周友軍

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100083）

一、我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典應(yīng)秉持的基本理念

黨的十八屆四中全會作出了“編纂民法典”的重大決策，為我國民法法典化提供了歷史性機遇。按照全國人大的構(gòu)想，我國民法典之中要設(shè)立侵權(quán)責(zé)任編，①參見張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，“導(dǎo)讀”部分。這就意味著，頒行于2009年的我國《侵權(quán)責(zé)任法》要經(jīng)過修訂而納入民法典之中。按照立法機關(guān)的思路，在民法典編纂時，對于現(xiàn)有的民事立法“既不是推倒重來，也不是照單全收”。這當(dāng)然也適用于侵權(quán)責(zé)任編的制定。此外，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典之時，筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)秉持如下理念。其一，堅持實事求是的態(tài)度。在我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典時，不必糾結(jié)于究竟是“大修”還是“小修”，而應(yīng)當(dāng)以社會需要為出發(fā)點，秉持實事求是的態(tài)度，當(dāng)修則修。在決定是否要予以修改時，立法機關(guān)尤其要從司法解釋、法學(xué)研究成果、比較法、司法實踐經(jīng)驗之中尋求靈感和智慧。其二，兼顧“當(dāng)下面向”與“未來面向”。民法典侵權(quán)責(zé)任編的制定要著力解決我國當(dāng)前社會生活中的問題，面向當(dāng)下，符合“此時此地的正義要求”。同時，也應(yīng)當(dāng)具備前瞻性，為未來的社會提供必要的制度供給。例如，就自動駕駛而言，雖然目前還沒有進入普遍使用的階段，但是，其必將導(dǎo)致未來的駕駛方式革命，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編也應(yīng)當(dāng)積極做出回應(yīng)。

從總體上來看，我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典既要解決宏觀層面的問題，又要解決微觀層面的問題。筆者于本文中擬從這兩個方面分別予以論述，希望能夠為我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂貢獻綿薄之力。

二、我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典需要解決的宏觀問題

（一）民法典侵權(quán)責(zé)任編與司法解釋之間的關(guān)系

“作為法典起草的基本方針，是制定一部簡明的法典還是一部詳細(xì)的法典，一部抽象的法典還是一部具體的法典，這是困擾法典起草者的大問題?！雹冢廴眨菝袷赂恼芯繒骸度毡久穹ǖ湫拚涪瘛罚鞎?、張挺譯，元照出版有限公司（臺北）2016年版，第190-191頁。就此問題，在我國民法典編纂中，也存在不同的看法。筆者認(rèn)為，民法典編纂的最初目的就是要實現(xiàn)法典中心主義，這也就意味著，要注重民法典作為私法一般法的地位，其應(yīng)當(dāng)規(guī)定民法的基本內(nèi)容。③參見上注，民事改正研究會書，第386-387頁。如果民事法律制度過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。因此，筆者建議，民法典侵權(quán)責(zé)任編要盡可能強化其規(guī)范意義，作出比較細(xì)致、具有可操作性的規(guī)定。

（二）民法典侵權(quán)責(zé)任編與我國《國家賠償法》之間的關(guān)系

綜觀域外法，有的國家（如法國）將國家賠償法納入行政法的范疇，也有的國家（如德國、日本）將其作為侵權(quán)法的特別法來對待。我國目前的司法實踐是將國家賠償訴訟作為行政庭受理的案件范圍。從立法論的角度來看，國家賠償法納入行政法的范疇，會違背平等原則（即類似問題類似處理）的要求。因為國家賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)別僅僅在于侵權(quán)的原因不同，國家賠償是國家機關(guān)的工作人員在行使公權(quán)力過程中侵權(quán)的結(jié)果。雖然在公權(quán)力的行使時，雙方是權(quán)力與服從的關(guān)系，但在國家賠償之時，雙方已經(jīng)轉(zhuǎn)為平等主體之間的關(guān)系。④參見馬懷德：《國家賠償法的理論與實務(wù)》，中國法制出版社1994年版，第59頁。另外，因為國家賠償法本質(zhì)上屬于侵權(quán)法，如果兩者割裂，就會導(dǎo)致國家賠償法理論成為獨立于侵權(quán)法的理論，這通常會導(dǎo)致不必要的疊床架屋，或者會導(dǎo)致錯誤的理論創(chuàng)新（如國家賠償歸責(zé)原則中的違法歸責(zé)原則）。

因此，筆者傾向于讓國家賠償法回歸民法，成為侵權(quán)法的特別法。為此，民法典侵權(quán)責(zé)任編的第一章應(yīng)當(dāng)增設(shè)一條加以強調(diào)，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)導(dǎo)致他人損害，我國《國家賠償法》沒有規(guī)定的，適用本編的規(guī)定。

（三）民法典侵權(quán)責(zé)任編與回應(yīng)現(xiàn)代科技發(fā)展

現(xiàn)代社會是科技迅猛發(fā)展的社會，這給我國民法典編纂帶來了機遇和挑戰(zhàn)。僅就侵權(quán)責(zé)任編而言，其涉及人工智能、自動駕駛、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療、基因技術(shù)等。我國民法典侵權(quán)責(zé)任編是否要對這些現(xiàn)代科技作出回應(yīng)值得思考。筆者認(rèn)為，如果經(jīng)過理論研究，能夠確立妥當(dāng)?shù)囊?guī)則，就應(yīng)當(dāng)將其納入侵權(quán)責(zé)任編。正如域外學(xué)者所言：“民法典中有必要增加現(xiàn)代性的內(nèi)容以確保法典的現(xiàn)代化。”⑤同前注②，民事改正研究會書，第192頁。如果考慮到科技的變化，無法明確規(guī)則，則可以留待未來修法或者由特別法解決。

（四）民法典侵權(quán)責(zé)任編的體例設(shè)計

我國《侵權(quán)責(zé)任法》的體例設(shè)計基本是從特殊侵權(quán)類型在實踐中的發(fā)生頻率而決定的，具有實用主義傾向。在民法典編纂過程中，科學(xué)化和體系化是兩個重要的要求。⑥參見孫憲忠：《我國民法典編纂中的幾個問題》，《中國人大》2016年第19期。因此，筆者認(rèn)為，仍應(yīng)遵循一定的邏輯規(guī)律，妥當(dāng)設(shè)計侵權(quán)責(zé)任編的體例，以更符合法典化的要求。在總體上，民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)采“總分結(jié)合”的結(jié)構(gòu)，將共通性規(guī)則置于前面（大致對應(yīng)于我國《侵權(quán)責(zé)任法》的第一章和第二章）；對于具體的規(guī)則，則應(yīng)按過錯責(zé)任、危險責(zé)任、替代責(zé)任（對他人行為的責(zé)任）的順序來安排。

三、我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典需要解決的微觀問題

（一）第一章“一般規(guī)定”部分

1.完善“立法目的”的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1條對立法目的的規(guī)定，有助于明確侵權(quán)責(zé)任法的價值取向，也有助于其解釋和適用，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》修訂入典時，應(yīng)當(dāng)保留這一規(guī)定，同時予以完善，其所規(guī)定的立法目的包括：保護民事主體的民事權(quán)益；填補受害人所遭受的損害；預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生；保障民事主體的一般行為自由。

2.進一步明確侵權(quán)法的歸責(zé)原則，同時要使歸責(zé)原則的規(guī)定發(fā)揮一般條款的作用

綜觀域外侵權(quán)法，歸責(zé)原則的規(guī)定往往被置于很突出的位置。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在第二章（第6條和第7條）規(guī)定了歸責(zé)原則，難謂妥當(dāng)。筆者建議，在民法典編纂過程中，應(yīng)當(dāng)將我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條提前到侵權(quán)責(zé)任編第一章的第3條和第4條的位置。

從我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條的規(guī)定來看，我國立法者是想就危險責(zé)任設(shè)置一般條款的，因此，筆者建議，完善我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條，以其替換該法第7條的規(guī)定，并將其作為未來民法典侵權(quán)責(zé)任編第4條。同時，對我國《侵權(quán)責(zé)任法》第69條的完善要注意如下兩個方面：一是以“實施高度危險活動或保有高度危險物”來代替“從事高度危險作業(yè)”；二是明確責(zé)任主體是高度危險活動的行為人或高度危險物的保有人。

