王毅純

我國目前正處于民法典各分編編纂的關鍵性階段，各分編草案已公開向社會各界征求意見，〔1〕民法典各分編草案參見中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35174.htm，訪問日期2017年10月25日。且預計將于2020年正式通過，與已于2017年正式實施的《民法總則》整合，形成新中國第一部完整意義的民法典。其中，侵權責任編作為侵權領域的民事基本法，通過規(guī)定侵權行為共同適用的法律規(guī)則，對于實現(xiàn)保護受害人權益與維護行為自由的基本價值無疑具有重要意義。綜觀草案條文，侵權責任編雖采用了與《侵權責任法》相同的“一般條款+類型化”的立法模式，但在作為“一般條款”（或稱為侵權法“總則”）的第一章“一般規(guī)定”部分，無論從其邏輯結(jié)構(gòu)還是規(guī)范內(nèi)容，都彰顯出立法者在侵權責任編體系構(gòu)造上的重大調(diào)整。概言之，與《侵權責任法》相比，草案不僅將原本作為“責任構(gòu)成與責任承擔”內(nèi)容的一般數(shù)人侵權行為規(guī)則作為與特殊侵權行為相對應的一般規(guī)定予以明確，而且徹底糾正了將受害人過錯（或稱為“過失相抵”）作為侵權人責任減輕事由的錯誤做法，首次將其性質(zhì)準確界定為責任分擔規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定。而立法上的這些變化，其背后的理論支撐何在？對于侵權法的理論構(gòu)造以及侵權案件的司法審判又會產(chǎn)生怎樣的實際影響？則亟待我們深入挖掘，這也是本文所要探討的內(nèi)容。

一、數(shù)人侵權行為在侵權責任編中的體系定位

民法典侵權責任編（草案）第一章“一般規(guī)定”共13個條文，其規(guī)定的主要內(nèi)容可以概括為兩個部分，其一是對一般侵權損害賠償責任構(gòu)成的規(guī)定（第944條至第946條），其二是對一般數(shù)人侵權損害賠償責任分擔規(guī)則的規(guī)定（第947條至第954條），從而與其后各章規(guī)定的特殊侵權行為與責任規(guī)則在邏輯上形成“一般-特殊”的體系對應關系。

