曲天明 高 勇

一、問題的提出

公司資本制度在一國公司法中的地位至關重要， 因此，公司資本制度的改革勢必會波及到該國公司法律制度體系和已有的規(guī)則架構?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）2014年就對公司資本制度做了修改，此次立法修改建立在貫徹“大眾創(chuàng)業(yè)”理念基礎上，以“放松管制”為指導思想。修改的內容主要有三個方面：一是不再設有公司最低出資的門檻，當然特殊行業(yè)除外〔1〕國務院于2014年2月發(fā)布了《注冊資本登記制度改革方案》（國發(fā)[2014]7號），該《方案》規(guī)定了27個行業(yè)暫不實行資本認繳制。；二是廢除了投資人的最低出資門檻和出資期限要求，修改為通過公司章程自治。因此，我國的公司資本制度由實繳資本制變更為認繳資本制；〔2〕當然有學者認為這一說法不準確，理由是2005改革已經廢除了嚴格的實繳制，允許分期繳納，但對于繳納的期限和數(shù)額比例有一些限制，故宜稱之為“部分的認繳制”，而2013改革可稱為“完全的認繳制”。但我們認為沒有本質區(qū)別。參見黃輝：《公司資本制度改革的正當性：基于債權人保護功能的法經濟學分析》，載《中國法學》2015年第6期。三是簡化了公司登記的事項和文件要求，取消了驗資報告和年檢要求。隨后，市場監(jiān)督管理部門對《公司登記管理條例》和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》也做了相應的修改，刪去了與出資相關的驗資、年檢等規(guī)定。最高人民法院亦修改了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱《〈公司法〉司法解釋三》），刪除了有關抽逃出資的第12條第1款，〔3〕《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》第12條將“將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”刪除。與此同時，我國刑法也徹底改變了對抽逃出資罪的立法立場，將其限縮為只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。

在各國公司法律制度中，都有關于類似于抽逃出資行為的禁止性規(guī)則體系。因為在公司法的傳統(tǒng)理論下，公司資本維持原則是公司法中的“帝王原則”，換言之，整個的公司法律體系都是在這一理念下構建的，其制度功能在于保護公司債權人利益和中小股東利益，由于公司及其股東享有承擔“有限責任”的法律優(yōu)待，令人擔心其會濫用，于是在創(chuàng)設公司后就嚴格要求公司資本維持，不允許股東撤回對公司的出資，從而達到了保護公司債權人和中小股東利益之目的。我國的公司立法深受“計劃經濟”思想的影響，建立了法定資本制原則，并對虛假出資、虛報注冊資本和抽逃出資的“兩虛一逃”行為實行嚴懲，借此來維護經濟秩序。然而事與愿違，在商事經營的實踐中，投資人常常千方百計地避開這一設立公司的門檻，慣用手段就是“兩虛一逃”，且“屢禁不止”。其中，有關抽逃出資行為的性質和認定問題在學術界爭議不斷，并傳導至司法審判中，成為審判難點。而當我國公司資本制度發(fā)生重大轉變，放棄了嚴格的法定資本制轉而選擇寬松的認繳資本制時，必然會對抽逃出資行為的性質和認定產生巨大的影響。事實上，立法修改不僅沒能使學界和司法審判實踐形成統(tǒng)一認識，反而使得一直存有爭議的有關抽逃出資問題的理論爭議和審判適用的困境再次泛起。公司法理論研究上，有學者主張抽逃出資本質上為侵權行為，應當取消這一概念，轉而以“侵占公司財產”概念替代，〔4〕樊云慧：《從“抽逃出資”到“侵占公司財產”: 一個概念的厘清——以公司注冊資本登記制度改革為切入點》，載《法商研究》2014年第1期；劉俊海：《論抽逃出資的民事責任》，載《法學雜志》2008年第1期；馬勝軍：《股東抽逃出資的民事責任》，載《人民司法》2013第2期。也有學者持相反觀點，他們認為應當繼續(xù)保留，并認為抽逃出資行為認定的理論和實踐困境“不在于取代而應當重構”?！?〕劉燕：《重構“禁止抽逃出資”規(guī)則的公司法理基礎》，載《中國法學》2015年第4期；曲天明、解魯：《股東實質性抽逃出資行為認定的裁判規(guī)則——以青島森田金屬日本SAN-R股東糾紛案為例》，載《法律適用》2018年第2期。在刑法學界，則主要集中在存廢之爭上，“抽逃出資”罪被稱為“口袋罪”，一直以來備受詬病，因此有學者認為應當借《公司法》的修改之際廢除“抽逃出資”罪，〔6〕楊丹：《公司資本制度變革下的抽逃出資“除罪化”的實證研究》，載《法商研究》2016年第3期。亦有學者認為應當重構。