另外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定（第34條和第35條）和監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定（第32條）不以過錯為要件，而是以當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系（雇傭關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系）為前提。筆者建議，就此種“對他人行為的無過錯責(zé)任”（可以稱為替代責(zé)任）在歸責(zé)原則的規(guī)范領(lǐng)域予以規(guī)定，該規(guī)定可以作為我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的第5條。不過，這一規(guī)定只是強調(diào)，以法律有特別規(guī)定為限，基于當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，一方要對另一方實施的過錯侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。所以，這一規(guī)定僅具有宣示意義，并不能作為一般條款予以適用。

3.完善過錯責(zé)任的一般條款

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款就過錯責(zé)任的一般條款作出了規(guī)定，其立法技術(shù)與《法國民法典》的有關(guān)規(guī)定相似，屬于“大的”一般條款，這樣有利于保持侵權(quán)法的適應(yīng)性。同時，該條也有兩個需要完善的問題。其一，要突出“損害”這一要件，因為侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任，“無損害就無賠償”。其二，要明確違法性要件。過錯和違法性是否區(qū)分在侵權(quán)法上具有基礎(chǔ)性意義。對此，我國學(xué)界存在不同的看法，筆者支持違法性要件獨立的觀點。第一，違法性和過錯的區(qū)分與法律上不同的價值判斷相對應(yīng)。“違法性”的功能在于，它是法律秩序?qū)π袨楸旧淼姆穸?，而不是對行為人的評價。過錯雖也是一種無價值判斷，但它是指行為人的主觀可非難性。⑦H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in：Karlsruhe Forum 1959，S.3.第二，違法性和過錯的區(qū)分是法律對違法但無過錯行為進行規(guī)范的前提。對于違法但無過錯的行為，立法者可為其設(shè)定損害賠償以外的法律后果，如絕對權(quán)請求權(quán)、正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利等。如果不區(qū)分違法性和過錯，那么，法律對這些行為的調(diào)整就會遇到較大的困難。

4.完善侵權(quán)法保護對象的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條宣示該法對民事權(quán)利的保護，具有現(xiàn)實意義?？紤]到法的穩(wěn)定性，可以保留這一條文。同時，該條應(yīng)適當(dāng)予以完善，可以就民事權(quán)益的大類進行列舉。同時，考慮到繼承權(quán)不需要受侵權(quán)法的保護（可以借助繼承回復(fù)請求權(quán)制度予以保護），而債權(quán)需要受到侵權(quán)法的一定程度的保護，該條列舉的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和股權(quán)等。

5.增設(shè)侵權(quán)責(zé)任能力制度

責(zé)任能力，是指因自己的過錯而承擔(dān)責(zé)任的資格。責(zé)任能力以意思能力（或識別能力）為基礎(chǔ)，也就是說，以行為人能夠理智地形成意志并實施行為為前提。⑧Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2.Aufl.，K?ln／Berlin／Bonn／München 1996，S.287.侵權(quán)責(zé)任能力是責(zé)任能力在侵權(quán)法領(lǐng)域的運用，它的缺乏并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。⑨Andreas von Tuhr，Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts，BandⅡ.2.H?lfte，München／Leipzig 1918，S.454.

過錯責(zé)任原則被認(rèn)為是以意志自由理論為基礎(chǔ)的，過錯是對意志自由的濫用。⑩參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁。如果行為人沒有侵權(quán)責(zé)任能力，其就不能認(rèn)識其行為的危險，進而在行為上有所選擇或控制，也就不應(yīng)使其負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。①參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第二冊），2006年自版（臺北），第59頁。此情形下要求其承擔(dān)責(zé)任，是與意志自由理論相違背的，且不利于對未成年人和精神障礙者的保護。此外，在我國侵權(quán)法上，不少制度都需要侵權(quán)責(zé)任能力的配合適用，否則，就會陷入解釋的困境，包括過錯的認(rèn)定、原因自由行為、暫時無責(zé)任能力者的責(zé)任、監(jiān)護人責(zé)任等。因此，民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂過程中如果能夠解決這一問題，就可以為我國侵權(quán)法的發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力的認(rèn)定（即對于未成年人的責(zé)任能力的認(rèn)定），可借鑒我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，進行個別認(rèn)定，以確定其是否具有識別能力；對于精神病人的責(zé)任能力問題，也應(yīng)當(dāng)個別認(rèn)定。

（二）第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”部分

1.明確共同加害行為的構(gòu)成要件

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了共同加害行為，其構(gòu)成要件規(guī)定得比較模糊，為了強化該條的規(guī)范意義，在編纂民法典侵權(quán)責(zé)任編時，要明確其以“共同過錯”為要件，這也可與我國《侵權(quán)責(zé)任法》第11條保持內(nèi)在一致性。

2.完善教唆、幫助非完全民事行為能力人的責(zé)任規(guī)則

從過錯責(zé)任的本質(zhì)（尤其是自由意志的濫用）出發(fā)，只要侵害人有責(zé)任能力，就可以認(rèn)定其過錯，其從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任，因此，無民事行為能力人和限制民事行為能力人是否承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)以行為能力為前提，而應(yīng)當(dāng)以責(zé)任能力為前提。據(jù)此，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)規(guī)定，教唆、幫助無責(zé)任能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；教唆、幫助有責(zé)任能力人實施侵權(quán)行為，則應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.完善共同危險行為的規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條關(guān)于共同危險行為的規(guī)定中能夠確定具體侵權(quán)人的表述，建議刪除，因為這是自然之理，不必規(guī)定。另外，就共同危險行為的法律后果，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定的是連帶責(zé)任。《歐洲侵權(quán)法原則》第3：103條對共同危險行為所致?lián)p害所采取的是按份責(zé)任。②參 見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第5頁。筆者于本文中引用的《歐洲侵權(quán)法原則》條文均出自此書，以下不再注明。筆者認(rèn)為，后者的立場是可取的，畢竟共同危險行為人只是可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，過于苛刻，也不符合比例原則。所以，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條對共同危險行為所致?lián)p害的責(zé)任類型有從連帶責(zé)任轉(zhuǎn)向按份責(zé)任的必要。

4.區(qū)分侵權(quán)責(zé)任與絕對權(quán)請求權(quán)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任包含了絕對權(quán)請求權(quán)。這些所謂“侵權(quán)責(zé)任”（即停止侵害、排除妨礙、消除危險）的承擔(dān)并非以過錯為要件，而僅以違法性為前提。并且，這些所謂的“侵權(quán)責(zé)任”不適用訴訟時效的規(guī)則，作為侵權(quán)責(zé)任對待也會產(chǎn)生解釋上的困難。因此，侵權(quán)責(zé)任形式中不宜包含絕對權(quán)請求權(quán)。絕對權(quán)請求權(quán)是絕對權(quán)保護的重要制度，既然學(xué)界就絕對權(quán)請求權(quán)基本上已經(jīng)達(dá)成共識，就有必要在我國《民法總則》中對其予以規(guī)定。

5.規(guī)定完全賠償原則

在侵權(quán)法上，完全賠償原則是基礎(chǔ)性的原則，與侵權(quán)法的補償功能是一致的。其對于責(zé)任承擔(dān)具有指導(dǎo)性意義，也有助于責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的理解與適用。我國學(xué)者長期以來都贊成完全賠償原則，因此，筆者認(rèn)為，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中可以規(guī)定這一原則，強調(diào)侵權(quán)責(zé)任的確定應(yīng)當(dāng)使受害人回復(fù)到如同損害沒有發(fā)生的狀態(tài)。

6.完善侵權(quán)責(zé)任形式及其規(guī)則

侵權(quán)責(zé)任形式及其適用規(guī)則是侵權(quán)法的重要內(nèi)容，不宜缺位。筆者認(rèn)為，可以借鑒國際通行做法，重新整理我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)責(zé)任形式?？傮w上看，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)當(dāng)明確侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償。同時，借鑒域外法損害賠償?shù)姆椒ǖ睦碚摚瑢⑶謾?quán)責(zé)任形式區(qū)分為兩大類，即回復(fù)原狀和金錢賠償。③參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第112頁以下；程嘯、王丹：《損害賠償?shù)姆椒ā?，《法學(xué)研究》2013年第3期?；貜?fù)原狀的具體形式包括修理、重置、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。受害人對于主張回復(fù)原狀抑或金錢賠償，應(yīng)當(dāng)享有選擇權(quán)，只不過其選擇權(quán)的行使不得違背誠實信用原則。另外，除了環(huán)境修復(fù)和救治寵物，如果回復(fù)原狀的費用顯著高于金錢賠償?shù)臄?shù)額，受害人不得主張回復(fù)原狀。