（一）侵權責任編“一般規(guī)定”的結(jié)構(gòu)安排

從條文內(nèi)容的規(guī)范范疇來看，侵權責任編（草案）“一般規(guī)定”在規(guī)定一般侵權損害賠償責任構(gòu)成時，首先以第944條規(guī)定的過錯責任和過錯推定責任、第945條規(guī)定的無過錯責任為據(jù)，明確了侵權損害賠償責任的構(gòu)成要件，然后通過第946條規(guī)定了預防性侵權責任的構(gòu)成要件，由此表明我國在侵權責任承擔方式的立法上采取的是“侵權損害賠償責任+預防性侵權責任”的構(gòu)成體系，而非損害賠償?shù)膯我回熑畏绞?。?〕王竹：《〈民法典·侵權責任編〉編纂背景與結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《國家檢察官學院學報》2017年第4期。其后，在規(guī)定一般數(shù)人侵權損害賠償責任分擔時，侵權責任編（草案）以第947條（主觀的共同侵權行為）、第948條（教唆、幫助侵權行為）、第949條（共同危險行為）、第950條（原因累積）規(guī)定的連帶責任的適用范圍作為一般數(shù)人侵權責任的分擔規(guī)則，〔3〕侵權責任編（草案）第951條是對分別侵權行為承擔按份責任的規(guī)定，該條并不屬于一般數(shù)人侵權損害賠償責任分擔的內(nèi)容，詳見下文論述。同時將第952條規(guī)定的“比較過錯”作為侵權責任分擔規(guī)則規(guī)定，以統(tǒng)一解決“被侵權人有過錯的數(shù)人侵權行為”案件類型。至于第953條規(guī)定的“受害人故意”〔4〕侵權責任編（草案）第953 規(guī)定了“受害人故意”作為侵權人的免責事由，該條文來源于《侵權責任法》第27條。就此規(guī)定，立法機關的權威解讀認為：“本條規(guī)定對行為人免責，是指損害完全是因為受害人的故意造成的，即受害人故意的行為是其損害發(fā)生的唯一原因?！蓖鮿倜髦骶帲骸吨腥A人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第129頁。和第954條規(guī)定的“第三人侵權”〔5〕侵權責任編（草案）第954條規(guī)定了“第三人原因”作為侵權人的免責事由，該條文來源于《侵權責任法》第28條。就此規(guī)定，按照立法機關的權威解讀，應當區(qū)分“第三人過錯是造成損害的唯一原因”和“第三人過錯是造成損害的部分原因”。對于前者，需要按照歸責原則進行區(qū)分，在過錯責任和過錯推定責任范圍內(nèi)第三人原因?qū)嶋H上是作為免責事由；在無過錯責任中，有被告承擔、被侵權人選擇責任承擔人和第三人承擔責任等不同的情形，但都適用特別法的規(guī)定。第三人過錯是造成損害的部分原因的情形，根據(jù)案件的不同情況，分別適用《侵權責任法》第9-12條關于連帶責任適用范圍的規(guī)定。前引〔4〕，王勝明書，第132-135頁。，前者是指受害人行為是損害發(fā)生的唯一原因，司法實踐中最常見的案件類型是受害人的自殺行為中斷行為人的在先行為與受害人所受損害的因果關系，即認為損害是因受害人故意造成的，典型情形諸如“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學人身損害賠償糾紛案”等學生自殺身亡后家長起訴學校要求承擔責任的案件。〔6〕“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009年第4期；“張威、王梅之子在校學習期間受批評后自尋短見訴一拖集團、拖二中人身損害賠償糾紛案”，載最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第57輯），人民法院出版社2007年版，第154頁以下；“黃萬奎等訴北京市道培醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案”，北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第3924號民事判決書。后者是指第三人原因是造成損害的唯一原因，司法實踐中適用的基本場景都是在多個人的行為造成受害人的同一損害時，受害人在訴訟中只起訴一個加害人要求其承擔侵權責任，則該加害人往往以受害人的損害是他人行為所致而主張免責，最終須由法官確認是否存在責任成立的因果關系，比如“白建金等訴林華東道路交通事故人身損害賠償案” 這類受害人遭遇連續(xù)交通事故的情形即為范例?！?〕“白建金等訴林華東道路交通事故人身損害賠償案”，載最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（總第51輯），人民法院出版社2005年版，第269頁。此時，侵權人由于其行為根本不是造成被侵權人損害發(fā)生的真正原因而不承擔責任。由此可見，兩者均屬于欠缺構(gòu)成要件導致的責任不構(gòu)成問題，即本質(zhì)上是阻卻侵權責任構(gòu)成的事由（阻卻了因果關系），并非嚴格意義上的侵權責任分擔規(guī)則。落實到司法實踐，無論是雇員在從事雇傭活動中因雇傭關系以外第三人受到損害的情形如“浙江省德清縣上武汽車修理廠訴董艷峰損害賠償糾紛案”，還是在消費者遭受第三人侵害但經(jīng)營者已盡到安全保障義務的場合如“李彬訴陸先芹、陸選鳳、朱海泉人身損害賠償糾紛案”中，這一判斷都得到了印證。〔8〕“浙江省德清縣上武汽車修理廠訴董艷峰損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2011年第6期。該案二審法院認為，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定，上武汽修廠向董艷峰追償，應以確定雇員所受的人身損害是否因雇傭關系以外的第三人造成為基礎。最終明確的裁判規(guī)則是，行為與損害后果之間的因果關系因第三人的原因阻卻，則行為人的行為不構(gòu)成侵權行為，對損害后果不承擔侵權責任?！袄畋蛟V陸先芹、陸選鳳、朱海泉人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第4期，該案確認的裁判規(guī)則是，經(jīng)營者在力所能及的范圍內(nèi)，對消費者人身安全盡到了謹慎注意和照顧義務的，對第三人侵害所造成的損失不應承擔賠償責任。而且，對于第三人原因，從與訴訟程序的契合來看，受害人起訴加害人要求其承擔侵權責任，加害人只需證明在該侵權訴訟中，造成受害人損害的全部原因在于第三人的行為，則通過完成舉證責任而得以免除承擔責任。此時，受害人只能針對該第三人另行提起訴訟要求其承擔侵權責任，且將前案中加害人證明的“第三人原因”作為第三人在本案中作為侵權人承擔侵權責任的因果關系要件?！?〕前引〔2〕，王竹文。由此觀之，該條規(guī)定的“第三人原因”實際上是侵權行為的真正因果關系要件在偶然競合的另一侵權行為中的體現(xiàn)，實質(zhì)上屬于侵權責任構(gòu)成要件中因果關系的證成問題，不應該從侵權人的免責事由的角度進行立法規(guī)定。但出于立法結(jié)構(gòu)的體系性解釋，將上述兩項作為廣義的侵權責任分擔規(guī)則納入也并無不可。