與民商法學和刑法學界“爭論不休”相反的是，人們似乎“遺忘”了抽逃出資行為的行政責任，學界鮮有談及，只有個別學者在討論公司資本制度改革時，宣誓式地提出“破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責任的追究不足以產生足夠的震懾力。在商業(yè)欺詐行為較為猖獗的商業(yè)環(huán)境下，要改變輕視資本違法的意識，要扭轉失信成本過低的局面，要形成對資本法律制度的敬畏，還必須強化對資本違法行為的行政處罰”，〔7〕趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任》，載《法學評論》2014年第1期。但是，沒有充分的論證理由。盡管《公司法》、《〈公司法〉司法解釋三》《公司登記管理條例》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等均已修改并實施，但是，對抽逃出資行為的行政監(jiān)管及相關行政處罰的規(guī)則卻沒有任何改變。于是，公司資本問題似乎和除法院以外的公司登記機關失去了關聯(lián)，換言之，市場監(jiān)督管理部門對公司資本的行政監(jiān)管職能被弱化，由此帶來一個問題就是市場監(jiān)督管理局（原工商局）怎樣履行監(jiān)管職責？人們不得不擔心，在寬松的認繳資本制下抽逃出資行為是否會更加“猖獗”？即便如此，學術界仍然鮮有對抽逃出資的行政責任的研究。

由此可見，抽逃出資行為本身性質問題沒能因為公司資本改革而走出“灰色模糊地帶”，反而在理論界、審判實踐和市場監(jiān)督管理部門中出現(xiàn)了不同觀點，特別需要我們認真對待，審慎厘定并分析其發(fā)展態(tài)勢。有鑒于此，本文擬運用實證研究方法，征引司法實踐的審判案例和統(tǒng)計數(shù)據做支撐，對抽逃出資行為的行政責任展開深入研究和論證，并就股東出資行為行政責任提出若干修改建議。

二、抽逃出資行為行政責任的實證研究

法律工作方法總是以法律規(guī)范在具體案例中的適用為中心?！?〕[德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社出版2005年版，第143頁。本文通過對搜集到的一手司法審判案例，以及對市場監(jiān)督管理部門的個案訪談，對獲取的數(shù)據和信息進行統(tǒng)計學分析，力求揭示我國公司資本制度改革前后股東抽逃出資行政責任的現(xiàn)實執(zhí)行情況。就公司資本認繳制得失言而言，無論貶褒，都不應簡單停留在文義辨析、規(guī)范解釋的表面，必須基于對司法實踐中的“活的法律”的考察和認知。下文將結合采用案例數(shù)據統(tǒng)計分析和個案深度訪談兩種實證研究方法，對我國抽逃出資行政責任的實際狀況進行經驗考察和評析，并為探討可能的改進路徑提供基礎。

（一）樣本數(shù)據和來源

實證研究的一個關鍵就是收集樣本，樣本的數(shù)量和質量對于最終研究結果有直接影響，據此實證數(shù)據的選擇和解讀非常關鍵，對于論證結果有重要影響。本文選取了目前比較權威和具有較大影響力的“中國裁判文書網”和“北大法寶網”中的司法案例數(shù)據。誠然，“中國裁判文書網”是最權威、最全面的、更新最及時的案例數(shù)據庫，根據《最高人民法院關于人民法院在互聯(lián)網公布裁判文書的規(guī)定》，從2014年起，最高人民法院要求各級法院必須在“中國裁判文書網”上公布已經生效的裁判文書，所以《公司法》修改前的案例情況無法檢索，而“北大法寶司法案例庫”建立時間比較早，案例庫分類多，除一般的民事、刑事、行政分類、審級分類、時間分類外，還有公報案例、指導案例等分類，而且經過改造后，其解決了更新不及時等缺陷。本研究希望獲得《公司法》修改前的數(shù)據，鑒于此，對于《公司法》修改前的案例在北大法寶案例數(shù)據庫檢索采集，之后的案例數(shù)據以中國裁判文書網為主。

數(shù)據具體檢索方法為，在“北大法寶司法案例庫”中，以“抽逃出資”為關鍵詞，在“行政案件”〔9〕在行政案件分類中搜集案例，主要考慮到本文研究對象為抽逃出資行為的行政責任，當市場監(jiān)督管理部門作出行政處罰決定后，當事人不服可以提起行政訴訟，所以在該類判決中可以獲取本研究需要的相關信息。對于涉及抽逃出資民事責任或刑事犯罪案例，則通過對案例的研讀分析，獲取與行政責任有關的信息。類別中檢索案例134件，在“中國裁判文書網”以“抽逃出資”為關鍵詞，在“行政案件”中共計檢索到137個案例；經過甄別篩選后，剔除與本研究無關的案例，最后搜集到有效案例為38件。無關案例的原因是在判決中提到的行政處罰依據或判決依據提到了抽逃出資，但該案并未涉及抽逃出資問題，例如劉澤偉不服延邊朝鮮族自治州工商行政管理局工商行政處罰案?！?0〕該案的案號為(2016)吉2401行初131號，【法寶引證碼】CLI.C.47628067。

（二）樣本數(shù)據的描述統(tǒng)計分析

1.從案件的時間上分析

以2014年《公司法》修改為分界線，統(tǒng)計數(shù)據顯示2012年到2013年間，從9件減少到5件，截止到2017年僅為2件，呈現(xiàn)明顯的下降趨勢?！?1〕本研究是在38個樣本中選取2012年以后的判決文書32份，之前的案例數(shù)據很少，不具有研究意義。在這些案件中，雖然有些案件的審結在2014年《公司法》修改之后，但是涉案公司的成立時間無一例外地發(fā)生在本次《公司法》修改前，并且以2010年以設立的公司為主。在2012年后的32個樣本案例中，工商行政管理局所做的處罰僅有兩例發(fā)生在《公司法》修改之后，95%的抽逃出資處罰發(fā)生在《公司法》修改之前，其中時間跨度最大的是“林德棋與湖南省工商行政管理局行政復議決定案”，該案生效判決是2014年，但涉及到的行政處罰卻是2006年作出的，因原告以未送達且未簽字為由提起行政訴訟，后被兩審法院駁回。

