京大學(xué)出版社2010年版，第377-396頁(yè)。

② 通行：原為“通令遵行”之意，在清代法律制度中，“通行”是一種重要的法律形式。它可以把臨時(shí)性的重要成案上升為制定法，作為此后司法和行政活動(dòng)中直接援用的法律依據(jù)。參見(jiàn)胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期。

③ 有關(guān)說(shuō)帖的性質(zhì)，《刑案匯覽凡例》有詳細(xì)說(shuō)明：“刑部說(shuō)帖始自乾隆四十九年(1784年)，因各司核覆外省題奏咨文并審辦詞訟呼案逐一擬稿，呈堂閱畫(huà)，遇有例無(wú)專(zhuān)條，情節(jié)疑似者，當(dāng)經(jīng)批交律例館覆核，于是核定時(shí)繕具說(shuō)帖，呈堂酌奪，再行交司照辦?！陛d(清)祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出版社2004年版，第2頁(yè)；沈家本對(duì)說(shuō)帖有更詳細(xì)的類(lèi)似說(shuō)明，參見(jiàn)(清)沈家本：《刑案匯覽三編序》，載氏著《沈寄簃遺書(shū)·寄簃文存》卷六，中國(guó)書(shū)店1990年版，第961頁(yè)；另外，當(dāng)代學(xué)者有關(guān)“說(shuō)帖”的討論，可參看邱澎生：《由刑部說(shuō)帖檢視19世紀(jì)中國(guó)的“罪刑法定”問(wèn)題》，發(fā)表于廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院主辦“中國(guó)法律史前沿問(wèn)題”國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集，廈門(mén)，2011年12月17-18日。

④ 有關(guān)清代刑事審判中援引成案的具體數(shù)量，可參見(jiàn)胡興東：《中國(guó)古代判例法運(yùn)作機(jī)制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，北京大學(xué)出版社2010年版，附錄第377-396頁(yè)。