王夏昊

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀100088）

引言

中國法學(xué)界在論述中國特色社會主義法治的形成或構(gòu)成的基本條件時往往只強(qiáng)調(diào)制度條件和思想條件，而忽略了法治形成所必然要求的社會結(jié)構(gòu)條件。后者的意思是指什么樣的社會才可能形成法治，也就是說，如果這些社會結(jié)構(gòu)條件不存在，法治就不可能形成。這個命題以下兩個命題為預(yù)設(shè)前提：我們所謂的法治不可能指的是古希臘亞里士多德意義上的法治，也不可能指的是中國古代的法治，而是有特定含義的法治。這就導(dǎo)致我們所謂的“法治”只有在特定社會才可能存在。那么，我們所謂的“法治”指的是什么呢？在理論界，有關(guān)法治概念的爭議主要是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的爭議。在邏輯上，無論形式法治還是實(shí)質(zhì)法治，它們都屬于法治。中國特色社會主義法治也被涵攝在這個法治概念之下。這就意味著，我們所要求的法治概念不預(yù)設(shè)任何特定的法治經(jīng)驗(yàn)和教義及其所決定的特定法律制度，而是能夠容納具有不同法治經(jīng)驗(yàn)和教義及不同法律制度的不同國家的法治，能夠代表所有相互競爭的法治概念共同的底線。在這個要求下，我們所謂的法治是現(xiàn)代社會及國家的規(guī)范與制度之結(jié)構(gòu)。其核心內(nèi)涵是公民和國家被法律所約束并且其行為與法律相一致［1］。根據(jù)這個定義，現(xiàn)代法治是由三個要素組成的：公民、國家（政治權(quán)力）和法律。無論是公民與公民之間的關(guān)系、國家機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，還是公民與國家之間的關(guān)系，都是由法律予以限定。那么，現(xiàn)代社會的哪些特性決定了法律是其社會秩序形成或社會整合的唯一媒介呢？或者說，現(xiàn)代法治形成的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)是什么？

一、生活世界的理性化

社會秩序形成的問題可以轉(zhuǎn)化為一個更具體的問題：行動者如何在具體情境下相互協(xié)調(diào)他們之間的行動計劃［2］。根據(jù)行動協(xié)調(diào)機(jī)制的不同，人的社會行動或互動可以被區(qū)分為交往行動和策略行動。前者通過語言理解的共識協(xié)調(diào)行動，后者以目的合理的方式協(xié)調(diào)行動。社會秩序的形成或社會整合成就在最終意義上是通過交往行動取得的。但是，交往行動內(nèi)在地存在著異議風(fēng)險機(jī)制，使得定向于相互理解的語言運(yùn)用不可能達(dá)成社會整合。為了保證建立在語言理解基礎(chǔ)之上的交往行動達(dá)成社會整合，必須使交往行動植根于提供了大規(guī)模背景共識支持的生活世界的語境之中，從而使得語言理解中潛藏的異議得到把握和控制。

生活世界存在著結(jié)構(gòu)分化或理性化的趨勢。生活世界的理性化意味著行動者的自主。這就意味著人越來越依賴于自身的理性而行動［3-1］?，F(xiàn)代社會，生活世界在更大程度更大規(guī)模上理性化，越來越多的受利益導(dǎo)向的、以個人成功為追求目標(biāo)的行動即策略行動被釋放出來。但是，社會秩序的形成或社會整合在最終意義上依賴于交往行動。這就是說對策略行動施以規(guī)范調(diào)整和限制要通過行動者的交往行動達(dá)成[4-1]。在現(xiàn)代社會條件下，對交往行動和策略行動能夠施以調(diào)整和限制的規(guī)范就是現(xiàn)代法，即具有事實(shí)性和理性可接受性的實(shí)證法。這是因?yàn)楝F(xiàn)代法已完全實(shí)證化，其執(zhí)行由國家強(qiáng)制力保證。這個特性對于交往行動的作用就在于能夠降低理由的異議風(fēng)險所帶來的非穩(wěn)定性因素。對于策略行動來說，行動者能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)策略地追求和實(shí)現(xiàn)自己的利益?？傊?，人的互動行動即交往行動和策略行動必須在法律框架內(nèi)實(shí)施。

前述的分析說明，社會秩序形成主要依賴于法律是以下列社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的：生活世界的理性化即行動者的自主性及策略行動是從交往行動中分離出來的。中國傳統(tǒng)社會之所以沒有形成法治，是因?yàn)樗痪邆溥@樣的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。原因在于，中國傳統(tǒng)社會是一個身份社會，人們依附于天然血緣共同體——家或家族之中，主要按照建立在血緣倫理基礎(chǔ)之上的禮而行動，無論是地緣范圍之內(nèi)的關(guān)系如鄰里之間的關(guān)系，還是經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系，還是其他非血緣的社會關(guān)系，都被這種關(guān)系所擬化，幾乎都是按照這種規(guī)則予以調(diào)整。不僅這些我們現(xiàn)在所謂的“私人與私人之間的關(guān)系”被擬親化，而且我們現(xiàn)在所謂的“公”的關(guān)系即管理者與被管理者之間的關(guān)系也被擬親化，如“君君臣臣父父子子”“父母官與子民”［5］。這樣，禮就成為中國傳統(tǒng)社會基本秩序的構(gòu)成性規(guī)范。