2.認定的結果和方式

在樣本案例中，有7個案例工商局未認定為抽逃出資，系修改后發(fā)生的，并且引用了修改后的《公司法》等相關規(guī)定，占到樣本數(shù)量的18%。例如在鄭州華源公司訴常州武進區(qū)工商局一案中，被告在答辯時，就引用了國務院《關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》，并認為該通知“與本案有密切關系，華東機房公司雖于1993年設立，但其經營范圍不屬于該通知明確的暫不實施注冊資本認繳制的27個行業(yè)，強調對抽逃出資行為的行政處罰僅限于實行注冊資本實繳登記制的公司”，據此認為第三人公司不構成抽逃出資，法院最后支持了工商局的理由。在莊漢秋一案中，2014年9月廣州市公安局天河區(qū)分局經偵大隊撤銷了中恒公司涉嫌抽逃出資案，其撤銷依據是《刑法》等法律規(guī)定和《虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》精神，并且法院在判決中也認為：“工商局依據新修訂的《公司法》《公司登記管理條例》《公司注冊資本登記管理規(guī)定》更為有利地保護行政相對人的合法權益，并無不當?！庇纱丝梢姡瑹o論是作為行政機關的公安機關和市場監(jiān)督管理局，還是作為司法審判機關的法院，對待抽逃出資刑事責任和行政責任的認定，有明顯的態(tài)度轉變。

在38個樣本案例中，雖然有31個案例法院對工商局作出的有關抽逃出資行為的行政處罰予以認可，通過判決或執(zhí)行裁定支持工商局的行政處罰，占到樣本數(shù)據的82%；但多數(shù)樣本案例的涉案公司成立于本次《公司法》修改前，并且行政處罰和法院的判決或裁定所適用的是修改前的《公司法》及相關法規(guī)。例如在杭州市下城區(qū)人民法院的一份下城區(qū)工商局申請執(zhí)行的行政裁定書中顯示，杭州市工商行政管理局下城分局在2013年5月作出的一個行政處罰〔12〕杭工商下經處字［2013］114號處罰決定。認定，龐阿娣在注冊公司時借用5萬元用于設立公司驗資，在公司成立后，其與另一名股東將公司賬戶內的注冊資本抽出轉出后，用來償還出資借款，認定為抽逃出資行為，對其進行了行政處罰?！?3〕案例來源于北大法寶，[法寶引證碼]CLI.C.43742847，杭州市下城區(qū)人民法院行政裁定書[(2013)杭下行審字第15號，該裁定書指出：“龐阿娣作為杭州巴薩服裝輔料有限公司的股東，在公司成立后，與另一名股東將公司賬戶內的注冊資本499500元抽出轉賬至杭州市西湖區(qū)草本堂保健食品商行賬戶，用以償還借款，其中龐阿娣償還部分為49950元，其行為的實質為抽逃出資。龐阿娣的行為使該公司的注冊資本處于不實狀態(tài)，對社會交易安全和公司債權人的利益造成潛在危害，已違反了《中華人民共和國公司法》第三十六條之規(guī)定，構成了抽逃出資的違法行為。依照《中華人民共和國公司法》第二百零一條之規(guī)定，決定責令龐阿娣改正并處罰款3600元。”顯然，杭州下城工商分局所依據的《公司法》條文系未修改的《公司法》。但是，在行政處罰書中援引的是修改前的《公司法》。其中，有4個案例系因涉案公司屬于“27種暫不實行資本認繳制公司”，被判構成抽逃出資。如在朱紅保與鎮(zhèn)江市揚中工商行政管理局抽逃出資行政處罰糾紛案中，雖然是2014年的判決，但是涉案事由發(fā)生在2012年，工商案字（2013）00158號行政處罰決定：罰款人民幣15萬元，上繳國庫，后當事人不服并提起行政訴訟，法院駁回。

另外從樣本案例中還顯示出一個特點，就是工商局在查處的抽逃出資案件中，有36例系股東或公司債權人舉報的方式，僅有2例是工商局在例行檢查中發(fā)現(xiàn)抽逃出資行為。在莊漢秋一案中，工商局辯稱其竭盡全力也無法查清某公司是否存在抽逃出資行為?！?4〕參見廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ盒姓袥Q書（2016）粵7101行初2398號，該判決指出：“我局于2016年8月29日起，重新處理中恒公司涉嫌虛報注冊資本一案，符合相關規(guī)定，我局作為工商行政機關，在行政職權范圍內已無能力進一步取得華天會計師所和靈智通會計師所的證明文件這一關鍵證據。依據我局和公安機關的調查情況，現(xiàn)有證據僅為銀行提供的中恒公司銀行存款情況和對中恒公司時任股東及法定代表人的調查筆錄，不足以證明中恒公司在設立登記、注冊資本和實收資本的變更登記時存在《中華人民共和國公司法》(2006)第一百九十九條所指的“虛報注冊資本取得公司登記”違法行為?！?/p>