（二）數(shù)人侵權行為在侵權法立法中的定位調(diào)整

從條文設計的結(jié)構(gòu)安排來看，與《侵權責任法》將一般數(shù)人侵權責任分擔規(guī)則作為“責任構(gòu)成”的內(nèi)容進行規(guī)定不同，侵權責任編（草案）將一般數(shù)人侵權責任分擔規(guī)則作為侵權責任的一般規(guī)則予以明確，由此完成了對數(shù)人侵權行為在侵權法理論體系和立法體系中的定位調(diào)整，即將數(shù)人侵權行為的規(guī)范意旨從侵權責任構(gòu)成理論轉(zhuǎn)向侵權責任分擔理論，從而承認了數(shù)人侵權行為是以侵權行為的構(gòu)成為前提，處理的是多個侵權責任之間的關系這一基本事實。由此可見，數(shù)人侵權行為在侵權法立法中體系定位的變化，是在整合我國關于數(shù)人侵權行為與責任的立法規(guī)定和司法經(jīng)驗的基礎上，借鑒大陸法系對數(shù)人侵權行為和英美法系對侵權責任分擔制度的理論發(fā)展，所做出的體系性的規(guī)定，這對于完善我國數(shù)人侵權行為與責任的理論體系，同時實現(xiàn)我國民法典編纂中侵權責任編的體系化構(gòu)造，無疑具有重要的意義。而且，在司法實踐中，一般數(shù)人侵權責任分擔規(guī)則作為“一般規(guī)定”的體系定位，實際具有提示裁判者禁止向一般條款逃逸的功能，即應當優(yōu)先適用侵權責任編后續(xù)各章和特別法中有關特殊侵權行為及責任的規(guī)定。

二、將數(shù)人侵權行為定位為侵權責任分擔規(guī)則的理論價值

從立法體例來看，侵權責任編（草案）在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定數(shù)人侵權行為與責任，既不同于傳統(tǒng)大陸法系國家將數(shù)人侵權作為特殊侵權行為的立法體例，也不同于我國《侵權責任法》在責任構(gòu)成中規(guī)定數(shù)人侵權的制度設計，這一體系性安排的調(diào)整本質(zhì)上是根植于數(shù)人侵權行為制度的理論發(fā)展之中。