以家或家族為基本組織單元以及以禮為互動規(guī)則的中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，雖然在清末至國民黨南京政府垮臺期間發(fā)生著緩慢的變化，但是它的根本性變化或完全解體，是在新中國建立起總體性社會之后才發(fā)生的。在這種總體性社會中，人的身份主要有以下幾種：階級、城鄉(xiāng)、干部與工人以及不同所有制等身份系列。與中國傳統(tǒng)身份制相比較，新中國社會中的身份制的劃分標(biāo)準(zhǔn)更具有一般性，超越了血緣關(guān)系，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)社會將社會關(guān)系擬親性的軟約束的缺陷，例如朋友關(guān)系比擬為兄弟關(guān)系、師生關(guān)系比擬為父子關(guān)系、君臣關(guān)系比擬為父子關(guān)系；這種新的身份制在一定程度了克服了以關(guān)系遠(yuǎn)近觀念看待和處理社會關(guān)系所造成的非理性結(jié)果的缺陷，能夠使人們以更一般化的觀念看待和處理社會關(guān)系。新中國總體性社會結(jié)構(gòu)與身份制的確立意味著，以血緣倫理為基礎(chǔ)的與家或家族制互為前提、基礎(chǔ)和保障的禮，不再適合新的社會結(jié)構(gòu)背景下的人與人之間的關(guān)系。新中國的道德是以馬克思主義為指導(dǎo)建立在階級關(guān)系的基礎(chǔ)之上的，以這種新的道德來塑造新人、移風(fēng)易俗，有人將這稱為“新德治”①應(yīng)星認(rèn)為，無論是城市的單位，還是農(nóng)村的人民公社，它們更為重要的功能是塑造新人、移風(fēng)易俗。我們可以稱之為“新德治”[6-1]。。新中國的總體性社會結(jié)構(gòu)、身份制以及與其相適應(yīng)的新德治，不僅代替了中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)和禮，而且在根本上解構(gòu)了中國傳統(tǒng)社會與禮之間的那種互為前提、基礎(chǔ)和保障的超穩(wěn)定關(guān)系。更為重要的是，它們在客觀上使中國人生活世界的理性化程度得到了進(jìn)一步提高。但是，這個理性化的提高是有限度的，它沒有達(dá)到能夠使新中國社會中的行動主體充分個體化與自主的程度，沒有能夠促使行動者的大規(guī)模策略行動從交往行動分離出來，該時期的行動者的交往行動與策略行動仍然纏繞在一起。因此，新中國成立初期的總體性社會仍然不可能形成法治。但是，這并不意味著新中國改革開放以前總體性社會結(jié)構(gòu)的確立與改革開放至今中國社會的進(jìn)一步理性化沒有任何關(guān)系。我們認(rèn)為：前者為后者奠定了一定的基礎(chǔ)，如果沒有改革開放以前的新中國社會結(jié)構(gòu)對傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)以及對禮的觀念的削弱，即使中國人從國家權(quán)力系統(tǒng)的依賴中解脫出來，但是，普通人尤其是占人口大多數(shù)的農(nóng)村人口有可能仍然受到家或家族和禮的束縛，這就會使他們在社會生活之中的策略行動規(guī)模受到限制。

新時期的改革始于農(nóng)村，中國社會結(jié)構(gòu)變化也是從農(nóng)村開始的。改革之后，在農(nóng)村地區(qū)實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，這種以家庭為單元的聯(lián)產(chǎn)責(zé)任承包制與中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中的家或家族是不同的，前者的家庭一般是單一的家庭即以夫妻為核心的家庭，后者的家或家族一般是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的大的家庭，前者的核心和主要功能就是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營，后者還要承擔(dān)社會和政治功能。雖然改革之后，農(nóng)村地區(qū)的家族勢力有所恢復(fù)，但是以血緣為基礎(chǔ)的家或家族及禮在農(nóng)民的日常生活之中已不可能發(fā)揮主導(dǎo)作用了，以利益為取向的策略行動逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。家庭聯(lián)產(chǎn)責(zé)任承包制使農(nóng)民逐步獲得了自主性，激發(fā)了他們勞動創(chuàng)業(yè)的積極性和主動性，從而使得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)獲得了飛速發(fā)展，并促成鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的異軍突起。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的蓬勃發(fā)展，不僅吸納了農(nóng)村剩余勞動力、增加了農(nóng)民收入，而且打破了農(nóng)村的單一所有制結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，更為重要的是，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)集個體、集體和行政部門之力，充分調(diào)動和積累各種資源，投入市場化運(yùn)作，將體制的、知識的、和民情的等多向度的治理機(jī)制融合起來，解放了家庭、家族、習(xí)俗等各種傳統(tǒng)資源”［6-2］。20世紀(jì)90年代，大批農(nóng)村的剩余勞動力開始流向城鎮(zhèn)、城市、沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，形成了一支規(guī)模巨大的異地流動大軍。這樣的流動改變了中國幾千年來農(nóng)民依賴于土地生活被土地束縛的狀態(tài)，大批異地流動農(nóng)民工離開了他們祖輩世代生活的鄉(xiāng)村熟人社會，這就從根本上開始摧毀中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)及與其相適應(yīng)的禮。