7.刪除“同命同價”的規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第17條就所謂的“同命同價”作出了規(guī)定，但是，這一規(guī)定與完全賠償原則沖突，因為侵權(quán)賠償?shù)姆秶欠ǘǖ模摲秶粫蛉硕?；侵?quán)賠償?shù)臄?shù)額本身是各個受害人“主觀地”予以確定的，如果強行規(guī)定為“同命同價”，就違背了侵權(quán)法的基本原理。

8.增設(shè)“損害賠償額酌定”的規(guī)則

在實踐中，有可能出現(xiàn)財產(chǎn)損害的數(shù)額確定過于困難或花費過高的情形，為減輕受害人的舉證責(zé)任，民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)增設(shè)損害賠償額酌定的規(guī)則。對此，《歐洲侵權(quán)法原則》第2：105條后句規(guī)定：“證明損害的精確數(shù)額過于困難或花費過高的，法院可以評估損害數(shù)額?！边@一規(guī)定值得借鑒。

9.確立精神損害賠償請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或繼承的立場

精神損害賠償請求權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓或繼承，對此，理論上存在爭議。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《人身損害賠償司法解釋》）第18條第2款采取精神損害賠償請求權(quán)原則上不可轉(zhuǎn)讓或繼承的立場。不過，筆者認(rèn)為，這一立場既不利于預(yù)防侵權(quán)行為，也不利于救濟受害人。從國外最新的侵權(quán)法立法動向看，這一規(guī)則正被逐漸放棄。④參 見《歐洲民法典共同參考框架》（DCFR）第6-6：106條，《奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案》第1316條第6款，［德］布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第283頁，第292頁。我國法也應(yīng)當(dāng)借鑒這一經(jīng)驗明確規(guī)定，精神損害賠償請求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓并可以繼承。

10.增設(shè)侵害生命權(quán)情形下的直接受害人的近親屬精神損害賠償請求權(quán)

在侵害生命權(quán)的情形，死者的近親屬應(yīng)當(dāng)可以獲得精神損害賠償，這就是所謂“喪親之痛”的賠償。對此，《人身損害賠償司法解釋》第18條第1款已有所規(guī)定，與《瑞士債務(wù)法》第47條和《韓國民法典》第752條一致。⑤參 見戴永盛譯：《瑞士債務(wù)法》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第19頁。筆者于本文中引用的《瑞士債務(wù)法》的條文均出自此書，以下不再注明。參見金玉珍譯：《韓國民法典朝鮮民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版，第116頁。筆者于本文中引用的《韓國民法典》條文均出自此書，以下不再注明。這一做法不僅有利于救濟受害人，而且有利于彌補我國死亡賠償金賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的缺憾。因此，在民法典之中應(yīng)當(dāng)增設(shè)這一規(guī)則。

11.完善對于公平責(zé)任的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定了公平責(zé)任。筆者認(rèn)為，為了保持公平責(zé)任的包容性，不宜將其適用范圍限定于法律明確規(guī)定的情形。如果要限制公平責(zé)任的適用，可以通過強化論證義務(wù)的方式，強調(diào)在法律沒有明確規(guī)定時法官要適用公平責(zé)任時，必須負(fù)有更重的論證義務(wù)。另外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條強調(diào)公平責(zé)任的適用以受害人對損害的發(fā)生沒有過錯為前提，這一限制不利于受害人的救濟，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編對此應(yīng)當(dāng)不做規(guī)定。

12.完善對于定期金的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第25條或許可以解釋出定期金的規(guī)則，不過，該條總體上規(guī)定得不太明確，也不太細(xì)致。應(yīng)借鑒域外法上的經(jīng)驗和我國《人身損害賠償司法解釋》第33條、第34條的適用經(jīng)驗，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中完善定期金制度：一是其適用于殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助具費等未來發(fā)生的不確定損害的賠償；二是賠償義務(wù)人可以請求以定期金方式給付，法院也可以根據(jù)案件情況確定以定期金方式給付；三是在必要時，法院可以要求賠償義務(wù)人提供擔(dān)保。

13.增設(shè)損益相抵規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有就損益相抵的規(guī)則作出規(guī)定，為了規(guī)范法官的裁判活動，應(yīng)在編纂民法典侵權(quán)責(zé)任編時增設(shè)這一制度?！稓W洲侵權(quán)法原則》第10：103條規(guī)定：“在決定損害賠償金額時，受害方通過損害事件所獲得的利益必須扣除，除非扣除與受益的目的不一致?！边@一經(jīng)驗值得借鑒。

（三）第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”部分

1.完善過失相抵規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第26條和第27條就過失相抵作出了規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定仍有完善空間，結(jié)合理論研究成果和域外法（如《德國民法典》第254條）的經(jīng)驗，⑥參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》（第四版），法律出版社2015年版，第78-79頁。可以從如下幾個方面對其予以完善。一是就受害人故意和過失合并規(guī)定，同時，明確受害人對于損害的發(fā)生或擴大具有過錯的后果是導(dǎo)致責(zé)任的減輕或免除。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定受害人故意導(dǎo)致責(zé)任免除，過于僵化。二是強調(diào)過失相抵規(guī)則適用的前提是受害人具有過失相抵能力（即識別能力）。三是強調(diào)在間接受害人主張侵權(quán)責(zé)任時，直接受害人的過錯視為間接受害人的過錯。四是明確受害人的監(jiān)護人沒有盡到監(jiān)護責(zé)任的，監(jiān)護人的過錯視為受害人的過錯。五是明確向雇主主張侵權(quán)責(zé)任時，其雇員的過錯視為雇主的過錯。六是明確對于侵權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道的、異常嚴(yán)重的損害原因，受害人怠于提醒侵權(quán)人注意或者怠于防止或者減少損害的，可認(rèn)定受害人存在過失。

至于自甘冒險，德國法早期采默示免責(zé)的立場，其后改采受害人對侵害的默示允諾（同意）的立場，目前則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則。⑦同前注③ ，王澤鑒書，第320頁。筆者贊成適用過失相抵規(guī)則的立場，以保持規(guī)則的靈活性。因此，自甘冒險不必作為獨立的免責(zé)事由予以規(guī)定。

2.刪除“第三人侵權(quán)”規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定了第三人侵權(quán)。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定并無規(guī)范意義，因為第三人侵權(quán)當(dāng)然要依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不必重復(fù)規(guī)定。即使第三人的行為導(dǎo)致因果關(guān)系中斷、構(gòu)成侵權(quán)人沒有過錯（即意外事件）的證據(jù)或者足以被認(rèn)定為不可抗力，也沒有特別予以規(guī)定的必要。⑧參見馮玨：《論侵權(quán)法中的抗辯事由》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

3.增設(shè)自助的規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有就自助作出規(guī)定，我國《民法總則》中也沒有相關(guān)的制度。這一規(guī)則在其他國家或地區(qū)的相關(guān)法（如《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務(wù)法》第52條）上被普遍認(rèn)可。在我國民法典中增設(shè)這一制度，對于民眾保護自己的權(quán)利具有重要意義。在設(shè)計這一制度時，尤其要明確如下內(nèi)容。一是自助的適用范圍限于可以請求國家強制執(zhí)行的請求權(quán)。二是自助的前提條件是，權(quán)利人不能及時得到國家機關(guān)的幫助，并且不及時處理就無法實現(xiàn)其請求權(quán)或嚴(yán)重妨礙請求權(quán)的實現(xiàn)。三是自助的具體措施包括限制他人人身自由、扣留財產(chǎn)、毀損財產(chǎn)等必要行為。四是在實施自助行為以后，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)及時向國家機關(guān)申請?zhí)幚?。該申請被駁回、申請遲延或者采取前述措施超過必要限度的，權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4.增設(shè)受害人同意規(guī)則