（二）深度個案訪談研究

本研究中運用了深度個案訪談研究方法，以個案訪談形式對青島市市場監(jiān)督管理局法制處進行了實地調研，并獲取了市場監(jiān)督管理部門對股東抽逃出資行為的行政處罰案件的情況和態(tài)度。本文選取深度訪談方法（in-depth intervi），事先設計了訪談大綱，與受訪者進行接觸和交流。魯賓指出，深度訪談式實證研究方法的優(yōu)點是顯而易見的，它賦予了采訪者和受訪者在一定程度上的自由，使雙方能夠共同探討擬調研的核心問題?！?5〕[美]赫伯特·J.魯賓著：《質性訪談方法：聆聽與提問的藝術》，盧暉臨譯，重慶大學出版社2010年版，第3頁。訪談的主要結論是，在《公司法》修改前即2011年左右，山東省工商局出臺了文件，提出對涉嫌“抽逃出資”行為，工商行政機關不主動審查，因此此類案件查處數(shù)量與以往相比減少，僅有區(qū)工商局在當事人舉報的情況下查處5例，至2014年《公司法》修改后，市場監(jiān)督管理局的數(shù)據信息顯示已經沒有此類案件?！?6〕因青島市工商局的數(shù)據法制科沒有留存，且查處此類案件的時間比較早，故無法獲取。

（三）小結

通過樣本案例的研究結果顯示，法院對抽逃出資行為的認定后，按照公司登記條例規(guī)定，工商行政部門也應當給予該公司或股東行政處罰，但是，我們的實證研究并沒有顯示一例。顯然，抽逃出資的行政處罰被“束之高閣”，形同虛設，這是應當關注的實踐問題。我們分析其主因是市場監(jiān)督管理局對于公司設立時的股東出資審查義務是形式審查，而公司設立后，市場監(jiān)督管理局無法做到對公司股東抽逃出資行為的監(jiān)管。公司資本制度變革與抽逃出資行為的認定具有因果關聯(lián)，工商行政部門對股東抽逃出資行為的監(jiān)管主要依賴于當事人的舉報，對于法院在民事判決和刑事判決中的股東抽逃出資行為，我們研究發(fā)現(xiàn)沒有工商行政部門的“事先”或“事后”的處罰，并且隨著公司資本認繳制改革和立法解釋限縮了抽逃出資罪的構成范圍，不僅抽逃出資罪在未來必將極為罕發(fā)，同時也使得工商行政部門難以對股東抽逃出資行為進行行政處罰。由此可見，針對資本的繳納和虛假出資原本就存在著相應的法律制度，如果登記機關強行介入注冊資本的實際繳納，造成權力越位，將會產生不良效果，殊不可取?！?7〕施天濤：《構建我國商事登記制度的基本思路》，載《中國工商管理研究》2013年第8期。事實上，股東抽逃出資行為的后果是侵害了市場經濟秩序中的“公司登記的管理秩序”的法益，而這一法益因在資本認繳制下不復存在。抽逃出資行為在本質上是侵犯公司財產的侵權民事行為，且可通過公司章程自治安排使其“合法化”，這勢必導致股東抽逃出資行為的行政責任將被束之高閣，其法益因制度變革而消失，故需要對此進行檢討和反思。

三、對禁止抽逃出資規(guī)則的規(guī)范分析和法理解讀

（一）關于抽逃出資概念的規(guī)范分析

在我國，“抽逃出資”現(xiàn)象可謂司空見慣，但是對其含義以及在司法審判實踐中如何認定，一直存有爭議。追根溯源就會發(fā)現(xiàn)，“抽逃出資”一詞是我國在公司立法時“創(chuàng)造”的，最早出現(xiàn)在1986年的《民法通則》第49條的條文中，使用的是“抽逃資金”一詞；〔18〕我國《民法通則》第49條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的；（二）向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的；（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。在我國1993年頒布的《公司法》中規(guī)定股東出資后不得抽回，在“法律責任”一章中又進一步明確規(guī)定了股東抽逃出資的行政責任和刑事責任?！?9〕我國1993年的《公司法》第34條規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資。第93條規(guī)定：發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按照期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。第209條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額 5% 以上10%以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。1995年2月通過的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法犯罪的決定》首次制定了“抽逃出資罪”，1997年的《刑法》將其吸收并一直沿用至今。至此，“抽逃出資”這一概念正式在我國法律上被全面認可，并對其加以禁止。任何法律規(guī)則的建立都有深刻的時代烙印。我國開始公司立法系在上世紀九十年代初期，此時我國處在由計劃經濟向市場經濟轉型的初始階段，在沒有公司實踐的情況下，必然要借鑒移植西方的公司法律制度。因此，1993年版的《公司法》不可避免地帶有很多計劃經濟體制下政府干預的色彩，同時也對其賦予了它本來不應該承擔的功能，其中一項很重要的任務就是清理整頓公司?；诖耍敃r的公司立法采取的是極其苛刻的法定最低實繳資本制，順理成章地將抽逃出資與虛假注冊、虛假出資行為一同被視為是假借公司形式獲取利益，且損害社會經濟秩序的惡行，據此做了禁止性規(guī)定并予以嚴懲。正因如此，在創(chuàng)造“抽逃出資”一詞時，用了在漢語中帶有“貶義”的“抽逃”一詞。