城市的改革，一方面是對國有企事業(yè)單位的改革，這項(xiàng)改革始于對國有企事業(yè)單位的放權(quán)。國有企業(yè)改革的目標(biāo)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，使國有企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的法人實(shí)體和市場競爭主體。而隨著國有企業(yè)的市場化深入發(fā)展和事業(yè)單位的專業(yè)化的發(fā)展，這些國有企事業(yè)單位的所承擔(dān)的社會職能逐漸與其剝離，國有企事業(yè)單位與其職工之間的高度依賴關(guān)系也逐漸被削弱，他們之間的關(guān)系成為契約關(guān)系。城市改革的另一方面是允許和鼓勵非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這些舉措都使得中國社會逐步真正由“國家與人”模式向“國家、社會與人”模式轉(zhuǎn)變。

綜上所述，無論農(nóng)村改革還是城市改革以及由其所導(dǎo)致的身份制的弱化或消失，都使中國人越來越自主和個體化，生活世界越來越理性化，使得更大范圍內(nèi)的策略行動與交往行動相分離。這為中國特色社會主義法治的確立奠定了一定的社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。

二、社會系統(tǒng)的分化

我們既可以將社會看作生活世界也可以看作系統(tǒng)，前者是交往行動的母體，后者是策略行動的母體。因此，隨著生活世界的進(jìn)一步理性化和社會復(fù)雜性的進(jìn)一步增大，更大范圍的策略行動或工具行動被要求，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)就從政治秩序中逐步分離出來，成為兩個獨(dú)立的亞系統(tǒng)。亞社會系統(tǒng)的分化，就意味著系統(tǒng)整合與社會整合的分離。就像必須對策略行動施以規(guī)范調(diào)整或限制一樣，系統(tǒng)整合機(jī)制也必須通過現(xiàn)代法被固定在生活世界之中。原因在于，正如前述，社會秩序的形成在最終意義上必須依賴于交往行動而不能僅僅通過策略行動。各個系統(tǒng)整合機(jī)制必須通過現(xiàn)代法被固定在生活世界，這就不僅意味著現(xiàn)代法是系統(tǒng)與生活世界之間的轉(zhuǎn)換器，而且意味著現(xiàn)代法將各個亞社會系統(tǒng)整合為一個整體，各個亞社會系統(tǒng)必須在法律范圍內(nèi)運(yùn)行。

社會系統(tǒng)的分化是圍繞經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化而展開的。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化是指經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行動者的互動協(xié)調(diào)通過市場機(jī)制進(jìn)行，市場對互動行動的協(xié)調(diào)不是通過互動參與者有意識的、在付出交往成本下進(jìn)行的，而是客觀的、在行動者背后進(jìn)行的。因此，社會系統(tǒng)的分化是以生活世界的理性化及其所導(dǎo)致的大規(guī)模策略行動與交往行動的分離為前提的，是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷市場化而展開的。市場經(jīng)濟(jì)活動本身是一種策略或工具行動，體現(xiàn)的是工具理性?！笆袌鰴C(jī)制的擴(kuò)張”意味著作為策略行動的市場活動與交往行動的分離，而策略行動的大規(guī)模分離就意味著各種社會亞系統(tǒng)與生活世界的分離。生活世界的理性化或結(jié)構(gòu)分化也體現(xiàn)為文化、社會（狹義的）即合法性秩序和人格等生活世界的要素的分離，這個分離就使得那種覆蓋整個社會、滲透民眾各層次、把各種不同社會秩序包裹在一起的精神氣質(zhì)破碎了，人們的策略行動不再受其限制。因此，生活世界的理性化首先意味著這個社會的人們的日常生活觀念能夠容納和支持策略行動。

正如前述，中國傳統(tǒng)社會存在著覆蓋整個社會、滲透民眾各層次、把各種不同社會秩序包裹在一起的倫理精神——禮。因此，在中國傳統(tǒng)社會中，雖然存在著商品市場與商品交換，但是，作為策略行動及工具理性體現(xiàn)的市場活動總是在最終不可能完全脫離禮的限制，而且禮由于以自然發(fā)生的血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，因而本身具有有限性。這就使得經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)不可能從生活世界分化出來成為一種獨(dú)立的亞社會系統(tǒng)，而社會系統(tǒng)的分化是圍繞著經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化而分化的，那么，其他亞社會系統(tǒng)也不可能分化。1840年鴉片戰(zhàn)爭至1949年國民黨南京政府垮臺期間，市場和工商業(yè)活動在中國沿海地區(qū)和通商口岸得到了很大的增長。但是，這只是意味著在西方列強(qiáng)的強(qiáng)迫下市場活動和科學(xué)技術(shù)活動在規(guī)模上或數(shù)量上得到增大，并不意味著這一期間的中國社會結(jié)構(gòu)能夠容納與支持市場機(jī)制的擴(kuò)張，更不意味著各個亞社會系統(tǒng)開始分化。