（一）數(shù)人侵權行為脫離特殊侵權行為理論進入責任分擔理論

從比較法上來看，在大陸法系國家，關于數(shù)人侵權行為，即復數(shù)加害人的責任，存在三種立法例類型：一是不設置特別規(guī)定，由一般理論處理的模式，例如法國法；〔10〕《法國民法典》沒有對數(shù)人侵權行為進行規(guī)定，但法國在司法實務中認可數(shù)人侵權行為，法院采用共同責任人或者共同債務人的概念，確定共同侵權行為的整體債務，并規(guī)定共同債務人之間的求償權。而且，法國法主要從因果關系的角度去解決共同侵權行為的有關問題，與同是大陸法系的德國民法、日本民法的解決思路并不相同。楊會：《數(shù)人侵權責任研究》，北京大學出版社2014年版，第18頁；李中原：《多數(shù)人侵權責任分擔機制研究》，北京大學出版社2014年版，第16頁。二是不規(guī)定要件只規(guī)定效果的模式，例如意大利法；〔11〕《意大利民法典》第2055條對導致連帶責任的多數(shù)人侵權行為進行規(guī)定。與法國法一樣，意大利法也并不要求多數(shù)人侵權之連帶責任在構(gòu)成上必須基于行為的共同性和過錯類型的共同性，即未對數(shù)人侵權行為的要件進行規(guī)定，而只規(guī)定了效果。前引〔10〕，李中原書，第16頁。三是規(guī)定要件和效果的模式，例如德國法?！?2〕《德國民法典》首開現(xiàn)代共同侵權責任規(guī)定的先河，且德國民法關于多數(shù)人侵權責任的討論主要是圍繞《德國民法典》都830條和第840條展開的。第830條規(guī)定了共同侵權行為、共同危險行為和教唆幫助行為，第840條規(guī)定了連帶責任。這一立法例對后世大陸法系民法的影響很大，很多大陸法系國家紛紛效為楷模。前引〔10〕，楊會書，第18-19頁。而所謂規(guī)定了要件和效果的模式，是指規(guī)定了與一般侵權行為不同的要件和效果，因而從這個意義上說，數(shù)人侵權行為是一種特殊侵權行為?！?3〕“日本侵權行為法重述13”，Jurist第898號第86頁以下，轉(zhuǎn)引自[日]吉村良一：《日本侵權行為法》（第4版），張挺譯，文元春校，中國人民大學出版社2013年版，第175頁。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典曾經(jīng)將數(shù)人侵權行為制度作為特殊侵權行為對待，并以特殊侵權責任構(gòu)成制度的模式來解釋數(shù)人侵權責任。效仿《德國民法典》的日本、韓國和我國臺灣地區(qū)均采此種立法例。例如，日本傳統(tǒng)民法理論認為，《日本民法典》第719條規(guī)定了與第709條不同的要件和效果，因此是將復數(shù)責任主體的侵權責任作為特殊侵權行為責任的內(nèi)容。〔14〕前引〔13〕，吉村良一書，第175-176頁；[日]田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011年版，第157頁；[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第329頁。至于我國臺灣地區(qū)，在對侵權行為的學理研究上，研究成果及研究重心均集中于一般侵權行為規(guī)范功能及類型化探討，而學理普遍將數(shù)人侵權行為通稱為特殊侵權行為?！?5〕在我國臺灣地區(qū)，學理普遍認為臺灣“民法”第184條規(guī)定的一般侵權行為是侵權行為理論的下層結(jié)構(gòu)或骨干核心，而臺灣“民法”第185條規(guī)定的共同侵權行為雖稱為特殊侵權行為，但卻是侵權行為理論的上層結(jié)構(gòu)或枝微末節(jié)。為正本清源，只要下層結(jié)構(gòu)理解得夠清夠澈，則上層結(jié)構(gòu)自然能源遠流長。因此，學理對數(shù)人侵權行為并未投以特別關注。張鈺光：《共同侵權行為類型化之初探》，載《進入二十一世紀之民事法學研究——駱永家教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版公司2006年版，第514頁。但隨著侵權法的發(fā)展，尤其受到美國法律協(xié)會《侵權法重述·第三次·責任分擔編》的影響，通過比較過錯和原因力，以及其他可責難性要件，在數(shù)個行為人之間分配最終責任和分配責任的侵權責任分擔理論逐漸對數(shù)人侵權行為制度產(chǎn)生了解釋力。而且自20世紀80年代以來，美國侵權法變革的重要方向即為力求實現(xiàn)損害賠償?shù)耐耆謹?，目的在于使侵權責任的最終承擔與過錯大小真正相符，并通過正確的責任分擔來解決所謂的“深口袋”困境。〔16〕所謂“深口袋”現(xiàn)象，是指在多數(shù)被告承擔連帶責任的場合，有錢的被告往往最終成為其他無力賠償之被告的“埋單”者。See M. D. Green, Multiple Tortfeasors under US Law, in W. V. H Rogers(Ed.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 261.對比之下，以特殊侵權行為解釋數(shù)人侵權行為的模式，強制性地列舉數(shù)人侵權行為的構(gòu)成要件，忽略了數(shù)人侵權行為是以侵權行為構(gòu)成為前提，解決的是數(shù)個侵權責任之間的關系這一基本事實。因此，只有將數(shù)人侵權行為從特殊侵權行為理論中解放出來，才能用有解釋力的侵權責任分擔理論來構(gòu)建以比較過錯和原因力為典型模式的數(shù)人侵權行為制度。