事實上，法律用詞非?；靵y，如前述提到的“抽逃資金”，以及在《公司法》的其他法條中出現(xiàn)的“抽回股本”等，且時至今日，無論是公司法還是刑法都沒有關于何為“抽逃出資”的解釋。在司法實踐中，涉嫌“抽逃出資”的行為一般都比較隱蔽，并以財務等專業(yè)手段實施，故在認定抽逃出資行為時往往出現(xiàn)爭議?？偨Y學者和法官們的觀點有三種：第一種觀點認為“在公司設立后，股東非經法定程序或者是在秘密情況下，股東從公司抽回己繳納的出資，但仍然持有公司股份，是變相違反出資義務行為。抽逃出資的股東為了規(guī)避投資風險，一旦公司經營出現(xiàn)虧損，抽逃者能夠以有限責任為由逃避債務”；〔20〕趙旭東、傅穹、孫有強等：《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301頁。第二種觀點則認為，抽逃出資是指在公司設立且股東實繳出資之后，公司違反法律向股東返還出資，或股東違反法律規(guī)定從公司無償取得或超出合理對價獲得了利益，使得公司資本減少的行為”；〔21〕前引〔5〕劉燕文。第三種觀點來自于法官，他們強調抽逃出資“在公司設立后，股東將其設立公司時實際繳付的出資部分或全部地從公司收回的情形”，且其仍保持其股東身份和原有出資的比例?！?2〕牟乃桂、左明強主編：《商事類案裁判精要（下）》，人民法院出版社2016年版，第568頁；前引〔5〕曲天明、解魯文；北京市第一中級人民法院民四庭：《公司法審判實務與典型案例評析》，中國檢察出版社2006年版，第105頁。從這些定義中，我們可以提取出共識：一是向公司出資后又抽回，并保留股東身份；二是未經法定程序；三是使公司、債權人或其他股東的利益受損。

抽逃出資禁止規(guī)則源自于公司法基本理論中古老的“資本維持原則”。資本維持原則被我國公司法學界和審判實踐中奉為圭臬。當代社會中，由于商事模式的不斷改變或升級，而且與高科技、網絡、商務電子化等相結合，使得傳統(tǒng)的“資本維持原則”已經無法堅守，并被一些新的公司規(guī)則所改變，這在我國更為明顯。根據“資本維持原則”，股東將財產投到公司后，便與其自身的其他財產區(qū)隔開來，公司具有了法律上的獨立人格的條件就是需要“資本”維系公司的運營，公司對外也以此為限承擔法律責任，股東亦以其出資為限對公司承擔有限責任。當然這種資本維持是相對的，公司在運用這些資本進行經營時，即會使公司資本減少，抑或增加，正如英國1887年Trevor vs. Whitworth案中法官陳述的那樣：“毫無疑問，資本會因投入到公司的正常業(yè)務范圍而消耗掉; 其中的一部分也可能在公司被授權經營的業(yè)務中損失掉。所有信賴公司并與公司進行交易的人們對于這些風險都知曉且愿意承擔。但是，他們有權依賴，且公司立法也打算讓他們依賴公司做出如下保證：公司資本不會超出上述商業(yè)目的而被消耗，也不會因返還給股東而減損。”〔23〕Trevor v Whitworth ( 1887) 12 App Cas 409，at 415.在西方國家的公司法中是沒有“抽逃出資”一詞的，而是“撤回股本（withdraw capital）”，它同樣基于資本維持原則而禁止個別股東隨意撤回股本，當然，按照章程約定或經股東會同意是可以撤回的。正如有學者所言：“我國公司法下的抽逃出資，不過是域外公司法下“公司向股東返還出資( 或資本) 的另一種表述方式?！薄?4〕前引〔5〕， 劉燕文。面對日新月異的科技發(fā)展和變幻多端的商業(yè)模式，公司法的傳統(tǒng)法定資本制已經明顯地呈現(xiàn)了“捉襟見肘”狀，微資本時代的資本維持原則某種意義上變成了一個笑話，公司法資本制度的重心與規(guī)制方式都面臨轉型。〔25〕劉燕、樓建波：《公司法資本制度與證券市場：制度變遷、法律移植與中國實踐》，載《證券法苑》第12卷。也就是說，我國公司法長期堅持的嚴格法定資本制度的設計，是對公司資本三原則的不恰當理解和定位，〔26〕蔡俐：《論我國公司資本制度的缺陷與完善》，載《天府新論》2004年第12期。本次的公司資本制度的修改，不僅僅是我國經濟改革的需要，也是通過對我國公司資本制度的修正，使其回到本位上。