1978年底開始的中國經(jīng)濟(jì)體制改革就是為了解決高度集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟(jì)體制缺乏推動工業(yè)化進(jìn)一步發(fā)展的動力問題。黨的十一屆三中全會公報指出，現(xiàn)在我國經(jīng)濟(jì)管理體制的一個嚴(yán)重缺點(diǎn)是權(quán)力過于集中，應(yīng)該有領(lǐng)導(dǎo)地大膽下放，讓地方和工農(nóng)業(yè)企業(yè)有更多的經(jīng)營管理自主權(quán)；注意把思想政治工作與經(jīng)濟(jì)手段結(jié)合起來，充分調(diào)動干部和勞動者的生產(chǎn)積極性?！坝懈嗟淖灾鳈?quán)”就意味著讓行動者適度減少對國家權(quán)力的依賴?！坝盟枷胝喂ぷ髡{(diào)動積極性”意味著說服行動者實(shí)施行為，這在本質(zhì)上是交往行動?！坝媒?jīng)濟(jì)手段調(diào)動積極性”意味著利用物質(zhì)刺激行動者實(shí)施行為，這在本質(zhì)上是促使行動者采取策略行動。這就意味著策略行動開始從交往行動分離出來。黨的十二大報告指出：“我國在公有制基礎(chǔ)上實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)。有計劃的生產(chǎn)和流通，是我國國民經(jīng)濟(jì)的主體。同時，允許對于部分產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通不作計劃，由市場來調(diào)節(jié)?！边@就是“以計劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔”的經(jīng)濟(jì)體制。黨的十二屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于改革經(jīng)濟(jì)體制的決定》指出，根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)和十一屆三中全會以來的實(shí)踐，應(yīng)該對我國經(jīng)濟(jì)體制的基本點(diǎn)進(jìn)一步作出如下的概括：第一，就總體說，我國實(shí)行的是計劃經(jīng)濟(jì)，即有計劃的商品經(jīng)濟(jì)；第二，完全由市場調(diào)節(jié)的生產(chǎn)和交換，主要是部分農(nóng)副產(chǎn)品、日用小商品和服務(wù)修理行業(yè)的勞務(wù)活動。由此可見，1978年底開始的經(jīng)濟(jì)改革就是經(jīng)濟(jì)市場化的改革，而且市場化的范圍是在逐步地擴(kuò)大①商品經(jīng)濟(jì)是對市場經(jīng)濟(jì)的俄語稱謂，在改革開放初期討論中國經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)模式時，中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般都把市場經(jīng)濟(jì)稱為商品經(jīng)濟(jì)[7]。。黨的十三大報告指出：“社會主義有計劃商品經(jīng)濟(jì)的體制，應(yīng)該是計劃與市場內(nèi)在統(tǒng)一的體制?！边@就意味著我國經(jīng)濟(jì)體制的改革不再是以計劃為主市場為輔的機(jī)制，市場不再只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?！坝媱澓褪袌龅淖饔梅秶际歉采w全社會的。”因此，社會主義的市場體系不僅包括消費(fèi)品和生產(chǎn)資料等商品市場，而且包括資金、勞務(wù)、技術(shù)、信息和房地產(chǎn)等生產(chǎn)要素市場。黨的十四大報告提出：“要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，要使市場在社會主義國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用?！薄皣@社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，加快經(jīng)濟(jì)改革步伐?！笔膶萌腥珪ㄟ^的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》指出，著重發(fā)展生產(chǎn)要素市場，重點(diǎn)培育金融市場、勞動力市場、房地產(chǎn)市場、技術(shù)市場和信息市場等，發(fā)展市場中介組織，如會計師、審計師和律師事務(wù)所，公證和仲裁機(jī)構(gòu)，計量和質(zhì)量檢驗(yàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，信息咨詢機(jī)構(gòu)，資產(chǎn)和資信評估機(jī)構(gòu)等。至此，中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革明確地取向市場化。黨的十六大報告指出：“要在更大程度上發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。”這就意味著中國經(jīng)濟(jì)市場化向更廣更深領(lǐng)域發(fā)展。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出使市場在資源配置中起決定性作用，并指出“從廣度和深度上推進(jìn)市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實(shí)現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化”。這就意味著中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革向著市場化的方向不斷邁進(jìn)。

上述的分析說明，經(jīng)濟(jì)改革過程就是中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域逐步市場化的過程：從部分經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場化到全面的市場化，從邊緣領(lǐng)域的市場化到中心領(lǐng)域的市場化，從經(jīng)濟(jì)薄弱領(lǐng)域的市場化到主導(dǎo)領(lǐng)域的市場化，最終使市場在資源配置中起決定性作用。從交往行動理論的角度看，中國經(jīng)濟(jì)市場化的過程就是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)不斷從生活世界和政治系統(tǒng)分化出來而成為一個獨(dú)立的亞社會系統(tǒng)的過程。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化或經(jīng)濟(jì)的市場化就意味著人們在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵤┑男袆邮遣呗孕袆佣皇墙煌袆印?/p>