受害人同意是重要的違法阻卻事由，在我國司法實踐中也有不少受害人同意的案例。我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅在第55條就醫(yī)療過程中的知情同意作出了規(guī)定，這屬于受害人同意的特殊規(guī)則。在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中，應(yīng)當(dāng)就受害人同意的一般規(guī)則作出規(guī)定，尤其要強調(diào)如下幾個方面：一是受害人只有就特定的侵權(quán)行為事先表示同意，才能阻卻違法；二是受害人的同意不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定與公序良俗；三是受害人具有識別能力和處分權(quán)限。

5.增設(shè)生計酌減規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定生計酌減規(guī)則，理由主要是，避免法官享有較大的自由裁量權(quán)，并且強制執(zhí)行制度也可以發(fā)揮類似的作用。⑨參見鄧輝、李昊：《論我國生計酌減制度的構(gòu)建》，《研究生法學(xué)》2015年第3期。筆者認(rèn)為，這一規(guī)則與強制執(zhí)行中保留被執(zhí)行人必要生活資料的規(guī)則存在較大差異，借鑒域外法（如《瑞士債務(wù)法》第44條第2款、《韓國民法典》第765條）的經(jīng)驗，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中的有關(guān)規(guī)則的設(shè)計要注意如下幾點：一是其僅適用于非因故意或重大過失導(dǎo)致?lián)p害的情形；二是侵權(quán)損害賠償可能對賠償義務(wù)人的生計產(chǎn)生重大影響；三是賠償義務(wù)人有權(quán)向法院請求減輕其賠償義務(wù)。

（四）第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”部分

1.完善監(jiān)護人責(zé)任制度

從過錯責(zé)任的本質(zhì)來看，過錯責(zé)任是對濫用意志自由承擔(dān)的責(zé)任，因此，被監(jiān)護人對自己行為的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)護人具有責(zé)任能力為前提，并且，在被監(jiān)護人有責(zé)任能力、有過錯并滿足其他責(zé)任構(gòu)成要件的前提下，被監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)護人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。如果被監(jiān)護人沒有責(zé)任能力，無法認(rèn)定其存在過錯，則可以要求其承擔(dān)公平責(zé)任。因此，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂中，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條可以按照上述要求作出相應(yīng)的修改。

2.增設(shè)委托監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有關(guān)于委托監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定。在我國農(nóng)村地區(qū)存在大量留守兒童的背景下，增設(shè)這一規(guī)則具有突出的現(xiàn)實意義。從域外法觀察，有些國家相關(guān)法律規(guī)定，委托監(jiān)護人的責(zé)任屬于過錯責(zé)任；也有些國家相關(guān)法規(guī)定，委托監(jiān)護人的責(zé)任屬于過錯推定責(zé)任（如德國）。筆者認(rèn)為，對此，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編采用過錯推定責(zé)任更為妥當(dāng)，因為委托監(jiān)護人距離證據(jù)更近。至于監(jiān)護人責(zé)任和委托監(jiān)護人責(zé)任的關(guān)系，可以借鑒日本法的經(jīng)驗，認(rèn)定為兩者為不真正連帶責(zé)任。⑩參見［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第146頁。

3.完善原因自由行為規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第33條就原因自由行為作出了規(guī)定，該條規(guī)定的表述顯得重復(fù)和繁瑣。在編纂民法典侵權(quán)責(zé)任編時，應(yīng)當(dāng)強調(diào)“暫時無責(zé)任能力的人造成他人損害”，也必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另外，暫時無責(zé)任能力的人可以通過對其自己陷于暫時無責(zé)任能力狀態(tài)沒有過錯舉證從而免責(zé)，畢竟他距離證據(jù)更近。另外，即使暫時無責(zé)任能力的人能夠證明其對陷于暫時無責(zé)任能力狀態(tài)沒有過錯，也可以根據(jù)案件具體情況，對受害人給予適當(dāng)補償。

4.完善雇主責(zé)任規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、第35條規(guī)定了雇主責(zé)任制度。筆者認(rèn)為，這兩條在納入我國民法典侵權(quán)責(zé)任編時仍有如下需要完善之處。一是應(yīng)當(dāng)將雇主責(zé)任的規(guī)則統(tǒng)一起來，不必區(qū)分“單位用工”和“個人用工”。事實上，這一區(qū)分并無意義，因為兩者適用相同的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和法律后果。二是明確雇傭關(guān)系不必是有償?shù)模M而厘清雇主責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任之間的關(guān)系。很多國家的相關(guān)法律都不要求雇傭關(guān)系以有償為前提，因此，義務(wù)幫工完全可以吸收到雇主責(zé)任之中。三是明確雇傭關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，以發(fā)揮對實踐的指導(dǎo)作用。對此，可以借鑒《法國2005年Avant債法改革草案》第1359條第1款的經(jīng)驗，采用“指示權(quán)”理論，明確雇主是對他人享有指示權(quán)的自然人、法人和非法人組織。①參 見［德］布呂格邁耶爾、朱巖 ：《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版，第313頁。筆者于本文中引用的《法國2005年Avant債法改革草案》條文均出自此書，以下不再注明。四是吸收司法解釋（《人身損害賠償司法解釋》第9條第2款）的經(jīng)驗，明確執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即雇員從事雇主授權(quán)范圍內(nèi)的活動，屬于執(zhí)行職務(wù)；雇員的行為雖然超出雇主授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是執(zhí)行職務(wù)或者與執(zhí)行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，也屬于執(zhí)行職務(wù)。五是應(yīng)增加雇員自身對受害人的責(zé)任，對此可以借鑒《人身損害賠償司法解釋》第9條第1款的經(jīng)驗，要求具有故意或重大過失的雇員承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.增設(shè)承攬人責(zé)任的規(guī)則

《人身損害賠償司法解釋》第10條就承攬人責(zé)任作出了規(guī)定，這一規(guī)定總結(jié)了理論上的研究成果，也借鑒了《日本民法典》第716條的有關(guān)經(jīng)驗，②參見王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第127頁。值得借鑒。筆者贊成楊立新教授所主張的我國民法典侵權(quán)責(zé)任編增設(shè)這一規(guī)則的觀點，③參見楊立新：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編修訂的主要問題及對策》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。其應(yīng)明確規(guī)定，定作人僅在其對于定作或指示有過錯時，才就承攬人對第三人造成的損害負(fù)責(zé)。

6.完善違反安全保障義務(wù)的責(zé)任規(guī)則

我國安全保障義務(wù)制度雖然是借鑒德國法上的交往安全義務(wù)制度而來的，但是在德國法上，交往安全義務(wù)的產(chǎn)生原因是開啟或持續(xù)了危險，因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條就安全保障義務(wù)的產(chǎn)生原因進行封閉式列舉的做法并不妥當(dāng)。另外，在我國法上，也存在一些該條列舉范圍以外的安全保障義務(wù)，包括我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條中的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)和該法第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)等。因此，筆者傾向于借鑒《人身損害賠償司法解釋》第6條的立場，即對安全保障義務(wù)的產(chǎn)生原因保持開放性，適當(dāng)擴大安全保障義務(wù)的主體，包括“其他實施危險活動的民事主體”。另外，違反安全保障義務(wù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于過錯責(zé)任，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對此并沒有予以明確。其原因大概是，立法上將安全保障義務(wù)作為過失的判斷依據(jù)。事實上，安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)是作為義務(wù)，屬于“侵權(quán)行為”要件，雖然過失判斷標(biāo)準(zhǔn)與安全保障義務(wù)具有趨同性，但畢竟是不同的。因此，筆者傾向于明確其屬于過錯責(zé)任。

在第三人侵權(quán)的情況下，安全保障義務(wù)人是否可以享有追償權(quán)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，該情形構(gòu)成不真正連帶，第三人作為終局責(zé)任人，安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)可以向其追償。在法律上明確追償?shù)囊?guī)定既有利于統(tǒng)一裁判規(guī)則，也“有利于對侵權(quán)人產(chǎn)生更大的震懾效果”。④張新寶：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第3期。