（二）抽逃出資與公共利益

自公共利益進入法學視野，學者們就傾注了大量精力去探求公共利益的內涵，至今仍然是人言人殊，到底什么是公共利益，沒有哪個國家的法律有明確的規(guī)定，這是由公共利益內容的不確定和受益對象的不確定所決定的，〔27〕黃學賢:《公共利益界定的基本要素及應用》，載《法學》2004年第10期。但并不妨礙人們對其的認可，公共利益是社會生活中使用頻率極高的概念，也普遍存在于各國的法律規(guī)范當中，我國立法也不例外，現(xiàn)行憲法、刑法、行政法、大量的民商事法律法規(guī)的某些條款中都直接使用了“公共利益”一詞。由是觀之，公共利益并非是“虛幻不可琢磨的東西”，其中一定包含著社會全體成員的共同利益。就法理而言，私法規(guī)范以保護私人利益為主，而屬于公法范圍的行政法規(guī)范則以保護公共利益為主，當然，刑法規(guī)范完全保護的是社會公共利益。公法和私法本來“涇渭分明”并“分庭抗禮”。為了實現(xiàn)兼顧自治與監(jiān)管的雙重目標，當代的各國立法中，公法與私法呈現(xiàn)出越來越相互交錯和融合的態(tài)勢，〔28〕鐘瑞棟：《“私法公法化”的反思與超越——兼論公法與私法接軌的規(guī)范配置》，載《法商研究》2013年第4期。公司法亦是如此。在公司立法中，監(jiān)管與自治是公司法的永恒主題，監(jiān)管與自治除了不同的時期可以有所側重，而且同一時期在公司法的不同領域也可以有所側重。抽逃出資禁止規(guī)則的最初立法動機無疑更傾向于保護公共利益，對此種場合下的私人利益獲得的保護是附帶的效果，并非立法者的本意。前文已經述及了我國公司法出臺的歷史背景，計劃經濟殘留的指導思想以“慣性思維”的姿態(tài)驅使立法者更多地去考慮公共利益的需要，對投資人的設立公司行為進行行政干預，將嚴格的法定資本制作為強制性法律規(guī)范，所以股東已經繳付出資被其從公司撤回，在傳統(tǒng)體制下就是抽逃出資行為。盡管有“公共利益”作為充分的理由，但不足為公司法的強制性提供正當基礎。美國在1980年修改《示范公司法》時，徹底廢除了法定資本制，不論是“法定資本制VS授權資本制”還是“核準制VS注冊制”的比較，都充斥著太多顧名思義的解讀或者對域外實踐的浪漫想象?！?9〕傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社出版2004版；沈朝暉：《流行的誤解：注冊制與核準制辨析》，載《證券市場導報》2011年第9期。早在十年前，歐美學者就展開了一場關于歐盟公司資本制度改革方向的大討論，Richard Booth教授指出，“（美國）法定資本制需要從歷史角度解讀,它展現(xiàn)的是美國公司法演進的軌跡”?！?0〕Richard A. Booth,Capital requirements in United States Corporation Z/w,University of Maeyland Legal Study Research Paper No.2005-64,avaiable at http//digitalcoinmons.law umaruland.edu.?fac_pubs/13.據此，依據數(shù)額與繳付期限由章程確定的邏輯，章程可經修改，把已經繳付的出資撤回之抽逃行為，理所應當?shù)牟辉倮^續(xù)被扣上抽逃出資的大帽子。盡管如此，不能忽視抽逃出資行為可能會傷及公司債權人或其他股東的利益，必須加以保護，但因其侵犯的是私人利益，行為人只能承擔民事責任。

縱觀《公司法解釋四》第12條規(guī)定，根據法條規(guī)范分析就能明顯地看出，所謂的“抽逃出資”行為侵犯的法益是“私人利益”，因為其設定的前提條件之一是“侵害利益為由”，提起侵權之訴的主體為公司、其他股東和公司債權人。這一理念體現(xiàn)在司法實踐中，在京昌鑫建設投資有限公司等與北京弘大汽車空調散熱器有限公司買賣合同糾紛中，判決指出，“《公司法司法解釋（三）》第12條具體規(guī)定了抽逃出資的構成要件有二：一是形式要件，即該條列舉的各種具體情形；二是實質要件是“損害公司權益”，本案雖然符合了該法條規(guī)定的形式要件，但是實質要件難以認定?！薄?1〕該案的案號為最高人民法院（2014）執(zhí)申字第9號。足見“抽逃出資”行為侵害的私人利益，沒有對國家經濟秩序造成損害，與“公共利益”無關。因此，當抽逃出資禁止規(guī)范保護的法益從公共利益轉化為私人利益后，在那些無需實施實繳最低規(guī)則的領域中，不存在為維護公共利益而監(jiān)管抽逃出資行為的必要。因此，工商機關不能堅持一成不變的監(jiān)管立場,否則，就會出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”的風險。

三、刪除“股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的”的抽逃出資行為的原因

無論是在國外還是國內，注冊資本對于交易的傳統(tǒng)擔保和信號功能都已趨式微，〔32〕黃輝：《公司資本制度：國際經驗及對我國的啟示》，載《商事法論集》第21卷。于是各國的公司法紛紛開始將對公司關注從前端的設立向中端的治理結構和后端的退出機制轉移，并放寬了對公司設立門檻的限制和審查。過去的《公司法解釋（三）》中規(guī)定的“股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出”抽逃出資行為，因現(xiàn)行《公司法》已經修改為“無需驗證”，對一般的投資人設立公司取消了法定最低出資限制，所以，意欲投資的商人完全沒有必要單純地為了成立公司，將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出。如果現(xiàn)金流緊張，完全可以在章程中明示公司股東認繳的出資后，可以在實繳是“零”的情況下注冊成立公司。從筆者在中國裁判文書網和北大法寶的案例庫檢索的案例看，截止至2018年1月30號，有關“股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的”的抽逃出資案例所涉及的公司，均發(fā)生于本次《公司法》修改前的較早時期，修改后沒有一例。