（二）將數(shù)人侵權行為與被侵權人過錯統(tǒng)一納入侵權責任分擔理論

與美國法律協(xié)會《侵權法重述·第三次·責任分擔編》將數(shù)人侵權行為與被侵權人過錯統(tǒng)一納入侵權責任分擔制度，并對多數(shù)侵權人和受害人之間的過錯或責任采用“純粹的比較責任模式”的理論構(gòu)想不同，〔17〕若原告的過錯（或應由原告負責的其他人的過錯）構(gòu)成原告遭受的不可分損害的一項法律原因，則原告的所獲得的賠償額將依據(jù)原告所應承擔的（或應由原告負責的其他人的）責任份額的相應比例減少。只有在原告的過錯（或應由原告負責的其他人的過錯）達到不可分損害的100%時，侵權人才可免責。See Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, Copyright (c)2000, The American Law Institute, § 7 and Comment a.傳統(tǒng)大陸法系國家仍然堅守侵權責任構(gòu)成與侵權責任分擔兩大制度之間的界限，仍然將被侵權人過錯定位為侵權責任構(gòu)成制度中的抗辯事由類型。在具體案件適用中，先將當事人區(qū)分為侵權人與被侵權人，原則上由被侵權人承擔完全賠償責任，被侵權人過錯的法律后果只能是減輕侵權人承擔的損害賠償責任的數(shù)額。侵權人一方為數(shù)人的，損害賠償責任再在侵權人一方進行分配。這樣的立法模式在絕大多數(shù)案件中與統(tǒng)一的侵權責任分擔模式?jīng)]有差別，但在被侵權人過錯大于數(shù)個侵權人的案件中，則可能導致比較過錯較小的侵權人仍然要承擔連帶責任。這種立法模式對此的解釋只能是被侵權人過錯并非真正的過錯，而是被侵權人對保護自身的不真正義務的違反，在侵權法的利益衡量上表現(xiàn)出對被侵權人權益的傾斜。我國《侵權責任法》立法時，將被侵權人過錯規(guī)定在“不承擔責任和減輕責任的情形”中，可謂承襲了傳統(tǒng)大陸法系國家將被侵權人過錯作為侵權責任構(gòu)成中的抗辯事由類型的理論傳統(tǒng)，且法官在諸如“朱永勝訴東至縣世平液化氣有限責任公司人身損害賠償糾紛案”“馬青等訴江蘇展覽館等人身損害賠償糾紛案”等案件的司法實踐中也始終貫徹這樣的思路。〔18〕“朱永勝訴東至縣世平液化氣有限責任公司人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007年第5期。該案確認的裁判規(guī)則是，幫工人在幫工中因自身過失而遭受人身損害的，被幫工人可以減輕其承擔的賠償責任?！榜R青等訴江蘇展覽館等人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第11期。該案確認的裁判規(guī)則是，義務人已盡到安全保障義務的前提下，行為人因自身判斷錯誤導致?lián)p害事實發(fā)生的，負有安全保障義務的人不承擔損害賠償責任。尤其是在“五月花案”“銀河賓館案”等這些眾所周知的涉及安全保障義務的數(shù)人侵權案件的裁判中，這種思路體現(xiàn)得最為淋漓盡致?！?9〕“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第2期；“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2001年第2期；“吳成禮等五人訴官渡建行、五華保安公司人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2004年第12期。而侵權責任編（草案）毅然摒棄既定的立法體例，將數(shù)人侵權行為與被侵權人過錯一并作為“一般規(guī)定”的體例設計，打破了傳統(tǒng)大陸法系對被侵權人過錯在侵權法理論體系定位上的固守，實現(xiàn)了將被侵權人過錯納入侵權責任分擔規(guī)則的理論轉(zhuǎn)型，從而為構(gòu)建統(tǒng)一的侵權責任分擔理論提供了規(guī)范基礎。

三、數(shù)人侵權行為在侵權責任編中的立法邏輯

侵權責任編（草案）對數(shù)人侵權行為與責任的立法結(jié)構(gòu)安排，主要是基于兩組邏輯展開，一組是數(shù)人侵權行為形態(tài)與數(shù)人侵權責任分擔形態(tài)的對應性，另一組是一般與特殊的結(jié)構(gòu)區(qū)分。這兩組邏輯隱含了在侵權訴訟中對分攤請求權和追償請求權的獨立價值和相互區(qū)別的認可。