隨著經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的分化或經(jīng)濟(jì)的市場化，其他社會亞系統(tǒng)也逐步分化出來。與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)化最緊密相關(guān)的是國家行政系統(tǒng)。行政權(quán)力系統(tǒng)分化表現(xiàn)為行政權(quán)的專門化與科層制。黨的十一屆三中全會公報指出，應(yīng)該著手大力精簡各級經(jīng)濟(jì)行政機(jī)構(gòu)，把它們的大部分職權(quán)轉(zhuǎn)交給企業(yè)性的專業(yè)公司或聯(lián)合公司；實(shí)行分級分工分人負(fù)責(zé)，加強(qiáng)管理機(jī)構(gòu)和管理人員的權(quán)限和責(zé)任?！吨泄仓醒腙P(guān)于改革經(jīng)濟(jì)體制的決定》明確提出“正確發(fā)揮政府機(jī)構(gòu)管理經(jīng)濟(jì)的職能”，明確了政府機(jī)構(gòu)管理經(jīng)濟(jì)的具體職能。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革的若干重大問題的決定》指出，“推動政府部門由辦文化向管文化轉(zhuǎn)變”，“建立健全現(xiàn)代文化市場體系”。不僅文化系統(tǒng)開始分化，而且社會（狹義）系統(tǒng)也開始分化。黨的十九屆三中全會將深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革作為新時代全面深化改革的重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。2018年中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》，對黨和國家機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)置、職能配置、體制機(jī)制等作出全面部署，集中解決機(jī)構(gòu)重疊、職責(zé)交叉、權(quán)責(zé)脫節(jié)等問題，這對于促進(jìn)行政權(quán)力系統(tǒng)的專業(yè)化有重要意義。

綜上所述，1978年底至今的中國經(jīng)濟(jì)改革的過程，也是中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域逐步市場化的過程，伴隨著這個過程，其它的亞社會系統(tǒng)如行政權(quán)力系統(tǒng)、文化系統(tǒng)與狹義的社會系統(tǒng)也在逐步分化。這就為中國特色社會主義法治的初步形成奠定了另一個社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。因?yàn)樯鐣到y(tǒng)的分化不僅需要現(xiàn)代法將各個亞社會系統(tǒng)固定在生活世界，而且需要現(xiàn)代法將各個亞社會系統(tǒng)整合起來。

三、法律與法學(xué)的分化

到目前為止，我們論述了下列命題：生活世界的理性化及其所導(dǎo)致的策略行動大規(guī)模地從交往行動的分離與各個亞社會系統(tǒng)的分化，這樣的社會結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了現(xiàn)代社會是法治社會，即無論是交往行動還是策略行動都必須在法律框架之內(nèi)，無論是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)還是行政系統(tǒng)都必須在法律框架之內(nèi)，無論是生活世界與各個亞社會系統(tǒng)之間，還是各個亞社會系統(tǒng)之間都需要通過法律聯(lián)結(jié)起來。但是，有人會提出下列問題：道德為什么不能成為現(xiàn)代社會的社會秩序形成的媒介呢？為什么只有現(xiàn)代法能夠成為現(xiàn)代社會的社會秩序形成的媒介呢？

要回答前述問題，我們首先要明白，道德和法律屬于生活世界的成分，它們及其之間關(guān)系的發(fā)展是生活世界理性化或結(jié)構(gòu)分化的一種體現(xiàn)。按照哈貝馬斯的觀點(diǎn)，道德和法律的發(fā)展具有同質(zhì)的意識結(jié)構(gòu)。他根據(jù)美國心理學(xué)家柯爾伯格的理論將道德意識區(qū)分為三個階段：前習(xí)俗階段，在這個階段，個人根據(jù)行動的后果做道德判斷，并不關(guān)心某種情境下社會所規(guī)定的正確行為方式；習(xí)俗階段，在這個階段，個人能夠認(rèn)識并考慮到社會的期望并按照道德規(guī)范的要求而行動，也就是說人從社會成員的角度處理道德問題，根據(jù)規(guī)范取向以及對規(guī)范的意向性違反來做到的判斷；后習(xí)俗階段，在這個階段，個人能夠超越他所屬社會的道德規(guī)范和法律考慮道德問題，即根據(jù)更具有普遍性的原則進(jìn)行道德判斷，規(guī)范自身是依據(jù)道德予以判斷的【8】。與個人道德意識發(fā)展階段相對應(yīng)，道德與法律的發(fā)展同樣經(jīng)歷了古代社會、傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會三個階段。在古代社會即原始社會，道德和法律是不分離的。在傳統(tǒng)社會，道德和法律開始分離，但是法律的合法性來自于道德，而道德在某種程度上仍發(fā)揮著法律的功能，無論道德還是法律在某種程度上仍然與宗教世界觀纏繞在一起。在現(xiàn)代社會，道德已經(jīng)一定程度去制度化，以至于它只是固定在人格系統(tǒng)，作為對行為的一種內(nèi)在控制；而法律發(fā)展成一種外在的武力（force），以至于現(xiàn)代強(qiáng)制法即由國家制裁保證的法律成為一種與法律上的人的倫理動機(jī)相分離的制度，而且只依賴于對法律的抽象遵守，即不過問動機(jī)。這種道德和法律的發(fā)展是生活世界結(jié)構(gòu)分化即理性化的一部分。這種發(fā)展不僅反映了生活世界中的社會成分即制度系統(tǒng)與文化、人格關(guān)系的獨(dú)立性，也反映了合法性秩序越來越依賴于規(guī)范的確定和證成的形式程序的趨勢[3-2]。