7.完善教育機構(gòu)的責(zé)任規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第38至第40條規(guī)定了教育機構(gòu)的責(zé)任。從法條的字面上看，此種責(zé)任似乎比較寬泛，可以包含諸多的特殊侵權(quán)責(zé)任，尤其是雇主責(zé)任、動物致害責(zé)任、工作物致害責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任等。例如，教師體罰學(xué)生導(dǎo)致?lián)p害，本屬于雇主責(zé)任，卻被此種責(zé)任涵蓋了。再如，學(xué)生在校醫(yī)院治療導(dǎo)致醫(yī)療損害，本屬于醫(yī)療損害責(zé)任，也被此種責(zé)任所包含。如此，教育機構(gòu)的責(zé)任就可能“無所不包”。筆者認(rèn)為，教育機構(gòu)的責(zé)任與相關(guān)的責(zé)任要明確區(qū)分開，但是，目前的制度設(shè)計不利于此種區(qū)分。在此次民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂過程中，可以明確教育機構(gòu)要對其兩種義務(wù)的違反承擔(dān)責(zé)任：其一，受害人是在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)生活的非完全民事行為能力人時，教育機構(gòu)因為違反了對受害人的保護義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；其二，加害人是在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)生活的非完全民事行為能力人時，教育機構(gòu)因為違反了對加害人的教育、管理職責(zé)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。從舉證責(zé)任來看，教育機構(gòu)對其沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任比較合適，因為教育機構(gòu)距離證據(jù)更近。要求受害人舉證，則過于苛刻。

此外，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在教育機構(gòu)的責(zé)任中僅僅保護人身權(quán)益而不保護財產(chǎn)權(quán)益，這既不利于受害人的救濟，也違反了平等原則，應(yīng)將其責(zé)任范圍擴大至人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益兩個領(lǐng)域。

8.增設(shè)法人和非法人組織過錯侵權(quán)的規(guī)定

在過錯侵權(quán)中，法人和非法人組織因其法定代表人的行為而承擔(dān)過錯責(zé)任，理論上幾乎沒有爭議。另外，域外還出現(xiàn)了法人和非法人組織對其組織過錯承擔(dān)責(zé)任的理論。對此，《法國2005年Avant債法改革草案》第1353條規(guī)定：“法人的過錯不僅包括法人代表的過錯，也包括因缺乏組織和管理而導(dǎo)致的過錯?！惫P者認(rèn)為，這一經(jīng)驗值得借鑒。

9.增設(shè)專家責(zé)任制度

專家責(zé)任包括專家對委托人責(zé)任和專家對第三人責(zé)任。所謂第三人，就是指與專家之間不存在合同關(guān)系的人。⑤Sprenger，Die Dritthaftung von Experten im International Privat-und Zivilverfahrensrecht，Tübingen，Mohr Siebeck Verlag，2008，S.1.我國不少學(xué)者都建議在我國侵權(quán)法上增設(shè)專家責(zé)任制度。⑥參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的法典化程度研究》，《中國法學(xué)》2006年第2期；前注③ ，楊立新文。筆者贊同這一觀點。目前我國專家責(zé)任的規(guī)則分散于《注冊會計師法》《公證法》等法律之中，從法典中心主義的立場考慮，在民法典中作出規(guī)定更為妥當(dāng)。設(shè)計規(guī)則時尤其要注重如下三點：一是既要規(guī)定專家對委托人的責(zé)任，又要規(guī)定專家對第三人的責(zé)任；二是明確可以請求專家承擔(dān)責(zé)任的“第三人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮綜合專家意見的目的、專家對第三人的認(rèn)識、第三人信賴的合理性等因素予以認(rèn)定；三是明確專家過失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以本領(lǐng)域普通專家應(yīng)盡的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。

（五）第五章“產(chǎn)品責(zé)任”部分

1.明確產(chǎn)品責(zé)任的主體原則上限于生產(chǎn)者

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五章對于產(chǎn)品責(zé)任的主體規(guī)定得比較模糊，既未明確該責(zé)任主體包括生產(chǎn)者和消費者，也未明確該責(zé)任主體僅限于生產(chǎn)者。在歐盟國家以及其他借鑒歐盟立法的國家，其產(chǎn)品責(zé)任主體原則上限于生產(chǎn)者。在美國法上，其產(chǎn)品責(zé)任的主體包括生產(chǎn)者和銷售者。筆者認(rèn)為，從歸責(zé)的角度考慮，產(chǎn)品責(zé)任屬于危險責(zé)任的范疇，應(yīng)當(dāng)由能夠?qū)嶋H控制產(chǎn)品缺陷的人承擔(dān)。畢竟危險責(zé)任意味著應(yīng)當(dāng)由實際控制危險并從中獲益者承擔(dān)責(zé)任。⑦Schellhammer，Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2002，S.492.就產(chǎn)品責(zé)任而言，生產(chǎn)者是控制產(chǎn)品缺陷的人，要求其承擔(dān)危險責(zé)任，可促使其進行技術(shù)更新，并采取其他措施，以防止事故發(fā)生。⑧參見高圣平：《論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體及歸責(zé)事由》，《政治與法律》2010年第5期。銷售者很難控制產(chǎn)品的缺陷，它無法控制產(chǎn)品的設(shè)計和制造過程，甚至難以檢查發(fā)現(xiàn)缺陷。借鑒《歐盟產(chǎn)品責(zé)任指令》等的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中，產(chǎn)品責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)原則上限于生產(chǎn)者（包括最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者、零部件的生產(chǎn)者、原材料的生產(chǎn)者和表見的生產(chǎn)者），銷售者僅在兩種例外情況下被視為生產(chǎn)者：一是產(chǎn)品的進口商；二是無法確定產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者進口商，且不能在合理的期限內(nèi)告知受害人具體的生產(chǎn)者、進口商或者產(chǎn)品的上級銷售者。

2.明確“產(chǎn)品”的范圍

“產(chǎn)品”的界定是確立產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)的基點，也是明確產(chǎn)品責(zé)任適用范圍的需要。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條對“產(chǎn)品”進行了界定，但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有作出規(guī)定。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對“產(chǎn)品”的界定存在較多的缺陷。在編纂我國民法典侵權(quán)責(zé)任編之時，應(yīng)當(dāng)對“產(chǎn)品”的概念和范圍作出界定，以避免實踐中產(chǎn)生不必要的爭議。就此，應(yīng)當(dāng)著重解決如下幾個問題。其一，明確產(chǎn)品是為了進入市場而加工的動產(chǎn)，從而將不動產(chǎn)排除在產(chǎn)品的范圍之外，不必再使用我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條中所用的“建設(shè)工程”這一不太精準(zhǔn)的表達(dá)。同時，要強調(diào)動產(chǎn)即使存在于另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之中，仍然屬于產(chǎn)品。其二，明確電力以及與有體物結(jié)合成為一個物的無形智力成果，也屬于產(chǎn)品。其三，基于法政策考量，也可以將血液視為產(chǎn)品。

3.明確產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定是承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的基礎(chǔ)。在比較法上，很多國家都通過立法明確規(guī)定“產(chǎn)品缺陷”的概念（如《法國民法典》第1386-4條第1款、《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第3條）。⑨參 見羅結(jié)珍譯：《法國民法典（下冊）》，法律出版社2005年版，第1116頁；Produkthaftungsgesetz（《德國產(chǎn)品責(zé)任法》），https：／／dejure.org／gesetze／ProdHaftG.我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條對此作出了規(guī)定，筆者認(rèn)為，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過完善后納入民法典侵權(quán)責(zé)任編。

根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條的規(guī)定，缺陷既指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，也指不符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。該條對產(chǎn)品缺陷的判斷采取的是二元標(biāo)準(zhǔn)。究竟其是采取一元標(biāo)準(zhǔn)，還是采取二元標(biāo)準(zhǔn)，對此，學(xué)界存在爭議。⑩否 定說參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第289頁；肯定說參見石慧榮：《產(chǎn)品缺陷研究》，《法學(xué)雜志》1996年第4期。筆者認(rèn)為，在編纂我國民法典侵權(quán)責(zé)任編時，應(yīng)當(dāng)明確采一元標(biāo)準(zhǔn)說，確立產(chǎn)品缺陷的單一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定和修改是一個相對滯后的過程，而且該標(biāo)準(zhǔn)一般是對產(chǎn)品較低的要求。另外，針對這些標(biāo)準(zhǔn)的制定，生產(chǎn)者有發(fā)言權(quán)，而消費者沒有發(fā)言權(quán)。①參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第302頁。