誠然，我國的公司法雖歷經多次變革，但資本真實的價值取向并未動搖，〔33〕趙旭東：《資本制度變更下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，載《法學研究》2014年第5期。該條被刪除所暗含的邏輯是源于法定驗資的前置程序被取消，所以，股東將出資轉入又轉出的行為，如果經過了法定程序且未給公司及其利益相關者造成損失，則不認定為抽逃出資，反之則依舊構成抽逃出資行為。這一觀點在司法審判中得到法官們的認可。在“華嘉企劃公司與太萊公司一案”中，華嘉企劃公司在向最高人民法院申訴時，以《公司法司法解釋二》已將“股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出的”刪掉為由，認為不能再認定此類行為為抽逃出資。然而，最高人民法院認為：“公司資本制度的改革并未改變資本真實原則，認繳資本制亦未改變股東的出資義務，《公司法》第三十五條明確規(guī)定公司成立后，股東不得抽逃出資，股東抽逃出資不僅侵害公司和其他股東的利益，而且損害公司債權人的利益，損害因信賴公司資信與其交易的投資人的利益，破壞交易安全?！薄?4〕最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)201號裁決書，中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=b63e34cb-6e0e-b054216c-d，2018年3月12日訪問。公司法賦予公司獨立法律人格，由此給予了股東對公司承擔有限責任的優(yōu)待，明確地將公司財產與股東財產隔離。然而，囿于公司原理中的資本維持原則，仍需禁止股東抽回其對公司的出資，股東對公司的出資亦不屬于股東，而歸屬于公司，是公司的獨立法人財產。無論如何公司或股東不能濫用，否則，根據《公司法》與《民法總則》的規(guī)定，應承擔相應的民事責任。由此，結合前文的分析，我們可以得出這樣的結論：在公司資本制度改革后，對于一般公司而言，實施抽逃出資行為的股東主要承擔民事賠償責任。

四、股東出資行為行政責任的修改建議

如前所述，盡管域外的公司法律制度都有對股東抽逃出資行為的禁止規(guī)則，但普遍傾向于將其定性為民事責任中的侵權。以德國為首的大陸法系便將其歸于公司設立無效，〔35〕《德國股份公司法》第275條要求章程中應有資本數(shù)額的規(guī)定,否則每一個股東及董事會和監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣告無效而提起訴訟；《德國有限責任法》第75條第1款規(guī)定為:“如果公司合同沒有規(guī)定基本資本數(shù)額或經營對象、或者公司合同中關于經營對象的規(guī)定無效,則任何股東、任何業(yè)務執(zhí)行人以及任何監(jiān)事會成員（如果設有監(jiān)事會）均可通過起訴申請宣告公司無效。參加卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第227頁、第318頁。即便如此，法院在審判中判決“公司設立無效”是十分審慎的?！?6〕王憲森：《關于公司設立無效之訴的比較及認定處理》，載《法律適用》2002年第9期。我國臺灣地區(qū)“公司法”第9條第4項規(guī)定：“公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定后由檢察機關通知‘中央主管機關’撤銷或廢止其登記”?！?7〕王志誠：《公司資本登記之審查及撤銷：以太平洋流通投資股份有限公司增資登記撤銷案為例》，載《商事法論集》第27卷。顯而易見，更加直白地表明了對公司資本瑕疵問題由審判機關認定后予以撤銷登記。而反觀我國的公司立法，卻將該職責托付給工商行政機關，顯屬“泛行政權”的設置，這主要是深根于我國的計劃經濟體制所致，將公法上的安全性原則作為壓倒性的價值取向立法，〔38〕趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，載《法學評論》2017年第1期。以超強的行政干預作為對公司監(jiān)管的路徑依賴，需要認真反思。實際上，美國法對于干預公司自治的公權力始終抱著警惕的態(tài)度，公司法“十分注重企業(yè)自治和公司監(jiān)控，以運作成熟且相當有效的市場監(jiān)督機制，作為高度企業(yè)自治的配套措施”?！?9〕蔣大興：《公司法的觀念與解釋I：法律哲學&碎片思想》，法律出版社 2009 年版，第 24 頁。我國臺灣地區(qū)“公司法”在2001年修改后，對于“股東雖已繳納而于登記后將股款發(fā)還股東，或任由股東收回者”之出資不實情事，檢察機關不僅無權通知“中央主管機關”撤銷或廢止其登記，亦不得僅依檢察機關之通知而撤銷或廢止其登記”?！?0〕前引〔37〕，王志誠文。足見政府監(jiān)管作為微觀經濟活動的公司行為的范圍極其狹窄。傳統(tǒng)的最低資本制度的保護股東和公司債權人利益的功能已經喪失，被一些新的規(guī)則所替代，促使原有的資本制度退出歷史舞臺是必然的?！?1〕前引〔32〕，黃輝文。我國《公司法》在實施資本認繳制后，已經回歸其自治的本位，這并不意味著國家公權力的全面退出，而是要合理配置行政權與司法權，實現(xiàn)公司自治、行政監(jiān)管與司法干預在公司事務上的和諧共生?！?2〕李建偉：《論公司行政權解散的存廢》，載《環(huán)球法律評論》2013年第5期?？紤]到我國公司法律制度的特殊發(fā)展歷程，應在傳統(tǒng)路徑下進行修正與改良，而不宜大刀闊斧式地顛覆原有規(guī)則體系。

（一）廢除普通公司的抽逃出資行政責任

通過規(guī)范分析得出的結論是，在取消法定最低實繳資本后，股東抽逃出資行為的禁止性公司法規(guī)則仍然具有保留的價值和正當性。但是，該規(guī)則所保護的公共利益的色彩日漸淡化，其功能已不在于維護市場經濟秩序，申言之，該等經濟秩序在此表現(xiàn)為公司登記管理秩序，這一法益隨著我國公司資本制度的改革已經名存實亡。實證研究顯示，法益已轉化為保護私人的利益，即公司、股東或公司債權人的利益，因此普通公司中出現(xiàn)的抽逃出資行為的侵權性質毋庸置疑，即對公司、股東或公司債權人承擔民事賠償責任。本輪資本制度變革的理念是給予投資人更加充分的自治出資權，摒棄了過往濃重且泛化的行政監(jiān)管色彩。那么，廢除抽逃出資的行政責任恰恰是對這一資本制度改革的有力回應，更是對抽逃出資行為法律性質的正本清源。