隨著生活世界的理性化，人越來越自主和個體化，道德和法律從那個具有神圣基礎(chǔ)的全社會精神氣質(zhì)氛圍中分離出來，道德就成為自主的僅僅建立在理性根據(jù)基礎(chǔ)之上的道德即理性道德。正如前述，這個層面的道德考量要求的視角是要超越特定社會的，即要求平等地尊重每個人和同等地考量所有人的利益。因此，這種道德是一種要求可普遍化的道德，這樣，它就與習(xí)俗性慣例分離了。它的目的在于對道德上相關(guān)的行動沖突予以公正地判斷。這種道德首先作為文化符號的意義內(nèi)容而存在，可以被理解、詮釋、傳遞并批評地發(fā)展。盡管這種類型的文化知識指向可能的行動，但是，這種道德要想對行動發(fā)生作用，只有通過道德原則的內(nèi)在化[4-2]。作為文化系統(tǒng)知識的理性道德，有可能轉(zhuǎn)化為行動也有可能不轉(zhuǎn)化為行動，而且轉(zhuǎn)化到行動的可能性是非常弱小的。這是因?yàn)榈赖轮黧w的自我控制系統(tǒng)具有風(fēng)險而且高度抽象因此其相當(dāng)脆弱，也是因?yàn)樘峁┤绱艘竽芰Φ纳鐣^程是不具有可預(yù)測性的。這表明，道德不可能成為人的行動系統(tǒng)，也不可能成為系統(tǒng)與生活世界之間的轉(zhuǎn)換器。

在現(xiàn)代社會，與道德不同，法律既是行動系統(tǒng)也是知識系統(tǒng)。具體來說，一方面，法律可以被理解為一種制度，即規(guī)范調(diào)整的行動復(fù)合體。在作為行動體系的法律之中，動機(jī)和價值取向被交織在一起。為什么說動機(jī)和價值取向交織在一起？我們在前述指出，法律的產(chǎn)生是為了對策略行動或工具行動予以規(guī)范調(diào)整，策略行動或工具行動是由動機(jī)推動，即是行動者為了追求和實(shí)現(xiàn)利益或欲望而實(shí)施的行動，對其予以規(guī)范調(diào)整就是為了平衡價值和需要或動機(jī)的。既然，在法律中動機(jī)與價值交織在一起，那么，法律規(guī)范對行動具有直接作用，而道德不具有這種作用。另一方面，法律可以被理解為由法律命題及其詮釋所組成的文本，也就是說法律體現(xiàn)為教義性或原理性知識（doctrinal knowledge），這種知識已被明確闡述并被體系化。因此，法律具有相當(dāng)高程度的理性。這就既使法律區(qū)別于如習(xí)慣、風(fēng)俗等自然長成的制度秩序，也使法律與原則性道德聯(lián)系在一起[4-3][4-4]。這樣，法律同時在文化和社會層面被確立，而且與人格系統(tǒng)相互影響。法律成為教義性或原理性知識并被體系化，這就意味著法學(xué)脫離其它科學(xué)自身成為一門獨(dú)立科學(xué)，而且法律自身分化為不同的部門法即公法與私法。法律的分化與社會系統(tǒng)的分化相一致。市場組織的確立是通過私法而成為可能，行政組織或政府組織的確立是通過公法而成為可能。

前述的分析表明，現(xiàn)代社會成為法治社會還必須依賴下述社會結(jié)構(gòu)條件的形成：法律與道德的分化、法律自身的分化以及法學(xué)的分化。在中國傳統(tǒng)社會，這三個條件是不存在的：法或刑是以禮為基礎(chǔ)的，法或刑只是禮的輔助之手段或道德之器械，因此，有人稱中國傳統(tǒng)法是“倫理法”，有人稱其“道德的法律化、法律的道德化”，也就是說法律是以刑為主、諸法合體的未分化的法律。而律學(xué)只是對法律的注釋，而并沒有將其注釋結(jié)果體系化，即律學(xué)并不是運(yùn)用抽象概念思考法律并將關(guān)于法律的知識體系化的一門獨(dú)立的科學(xué)。