借鑒域外法上的經(jīng)驗，我國侵權(quán)責(zé)任編似乎應(yīng)當(dāng)采“消費者合理期待”標(biāo)準(zhǔn)，以明確產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定，具體可以表述為：“產(chǎn)品缺陷，是指不具有人們可以合理期待的安全性。”另外，為了提升產(chǎn)品缺陷認(rèn)定中的可操作性，可以借鑒域外法上的經(jīng)驗，明確在判斷產(chǎn)品缺陷時應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素包括：產(chǎn)品的說明；產(chǎn)品能夠合理期待的使用；產(chǎn)品投入流通的時間。②參 見《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第3條、《奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案》第1334條第1款、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第6-3：204條、《日本制造物責(zé)任法》第2條第2款（《日本制造物責(zé)任法》，載于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2015年版）。

4.明確產(chǎn)品責(zé)任的救濟范圍不包含產(chǎn)品自身的損害

產(chǎn)品責(zé)任救濟的對象，是否包括產(chǎn)品自身的損害呢？對此，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第1款曾明確規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任的救濟對象限于“缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害”，但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第41條、第43條第1款似乎是要將產(chǎn)品自身的損害也納入救濟范圍。

筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的這一立場并不值得贊同。產(chǎn)品責(zé)任并不應(yīng)當(dāng)救濟產(chǎn)品自身的損害。首先，產(chǎn)品責(zé)任救濟產(chǎn)品自身損害與危險責(zé)任原則上不救濟純粹經(jīng)濟損失的原則有所背離。③參見［德］瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，《法學(xué)家》2010年第2期。其次，產(chǎn)品責(zé)任救濟產(chǎn)品自身損害會破壞合同當(dāng)事人通過合意確立的風(fēng)險分配機制。缺陷產(chǎn)品自身的損失屬于純粹經(jīng)濟損失，當(dāng)事人通過合同自由地分配該損失符合交易原則。反之，如果侵權(quán)法也對缺陷產(chǎn)品自身損失予以規(guī)范，則當(dāng)事人通過協(xié)議確立的風(fēng)險分配機制將遭到破壞。④參見冉克平：《產(chǎn)品責(zé)任理論與判例研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第264頁。最后，從域外法觀察，很多國家（如德國、美國、日本）關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定都不對純經(jīng)濟損失給予救濟。產(chǎn)品自身的損害主要通過違約責(zé)任來解決。⑤參見詹森林：《民事法理與判決研究（第四冊）》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第98頁。

5.完善產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由

我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由，但是，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的三項免責(zé)事由。在編纂民法典侵權(quán)責(zé)任編中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)認(rèn)可這三項在域外法上也普遍認(rèn)可的抗辯事由。不過，就發(fā)展風(fēng)險抗辯而言，是否要承認(rèn)例外，也值得探討。筆者傾向于認(rèn)可兩種例外。一是藥品生產(chǎn)者不可以主張發(fā)展風(fēng)險抗辯?？紤]到藥品對于患者的生命、健康的嚴(yán)重影響，基于法政策考量，不應(yīng)當(dāng)允許其生產(chǎn)者主張發(fā)展風(fēng)險抗辯。這里筆者參考的是《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第84條。⑥Arzneimittelgesetz，http：／／dejure.org／gesetze／AMG。二是基因產(chǎn)品的生產(chǎn)者不可以主張發(fā)展風(fēng)險抗辯。這里筆者參考的是《德國基因技術(shù)法》第32條。⑦Gentechnikgesetz，http：／／www.buzer.de／gesetz／4911／index.htm。因為基因技術(shù)是較新的技術(shù)，社會在這方面的經(jīng)驗也不充足，因此，很難估計其發(fā)展風(fēng)險。⑧Dietz，Technische Risiken und Gef?hrdungshaftung，K?ln u.a.2006，S.130.

另外，借鑒域外法上的經(jīng)驗，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)可兩項產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由：其一，因遵循政府的強制性法規(guī)而導(dǎo)致產(chǎn)品存在“缺陷”；⑨參見萬明、姚偉：《歐共同體產(chǎn)品責(zé)任指令評價》，《國際商務(wù)》1995年第4期。其二，原材料和零部件的缺陷是最終產(chǎn)品的設(shè)計造成的或者是最終產(chǎn)品生產(chǎn)者的指示造成的，原材料和零部件的生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)可以免責(zé)。⑩參見《德國產(chǎn)品責(zé)任法》第1條第3款、《日本制造物責(zé)任法》第4條第2項。如果在這兩種情況下也要求生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，則對于生產(chǎn)者過于苛刻。

6.完善產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)制度

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條規(guī)定了產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，以及違反此種義務(wù)的責(zé)任。該條確立的這一制度是比較先進的制度，不過，仍有三點可以改進之處。一是應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的主體限于生產(chǎn)者，因為要求銷售者跟蹤觀察并采取警示、召回等措施，對于銷售者過于苛刻。二是對產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)應(yīng)當(dāng)作更完整的規(guī)定。廣義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)包括狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)和反應(yīng)義務(wù)。狹義的產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)，是指生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)負(fù)有的持續(xù)觀察以了解產(chǎn)品是否存在危險的義務(wù)。如果產(chǎn)品存在危險，生產(chǎn)者負(fù)有的采取警示、召回等措施的義務(wù)則屬于反應(yīng)義務(wù)。①MünchKomm／Wagner，§823，Rn.645.三是應(yīng)當(dāng)明確違反產(chǎn)品跟蹤觀察義務(wù)的責(zé)任。該責(zé)任屬于過錯責(zé)任。從域外法上來看，很多國家（如德國、美國）都將其納入過錯責(zé)任的范疇。②B GHZ 80，199.參見美國法律研究院：《美國侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯，法律出版社2006年版，第272頁以下。

（六）第六章“機動車交通事故責(zé)任”部分

1.明確機動車交通事故責(zé)任的一般條款

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第48條規(guī)定，機動車發(fā)生交通事故造成損害的，“依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”。從法典中心主義的角度考慮，將機動車交通事故責(zé)任的一般條款置于民法典侵權(quán)責(zé)任編更為妥當(dāng)。③同前注④ ，張新寶文。正如蘇永欽教授所指出的，“堅守普通法定位的民法典不需要引致任何特別法……”④蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，《中國法律評論》2017年第3期。2007年修訂后的我國《道路交通安全法》第76條區(qū)分不同的情形確立了不同的歸責(zé)原則。機動車之間發(fā)生交通事故，屬于過錯責(zé)任；機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，屬于危險責(zé)任。就筆者所查閱的資料看來，還沒有類似立法例。我國《道路交通安全法》的這一規(guī)定既違背了“類似問題類似處理”的原則，又使得道路交通事故責(zé)任制度過分復(fù)雜化。從立法論的角度看，應(yīng)當(dāng)不再采取上述區(qū)分模式，而采取統(tǒng)一模式。在歸責(zé)原則方面，應(yīng)統(tǒng)一實行危險責(zé)任原則。

在擬定機動車交通事故責(zé)任的一般條款時，應(yīng)當(dāng)明確其核心要件是機動車運行危險的實現(xiàn)，⑤參 見《德國道路交通法》第7條，Strassenverkehrsgesetz，https：／／dejure.org／gesetze／StVG；《日本機動車損害賠償保障法》第 2條，［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第202頁。廢止我國《道路交通安全法》第119條第5項以是否在“道路”上發(fā)生事故來限定機動車交通事故責(zé)任適用范圍的不當(dāng)做法。至于其主體的確定，不宜采模糊的“機動車一方”的表述，而可以采用域外法上較多采用的“機動車保有人”的概念。