（二）對暫不實行注冊資本認繳制的公司由行業(yè)主管部門依據其行政職能監(jiān)管

事實上，股東抽逃出資行為的損害后果所侵害的最直接法益是行業(yè)監(jiān)管秩序，因此對這些需要特殊規(guī)制的行業(yè)來說，尚需對其抽逃出資行為嚴加監(jiān)管。目前，我國雖然實行了認繳資本制，但對于特殊的27類公司暫不實行資本認繳制。稍加仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，27類公司大致分為四類：銀行類、證券和投資類、保險類、金融擔保類（含小貸公司）等特殊行業(yè)類，上述特殊行業(yè)的公司都有行業(yè)監(jiān)管法規(guī)。以金融擔保類的公司為例，此類公司適用《融資性擔保公司管理暫行辦法》，其設立審批、變更審批為工商登記的前置程序。在“太原市鑫通融小額貸款有限公司訴山西省工商行政管理局”一案中，原告要求被告撤銷對第三人山西晉泰融資擔保公司（以下簡稱晉泰公司）的減資變更登記行政行為，源于原告與晉泰公司存在借款糾紛，正在該案審理期間，晉泰公司將注冊資本由2億變更為6000萬，并經金融辦批準。原告認為這是抽逃出資行為，降低了償還債務的能力，據此提起撤銷行政行為之訴，但被告辯稱金融性擔保公司的變更審批隸屬于金融辦，本案中的晉泰公司的減資是經金融辦批準后，依法為其辦理減資變更登記。金融辦則作為第三人提出其為晉泰公司換發(fā)經營許可證行為合法。從該案中可以窺見這種重疊式的監(jiān)管，增加了政府應訴的成本，需要兩個部門同時出庭，參與訴訟活動，作為被告的工商局在此種場合下極為被動。

大道至簡，我們提出如下重構建議，對于暫不實行注冊資本認繳制的27類公司，其抽逃出資行政責任應當由工商局轉移至它們各自歸屬的行業(yè)主管部門，即此類公司的抽逃出資行為的行政責任分別由其所屬的行業(yè)主管部門或機構進行直接監(jiān)管，同時應當進一步完善以上各個行業(yè)監(jiān)管的行政責任體系，賦予金融辦、保監(jiān)會、銀監(jiān)會等機構對于抽逃出資行為的行政處罰權。在2016年針對保險代理機構的，保監(jiān)會發(fā)文“嚴令”，嚴格要求成立保險中介機構的資金必須是“自有資金，且資金真實合法，不得使用銀行貸款以及其他形式的非自有資金?！薄?3〕參見2016年保監(jiān)會下發(fā)的文件《關于做好保險專業(yè)中介業(yè)務許可工作的通知》。盡管如此，保監(jiān)會沒有被賦予像工商局那樣的行政處罰的權力，顯然不利于對行業(yè)的監(jiān)管，工商局擁有行政處罰權，但是由于這些特殊行業(yè)的商業(yè)模式具有極高的技術性，而工商局又不具備此功能。所以最優(yōu)重構路徑是，對有關抽逃出資的行政監(jiān)管，工商局應全面退出，僅負責對設立、變更或終止的登記過程中的形式審查并依法進行登記；而對于抽逃出資行為的認定以及行政處罰職能，則交由更具有專業(yè)性的行業(yè)主管部門分別進行監(jiān)管。

（三）完善公司年度報告制度相關行政責任

盡管我們提出市場監(jiān)督管理局不再監(jiān)管普通公司以及特殊行業(yè)公司的抽逃出資行為，但這并不意味著市場監(jiān)督管理局對公司的市場監(jiān)管職能的弱化，而是從前端監(jiān)管后移至過程和退出中的監(jiān)管。本文主張，在廢除驗資程序后，并不是公司出資行政責任制度的式微，反而應當通過強制性的公司年度報告制度強化監(jiān)管。從立法技術角度考慮，市場監(jiān)督管理局應通過公司年度報告對公司的資產進行定期動態(tài)監(jiān)管，在《公司法》中強化違反公司年度報告的行政責任，保護公司債權人的合法權益，維護投資與資本市場的良好秩序。

結語

在完全的認繳資本制路徑下，對于“禁止抽逃出資”規(guī)則的理解則不能止步于要求“公共池塘”的水有多少，而是重在“不讓任何人不正當?shù)摹⒉缓蠈r的從公共池塘里面舀水出去”?！?4〕鄧峰：《資本約束制度的進化和機制設計——以中美公司法的比較為核心》，載《中國法學》2009年第1期。正所謂讓上帝歸上帝，凱撒歸凱撒。對公司的規(guī)制由全方位的行政監(jiān)管回歸到公司的私法自治，對公司出資行為由前端的行政監(jiān)管向后移轉至對公司的經營過程和退出機制之中，摒棄過往濃厚的行政管制色彩，實現(xiàn)行政監(jiān)管與司法干預的配置趨于理性。