（一）數(shù)人侵權行為形態(tài)與數(shù)人侵權責任形態(tài)的對應性

與大陸法系的多數(shù)人之債理論〔20〕大陸法系認為侵權行為是債的發(fā)生原因之一，即侵權行為發(fā)生的法律后果是是債的關系，因此多數(shù)人侵權行為必然發(fā)生多數(shù)人之債，故而順理成章地用多數(shù)人之債的規(guī)則調(diào)整多數(shù)人侵權行為及責任分擔問題。多數(shù)人之債包括連帶之債、不真正連帶之債和按份之債。史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第636頁以下。和美國侵權法的責任分擔理論〔21〕美國《侵權法重述·第三次·責任分擔編》與美國《統(tǒng)一侵權責任分擔法案》通過重點研究比較過失和多數(shù)人侵權，制定了詳細的侵權責任分擔規(guī)則，覆蓋了侵權責任在原告與被告之間的分擔，以及多數(shù)人侵權的數(shù)個侵權人之間侵權責任的分擔。王竹：《侵權責任分擔論——侵權損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論》，中國人民大學出版社2009年版，第28-29頁。不同，我國侵權法理論中多用“形態(tài)”這一術語來表達數(shù)人侵權這一社會現(xiàn)象的法律狀態(tài)，用“數(shù)人侵權行為形態(tài)”來表達數(shù)個侵權行為造成統(tǒng)一損害時候的相關關系狀態(tài)，用“數(shù)人侵權責任形態(tài)”來表達數(shù)個責任人因其數(shù)個侵權行為造成統(tǒng)一損害時，根據(jù)法律規(guī)定承擔侵權賠償責任的關系狀態(tài)?！?2〕楊立新：《多數(shù)人侵權行為及責任理論的新發(fā)展》，載《法學》2012年第7期；楊立新：《論競合侵權行為》，載《清華法學》2013年第1期。二者的對應性體現(xiàn)為，法律對于每一種數(shù)人侵權行為形態(tài)，都規(guī)定了與其對應的數(shù)人侵權責任形態(tài)，而侵權責任的形態(tài)是由侵權行為的形態(tài)所決定的，這樣就既能夠有效的區(qū)分侵權行為發(fā)生和侵權責任承擔之間的關系，又能夠確保侵權法對于數(shù)人侵權這一社會現(xiàn)象多樣性的全面體系解決方案。

（二）一般與特殊的結(jié)構(gòu)區(qū)分

在數(shù)人侵權行為形態(tài)與數(shù)人侵權責任形態(tài)對應性的基礎上，侵權責任編（草案）采用了一般與特殊的結(jié)構(gòu)進行區(qū)分。而且從條文設計上可以看出，由于對數(shù)人侵權行為形態(tài)采用了兩個不同層次的一般與特殊結(jié)構(gòu)，因此相應地對數(shù)人侵權責任形態(tài)也采用了兩個不同層次的一般與特殊結(jié)構(gòu)。

在數(shù)人侵權行為形態(tài)中，處于第一層次的一般與特殊結(jié)構(gòu)是一般數(shù)人侵權行為形態(tài)與特殊數(shù)人侵權行為形態(tài)的區(qū)分。一般數(shù)人侵權行為形態(tài)可以適用于全部所有類型的數(shù)人侵權行為。而特殊數(shù)人侵權行為形態(tài)的特殊之處就在于，其僅僅存在于部分特殊侵權行為類型中。一般數(shù)人侵權行為形態(tài)包括單獨侵權行為形態(tài)與共同侵權行為形態(tài)，前者定位為一般，而后者定位為特殊。按照特殊制度優(yōu)先于一般制度的適用順序，這樣就會形成兩個層級的優(yōu)先適用順序，即特殊數(shù)人侵權行為優(yōu)先于共同侵權行為，共同侵權行為再優(yōu)先于單獨侵權行為。由于數(shù)人侵權責任形態(tài)與數(shù)人侵權行為形態(tài)的對應性，可以推導出特殊數(shù)人侵權責任優(yōu)先于一般數(shù)人侵權責任，而一般數(shù)人侵權責任形態(tài)中，連帶責任又優(yōu)先于按份責任得以適用。因此，在沒有任何層次的特殊數(shù)人侵權行為形態(tài)的情形下，才可能適用按份責任。所以在邏輯上，只需要對兩個層次的特殊數(shù)人侵權行為及責任形態(tài)進行規(guī)定，就可以對應全部的數(shù)人侵權責任形態(tài)適用的需求?！?3〕即在立法上其實無須將按份責任作為侵權責任分擔規(guī)則進行單獨規(guī)定，侵權責任編（草案）第951條對分別侵權行為承擔按份責任的規(guī)定并不屬于一般數(shù)人侵權損害賠償責任分擔的內(nèi)容。原因在于，比較法上沒有規(guī)定按份責任適用情形的立法例，在一般數(shù)人侵權責任分擔的適用規(guī)則上，只要不符合法律規(guī)定適用連帶責任的情形，就應當適用按份責任，而不應當以條文形式限制其適用范圍。否則可能會出現(xiàn)在特定的情形下，由于立法的遺漏，特殊案例既不符合連帶責任的適用范圍，也不符合按份責任的適用范圍，就無法適用按份責任或者連帶責任了。