2.明確“機動車”的概念

只有明確了“機動車”的概念，才能明確機動車交通事故責(zé)任的適用范圍。我國《道路交通安全法》第119條第3項就“機動車”的概念作出了界定，這一規(guī)定存在如下缺陷。一是將機動車限定為輪式車輛，這就使得其他車輛（如履帶式車輛）被排除在外。筆者認(rèn)為，借鑒《德國道路交通法》第1條第2款的規(guī)定，應(yīng)將其改為“陸上車輛”。二是這里的“機動車”概念無法區(qū)別于軌道交通工具。機動車應(yīng)當(dāng)是沒有和軌道連接在一起的車輛。三是沒有明確“機動車”最高時速。應(yīng)借鑒《德國道路交通法》第8條的規(guī)定，可以將最高設(shè)計時速低于每小時20公里的車輛不作為機動車。

3.明確機動車交通事故責(zé)任主體認(rèn)定的一般規(guī)則：運行支配和運行利益

雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六章對于機動車事故責(zé)任的主體采“機動車一方”這一模糊表達(dá)，但是，從其具體規(guī)則（如第49條、第50條、第52條）來看，實際上延續(xù)了我國司法實踐中采納的“運行支配和運行利益”雙重標(biāo)準(zhǔn)。⑥參見楊永清：《解讀〈關(guān)于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)原車主是否對機動車交通事故致人損害承擔(dān)責(zé)任的復(fù)函〉》，載《解讀最高人民法院請示與答復(fù)》，人民法院出版社2004年版，第119頁以下。遺憾的是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》雖然就若干具體情形下的機動車事故責(zé)任主體作出了規(guī)定，但是，并沒有明確責(zé)任主體認(rèn)定的一般規(guī)則，這既不利于具體規(guī)則的解釋，也不利于避免遺漏。因此，筆者建議，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)增設(shè)機動車交通事故責(zé)任主體認(rèn)定的一般規(guī)則，即以運行支配和運行利益雙重標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定機動車保有人。

4.區(qū)分機動車保有人責(zé)任和機動車駕駛?cè)素?zé)任

長期以來，我國就機動車交通事故責(zé)任的主體采“機動車一方”的模糊表述，這使得機動車保有人責(zé)任和機動車駕駛?cè)素?zé)任沒有得到區(qū)分。例如，在公司雇傭的司機駕駛汽車的情形下，公司是機動車保有人，司機是機動車駕駛?cè)恕Ｔ谙嚓P(guān)域外法上，有些國家規(guī)定，機動車駕駛?cè)顺袚?dān)普通的過錯責(zé)任，如丹麥、奧地利等，有些國家規(guī)定，機動車駕駛?cè)顺袚?dān)過錯推定責(zé)任，如德國。⑦參見［德］馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第484頁以下?？紤]到機動車駕駛?cè)司嚯x證據(jù)較近，要求其承擔(dān)過錯推定責(zé)任似乎更為妥當(dāng)。因此，筆者建議，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編在機動車交通事故責(zé)任部分增設(shè)機動車駕駛?cè)素?zé)任的規(guī)則，明確其屬于過錯推定責(zé)任。

5.增設(shè)好意同乘規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法草案》（2009年8月20日稿）第56條規(guī)定：“免費搭乘非營運機動車發(fā)生交通事故造成搭乘人損害，屬于搭乘一方機動車責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕對搭乘人的賠償責(zé)任?！蔽覈肚謾?quán)責(zé)任法》中并無此項內(nèi)容。筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法草案》規(guī)定的這一規(guī)則值得贊同，應(yīng)當(dāng)在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中增設(shè)類似規(guī)定。其理由是：在機動車一方和好意同乘者之間，應(yīng)當(dāng)謀求其利益平衡，而減輕機動車一方的責(zé)任是實現(xiàn)利益平衡的重要途徑；另外，從法政策的角度看，好意同乘屬于互助行為，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵，而減輕機動車一方的責(zé)任，有利于實現(xiàn)這一政策目標(biāo)。

6.增設(shè)自動駕駛的責(zé)任規(guī)則

自動駕駛將帶來陸地交通方面的革命。如果在法律上不明確自動駕駛的民事責(zé)任規(guī)則，就會構(gòu)成生產(chǎn)商或消費者的經(jīng)濟障礙。⑧J e ssica S.Brodsky，Autonomous Vehicle Regulation：How an Uncertain Legal Landscape May Hit the Brakes on Self-Driving Cars，31 Berkeley Tech.L.J.851，877（2016）.美國眾議院于2017年9月通過了第3388號法案，該方案被稱為《自動駕駛法》（Self Drive Act）。目前，該法案已經(jīng)正式提交至參議院，但該法案并沒有對自動駕駛的民事責(zé)任作出明確規(guī)定。德國于2017年5月修訂了其《道路交通法》，對自動駕駛作出了一定規(guī)范。筆者傾向于在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編之中就自動駕駛設(shè)定規(guī)則?？紤]到目前的自動駕駛汽車基本上處于L2至L3層級，⑨按照國際汽車工程學(xué)會（SAE）J3016文件的標(biāo)準(zhǔn)，自動駕駛可以區(qū)分為L0至L5六個級別。在民法典侵權(quán)責(zé)任編中可以以此為對象進行規(guī)范，基本內(nèi)容包括：自動駕駛機動車的定義；道路交通事故責(zé)任的承擔(dān)；記錄數(shù)據(jù)的“黑匣子”的使用。

（七）第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”部分的完善建議

1.完善醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款

從實踐來看，醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)有諸多形式，如果其是個體診所的設(shè)立者，其因自身的過錯對醫(yī)療損害負(fù)責(zé)；如果醫(yī)務(wù)人員作為醫(yī)療機構(gòu)的雇員，則醫(yī)療機構(gòu)要承擔(dān)雇主責(zé)任。因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定在納入我國民法典侵權(quán)責(zé)任編時應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形處理，并與該法中的雇主責(zé)任制度銜接起來，以滿足法典化過程中的體系化要求。

2.完善知情同意規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定了知情同意規(guī)則。知情同意規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅適用于“實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療”的情形，而不適用于一般的診療活動。因此，該法第55條第1款第1句的規(guī)定是不必要的，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)對此不做規(guī)定。

3.明確醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任的關(guān)系

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定了醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任，嚴(yán)格說來，該條在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在“產(chǎn)品責(zé)任”一章。如果一定要在“醫(yī)療損害責(zé)任”部分予以規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)明確其與產(chǎn)品責(zé)任制度的關(guān)系，明確其要適用產(chǎn)品責(zé)任的一般規(guī)則。

4.完善我國《侵權(quán)責(zé)任法》第60條的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第1款第3項規(guī)定的免責(zé)事由“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”，實際上與該法第57條規(guī)定的含義相同，沒有必要重復(fù)規(guī)定。另外，該法第60條第1款第2項的規(guī)定最好作為該法第56條第2款，因為兩者都是對醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只不過該法第60條第1款第2項是要明確在緊急情況下適當(dāng)降低注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，該法第60條第1款第2項可以修改后在民法典侵權(quán)責(zé)任編中調(diào)整其位置，修改后的表述為：“醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下，應(yīng)當(dāng)盡到合理的診療義務(wù)?！?/p>

至于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第1款第1項和第2款的規(guī)定，最好能將其結(jié)合起來，否則很難理解。將兩者結(jié)合起來看，其實際上就是要確立在醫(yī)療損害責(zé)任中特殊的過失相抵規(guī)則，因此，修改該法第60條后，應(yīng)當(dāng)在民法典侵權(quán)責(zé)任編中作出如下規(guī)定：“患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療的，可以減輕或免除醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任?！?/p>

（八）第八章“環(huán)境污染責(zé)任”部分

1.增設(shè)生態(tài)損害賠償?shù)囊?guī)則

2014年修訂后的我國《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，生態(tài)損害賠償要適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中并無相關(guān)規(guī)定，因此，我國《環(huán)境保護法》第64條實際上是“倒逼”民法典侵權(quán)責(zé)任編作出規(guī)定。