中國法與作為其合法性基礎(chǔ)的道德即禮的分離是從清末法制改革開始的。這也是中國法現(xiàn)代化的肇始。但是，我們必須明白的是，中國法與中國道德的分離與西方法與其道德之間的分離是不同的。后者的分離是隨著生活世界的理性化，道德發(fā)展到后習(xí)俗階段后而自然分離的。中國法與道德之間的分離是在中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)沒有解體的前提下，在外力的強(qiáng)迫推動下而被迫分離的。1911年清政府宣告覆亡之時，西式的現(xiàn)代法律體系在中國得以確立。民國初期，清末的修律成果大都被延續(xù)下來。在整個民國時期，雖然政權(quán)多次更替，但是，每個政權(quán)對前一個政權(quán)的法制建設(shè)成果繼承下來，并在此基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。至國民黨南京政府1949年垮臺之時，中國法的現(xiàn)代化的建設(shè)成果主要體現(xiàn)為國民黨南京政府的“六法全書”的定型。這個“六法全書”與清末的六法相比，更西方化了，在更大程度上與中國傳統(tǒng)道德相分離了。但是，這并不意味著中國法現(xiàn)代化的完成，也不意味著此時的中國法已承擔(dān)了現(xiàn)代社會中的現(xiàn)代法應(yīng)該承擔(dān)的功能和作用，更不意味著中國社會已轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代法治社會。我們認(rèn)為這其中的原因和道理在于，至國民黨南京政府垮臺，中國傳統(tǒng)社會的基本結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生根本改變。同時，我們不認(rèn)為清末法制改革以來所制定的法律對中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)以及中國傳統(tǒng)社會的道德沒有發(fā)生任何影響。相反，我們認(rèn)為，此時期的與傳統(tǒng)道德已分離的具有現(xiàn)代特征的中國法對于推動中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)及其規(guī)范發(fā)生變化有重要作用。

從社會結(jié)構(gòu)變化的角度看，改革開放在一定程度上也是中國人從行政權(quán)力的束縛中逐步地分離出來，逐步個體化，并以個人的理性維持自身存在與發(fā)展的過程。另一方面，中國的改革開放也是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)逐步從行政權(quán)力分化而成為獨(dú)立的亞社會系統(tǒng)。與此同時，中國的行政權(quán)力系統(tǒng)逐漸地專門化和科層制。無論策略行動與交往行動的分離還是社會系統(tǒng)的分化，它們都必然要求以法律作為社會秩序形成的媒介。中國1978年底至今的法制建設(shè)與這個要求是相一致的。黨的十一屆三中全會的報告指出：“從現(xiàn)在起，應(yīng)當(dāng)把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來?！?011年10月中國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布了《〈中國特色社會主義法律體系〉白皮書》。該白皮書指出：截至2011年8月底，中國已制定了現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部。它宣告“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實(shí)現(xiàn)有法可依”。這些法律法規(guī)的主體內(nèi)容是確立經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場化和確保市場機(jī)制獨(dú)立地協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行動者的互動行動。前者是民商法，后者是行政法和經(jīng)濟(jì)法。民商法調(diào)整的是市場系統(tǒng)的策略行動，而行政法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是行政權(quán)力系統(tǒng)中的策略行動。調(diào)整策略行動的法律必然是形式法而不可能是實(shí)質(zhì)法，因?yàn)椴呗孕袆邮枪ぞ呃硇缘男袆印＜热贿@些法律是形式法，那么，這就意味著這些法律是與道德相分離的，其合法性不再是道德而是人的理性。隨著中國經(jīng)濟(jì)市場化的不斷發(fā)展與中國特色社會主義法律體系的形成，中國法律在不斷地分化。在改革開放的前十余年間，無論是在理論上還是法律實(shí)踐中，公法與私法的劃分都沒有得到普遍的承認(rèn)。1994年黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，必須有完備的法制來規(guī)范和保障，并要求加快經(jīng)濟(jì)立法，進(jìn)一步完善民商法律、刑事法律、有關(guān)國家機(jī)構(gòu)和行政管理方面的法律，本世紀(jì)末初步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律。一方面，這說明中國的法律是圍繞著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展和完善而發(fā)展的。另一方面，這說明法律的分化或區(qū)分得到了確認(rèn)，市場經(jīng)濟(jì)的基本法律是民商法，它屬于私法；國家機(jī)構(gòu)和行政管理方面的法律是公法，調(diào)整公共權(quán)力與公民之間的關(guān)系，以保障市場機(jī)制不受公共權(quán)力的非法干涉?？傊?，隨著中國經(jīng)濟(jì)不斷地市場化及其它亞社會系統(tǒng)的分化，作為調(diào)整這些系統(tǒng)的法律不僅越來越形式化即與實(shí)質(zhì)的道德相分離，而且分化為不同的部門法。