我國侵權(quán)法原則上僅救濟特定民事主體所遭受的損害，生態(tài)損害屬于無特定受害主體的集體損害，⑩參見［德］馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第292頁。因此，生態(tài)損害的賠償屬于例外。就生態(tài)損害的賠償，民法典之中可以設(shè)原則性規(guī)定，尤其是明確其與環(huán)境污染責(zé)任相同，都采危險責(zé)任原則（或嚴(yán)格責(zé)任原則）。①張新寶、汪榆淼：《污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的再法典化思考》，《比較法研究》2016年第5期。另外，借鑒2013年法國上議院Anziani議員提交的第519號提案的內(nèi)容，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，就生態(tài)損害而言，加害人應(yīng)當(dāng)首先進行環(huán)境修復(fù)，如果無法修復(fù)或修復(fù)后仍有損害的，應(yīng)當(dāng)再以金錢賠償?shù)姆绞街Ц督o國家或國家授權(quán)的組織。②參見竺效：《論生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟的立法路徑》，《比較法研究》2016年第3期。

2.完善我國《侵權(quán)責(zé)任法》第67條的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第67條就數(shù)個民事主體污染環(huán)境的規(guī)定，與該法中就多數(shù)人侵權(quán)所作的規(guī)定存在沖突。筆者認(rèn)為，并不存在需要設(shè)計不同規(guī)則的充分理由。因此，在民法典侵權(quán)責(zé)任編中該條應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫薷模?guī)定兩個以上的民事主體污染環(huán)境，其責(zé)任的承擔(dān)適用本編關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

（九）第九章“高度危險責(zé)任”部分

1.刪除我國《侵權(quán)責(zé)任法》第77條的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第77條規(guī)定：“承擔(dān)高度危險責(zé)任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定。”從我國目前的實踐來看，僅有民用航空器事故和核設(shè)施事故的有關(guān)規(guī)定。③參見2006年民航總局出臺的《國內(nèi)航空運輸承運人賠償責(zé)任限額規(guī)定》、2007年《國務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（國函［2007］64號）?？紤]到這些規(guī)定中設(shè)計的賠償限額較低（如民用航空器事故的最高賠償限額僅40余萬元），而且，《人身損害賠償司法解釋》本身也已經(jīng)比較嚴(yán)格地限制了侵權(quán)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，筆者建議廢止此種最高賠償限額制度。

2.增加規(guī)定基因技術(shù)責(zé)任的規(guī)則

在我國，轉(zhuǎn)基因技術(shù)已經(jīng)被比較廣泛地運用，為了有效回應(yīng)社會現(xiàn)實，民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)增設(shè)基因技術(shù)責(zé)任制度。參考《德國基因技術(shù)法》第32條以下的規(guī)定可知，條文的設(shè)計要強調(diào)如下兩點：一是只要是經(jīng)基因技術(shù)改造而產(chǎn)生的物的特性導(dǎo)致他人損害的，運用此種基因技術(shù)的經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是只要此類經(jīng)基因技術(shù)改造的物曾經(jīng)造成過損害，就推定該物的特性與損害之間存在因果關(guān)系。

（十）第十章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”部分

1.進一步明確動物致害責(zé)任的主體

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定，飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的主體是動物飼養(yǎng)人或者管理人。何為飼養(yǎng)人、何為管理人，該法并未規(guī)定。筆者建議，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中采用統(tǒng)一的“動物保有人”的概念，同時，明確動物保有人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即為了自己的利益而使用動物，且能夠控制動物危險的民事主體。

2.刪除《我國侵權(quán)責(zé)任法》第79條和第80條

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第79條就“違反管理規(guī)定”情況下的動物致害責(zé)任作出了規(guī)定，但是，該規(guī)定存在諸多不明確之處。如果將該條解釋為在違反管理規(guī)定的情況下動物致害，就不允許過失相抵，也未必合理。該法第80條就“禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物”致害也作出了規(guī)定，其缺陷與第79條類似。筆者認(rèn)為，如果立法機關(guān)希望將“違反管理規(guī)定”和飼養(yǎng)了禁止飼養(yǎng)的危險動物，作為加重責(zé)任的事由，可以在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中將其規(guī)定于飼養(yǎng)動物致害的一般條款內(nèi)，作為該條的第2款。

3.刪除動物園動物致害的特殊規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第81條將動物園的動物致害責(zé)任明確為過錯推定責(zé)任，但是，該法第78條、第79條、第80條在飼養(yǎng)動物致害的一般條款中明確了其屬于危險責(zé)任。如果動物園的動物致害責(zé)任屬于過錯推定責(zé)任，就違反了我國《民法總則》第4條確立的平等原則，而且，動物園的動物在危險性上往往更高，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第81條的規(guī)定會導(dǎo)致法律評價上的不一致。我國民法典侵權(quán)責(zé)任編對此應(yīng)不再做出規(guī)定。

4.增加因第三人的動物引發(fā)動物致害的規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第83條僅規(guī)定了因第三人的過錯導(dǎo)致動物造成他人損害的情形。借鑒《瑞士債務(wù)法》第56條第2款的規(guī)定，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編還應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定因第三人的動物引發(fā)動物致害的規(guī)則。

（十一）第十一章“物件損害責(zé)任”部分

1.完善工作物致害責(zé)任制度

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條和第86條規(guī)定了工作物致害責(zé)任，這一規(guī)定還有一些可以完善之處。一是工作物致害責(zé)任的主體不甚明確，需要有明確規(guī)定。該法第85條使用了“所有人、管理人或者使用人”的表述，結(jié)合我國《侵權(quán)責(zé)任法》的其他規(guī)定可知，應(yīng)明確由占有人承擔(dān)責(zé)任。二是工作物占有人應(yīng)當(dāng)對工作物的倒塌和脫落負(fù)責(zé)。工作物占有人僅對工作物脫落負(fù)責(zé)，而不對倒塌負(fù)責(zé)，這與域外法的相關(guān)規(guī)定不一致。三是對工作物倒塌致人損害的情形，建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)何種責(zé)任，究竟是過錯責(zé)任，還是危險責(zé)任，不甚明確。筆者認(rèn)為，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編要求建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)過錯推定責(zé)任比較妥當(dāng)，畢竟建筑活動不宜被認(rèn)定為高度危險活動。

2.擱置物、懸掛物致害的責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨立規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定了擱置物、懸掛物致害的責(zé)任，并且將其與工作物致害一并規(guī)定。事實上，擱置物和懸掛物并非工作物的組成部分，擱置物、懸掛物致害責(zé)任與工作物致害責(zé)任的法理并不相同。在擱置物和懸掛物致害的情形下，如果能夠確定擱置人和懸掛人，則應(yīng)當(dāng)由此人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這屬于普通的過錯責(zé)任。如果不能確定擱置人和懸掛人，是否要求工作物的所有人、管理人或者使用人承擔(dān)責(zé)任，則要考慮工作物的所有人等是否負(fù)有作為義務(wù)，從我國《侵權(quán)責(zé)任法》第85條的規(guī)定來看，立法機關(guān)似乎是認(rèn)可了所有人、管理人或者使用人要避免他人在其工作物上擱置或懸掛物品，以免造成損害。由此，在我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中，擱置物、懸掛物致害的責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨立規(guī)定。

3.刪除高空拋物墜物致害責(zé)任的規(guī)定

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定了高空拋物墜物致害責(zé)任。不過，該條的正當(dāng)性基礎(chǔ)值得懷疑，畢竟被告沒有可歸責(zé)性。從我國司法實踐來看，適用該條規(guī)定裁判的此類案件基本上無法執(zhí)行。④同前注④ ，張新寶文。因此，筆者建議廢止這一制度，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編對此無需做出規(guī)定。因高空拋物墜物致害的受害人救濟問題，應(yīng)當(dāng)通過社會法予以解決。

4.完善道路上物品致害的責(zé)任規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第89條對于堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品者的責(zé)任是否為過錯責(zé)任，并不明確。考慮到“在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品”既可能適用關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，也可能適用關(guān)于危險責(zé)任的規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條應(yīng)當(dāng)明確，“由行為人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?！耙婪ā奔缺砻髁似淇赡艿臍w責(zé)原則，也強調(diào)了其要符合責(zé)任構(gòu)成要件。另外，該條“有關(guān)單位或者個人”究竟是誰，也不明確。筆者認(rèn)為，可以將其明確為“對公共道路負(fù)有管理義務(wù)的民事主體”。同時，在性質(zhì)上，此種義務(wù)屬于安全保障義務(wù)，因此，在編纂我國民法典侵權(quán)責(zé)任編之時有必要明確該條與安全保障義務(wù)制度之間的關(guān)系。