隨著法律數(shù)量的增加、法律形式化的增強(qiáng)以及法律自身的分化，中國法學(xué)自1978年至今不斷朝著作為一門獨(dú)立科學(xué)的方向發(fā)展。在這里，我們以法理學(xué)（包括了法哲學(xué)與法理論）這一學(xué)科的發(fā)展或演變?yōu)槔齺黻U述中國法在新時期的發(fā)展或演變。這是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是一門將各個部門法學(xué)構(gòu)建為一個整體法學(xué)或一般法學(xué)的學(xué)科。改革開放初期的中國法學(xué)面臨的任務(wù)就是將法學(xué)從政治學(xué)中分離出來。因此，法理學(xué)探討的核心問題是法的本質(zhì)、法的繼承性、法律面前人人平等、法治與法制的區(qū)別，等等。“法學(xué)作為一門獨(dú)立科學(xué)”的共識得以形成，其標(biāo)志是“國家與法的一般理論”被改變?yōu)椤胺▽W(xué)基礎(chǔ)理論”。任何一門科學(xué)作為獨(dú)立的科學(xué)必須具有其自身具有的一套話語或概念體系或框架。如何構(gòu)建作為一門獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)自身所必需的一套概念體系呢？這就引發(fā)了中國法理學(xué)在20世紀(jì)80年代中期關(guān)于“權(quán)利本位”與“義務(wù)本位”的討論。這場討論一直延續(xù)到20世紀(jì)90年代初，它的結(jié)果是人們形成了下列共識：法學(xué)與法律中的核心范疇或概念是權(quán)利與義務(wù)，其他概念或法的現(xiàn)象都是圍繞權(quán)利與義務(wù)展開。雖然這個時期的中國法理學(xué)研究一致努力地建構(gòu)作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)所必需的概念或范疇體系，但是，它所使用的話語和論證所運(yùn)用的思想理論資源仍與政治話語、政治學(xué)沒有分離[9]。20世紀(jì)90年代中期，“社科法學(xué)”在中國興起，它研究的對象是法律“在中國社會中實(shí)際運(yùn)作的狀況以及其構(gòu)成這些狀況的諸多社會條件?！盵9]它所使用的方法是其他社會科學(xué)的方法。從中國法學(xué)自身發(fā)展或演變的邏輯看，這種法學(xué)是對20世紀(jì)80年代至90年代初的法學(xué)的一種反撥。因?yàn)樯缈品▽W(xué)不僅否定了法律的獨(dú)立性而且否定了法學(xué)的獨(dú)立性與自主性，更為重要的是它將法學(xué)轉(zhuǎn)變成為一種交叉學(xué)科或邊緣學(xué)科。本世紀(jì)初，法學(xué)（法教義學(xué)或狹義的法學(xué)）方法論的研究開始在中國興起。教義學(xué)具體體現(xiàn)為各個應(yīng)用部門法學(xué)，例如中國民法學(xué)、中國刑法學(xué)、中國行政法學(xué)、中國訴訟法學(xué)等。法學(xué)方法論是對法教義學(xué)的方法的陳述與反思。它認(rèn)為法教義學(xué)有其自身專門的方法，因此，法教義學(xué)是一門不依賴于其它科學(xué)而能夠作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)。每一門科學(xué)或研究都必須具有某種方法，各種各樣的方法虛無主義都使科學(xué)或科學(xué)商談成為不可能，方法是科學(xué)的重要標(biāo)準(zhǔn)之一[10]。這樣，我們可以說，在以法律為研究對象的法學(xué)學(xué)科中，只有法教義學(xué)是能夠作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)，而其它法學(xué)學(xué)科如法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法史學(xué)、比較法學(xué)等學(xué)科都是不能作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)。法學(xué)方法論的興起不僅是對社科法學(xué)的反撥，而且是對經(jīng)過20多年發(fā)展的應(yīng)用部門法學(xué)作整體的反思。

綜上所述，中國法自清末法制改革至今的百余年的發(fā)展與演化，越來越與道德相分離，而且伴隨改革開放，數(shù)量越來越多，品質(zhì)越來越形式化并不斷地分化為不同部門法。與此同時，中國法學(xué)為了應(yīng)對中國法律實(shí)踐的要求而不斷地發(fā)展，并且在整體上逐步地朝著與法律活動專門化、職業(yè)化所必然要求的、作為獨(dú)立科學(xué)的法學(xué)的方向而發(fā)展。這些就為中國特色社會主義法治的形成奠定了法治所必然要求的初步的法律與法學(xué)基礎(chǔ)。

結(jié)語

特定社會與國家能否形成法治社會與國家取決于其是否具備下列三個社會結(jié)構(gòu)條件：生活世界的理性化；社會系統(tǒng)的分化；法律與法學(xué)的分化。如果這三個社會結(jié)構(gòu)條件在特定社會與國家沒有形成，那么，該社會與國家就不可能形成法治。中國特色社會主義法治也是隨著這三個社會結(jié)構(gòu)條件在中國社會的逐步形成而被確立的。但是，這三個社會結(jié)構(gòu)條件在中國社會只是初步地形成，而還沒有完全形成。這就意味著：一方面，中國要進(jìn)一步朝著現(xiàn)代性社會與國家方向進(jìn)行改革；另一方面，中國特色社會主義法治只是被確立了，還需要隨著改革的逐步深化而發(fā)展與完善。