以此為據(jù)，從侵權行為形態(tài)的視角來看，侵權責任編（草案）第948至第950條是對“一般數(shù)人侵權行為形態(tài)”中“共同侵權行為”的規(guī)定，第951條是對“一般數(shù)人侵權行為形態(tài)”中“分別侵權行為”（實質(zhì)上是單獨侵權行為）的規(guī)定。從侵權責任形態(tài)的視角來看，侵權責任編（草案）第948至第951條則是對“一般數(shù)人侵權責任形態(tài)”中“連帶責任”和“按份責任”的全面規(guī)定。鑒于按份責任實無單獨規(guī)定之必要，可知立法者認為作為行為形態(tài)的單獨侵權行為和作為責任形態(tài)的按份責任出于立法的準確性考量仍應明示，而適當舍棄了立法的經(jīng)濟性考量。而“特殊數(shù)人侵權行為形態(tài)”及其對應的“特殊數(shù)人侵權責任形態(tài)”則作為特殊侵權行為交由侵權責任編（草案）其后各章在各類型的特殊侵權行為中予以具體規(guī)定。

（三）分攤請求權與追償請求權的獨立價值

侵權責任編（草案）在立法結(jié)構(gòu)上對一般數(shù)人侵權責任形態(tài)與特殊數(shù)人侵權責任形態(tài)的區(qū)分，即將前者作為侵權責任分擔規(guī)則在“一般規(guī)定”中予以體系化規(guī)定，而將后者作為特殊侵權行為在后續(xù)各章中予以分散型規(guī)定，使得對分攤請求權與追償請求權的獨立價值與相互區(qū)別在理論上得以明確進而在立法上得以體現(xiàn)成為了可能。

傳統(tǒng)大陸法系侵權法在數(shù)人侵權行為與責任領域更為關注對外責任承擔而忽視了對內(nèi)責任分擔的重要性，這是由于傳統(tǒng)侵權法理論將侵權人與被侵權人對立考慮，更多的以單獨侵權行為作為研究原型所致。但考慮到數(shù)人侵權行為與單獨侵權行為的不同及其自身的特殊性，單獨侵權行為的理論、制度和規(guī)則絕不能原封不動地套用到數(shù)人侵權行為上，否則難免出現(xiàn)不妥當?shù)慕Y(jié)果?！?4〕典型如因果關系，無論是采條件說、實質(zhì)原因說、相當因果關系說、規(guī)范目的說、危險范圍說中的任何一種，都無法直接以此認定數(shù)人侵權行為中的因果關系。如果深入數(shù)個侵權人之間內(nèi)部的責任分擔結(jié)構(gòu)就會發(fā)現(xiàn)對分攤請求權與追償請求權進行研究和規(guī)范的獨立價值。而且，這種以過錯和原因力為核心的比較責任理論，以及以此為基礎建立的分擔追償體系已成為當代美國侵權法的普遍趨勢。〔25〕See Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, Copyright (c) 2000, The American Law Institute, § 23, Reporters’ note to Comment a.而分攤請求權與追償請求權的相互區(qū)別則依托于數(shù)人侵權責任形態(tài)兩個層次的一般與特殊結(jié)構(gòu)區(qū)分。

分攤請求權存在于一般數(shù)人侵權責任形態(tài)中除了按份責任之外的其他類型，而追償請求權則存在于全部的特殊數(shù)人侵權責任形態(tài)，這是二者在適用范圍上的不同。換言之，無論采連帶責任還是任何一種混合責任〔26〕連帶責任中的混合責任是指，依照法律規(guī)定的情形，在連帶責任中，由于特殊的原因，部分連帶責任人無需再承擔連帶責任，因此就出現(xiàn)了部分連帶責任人與部分按份責任人在最終責任分擔不變的情形下，形成了單向的連帶責任。形態(tài)，多數(shù)責任人之間都存在著確定的“比較責任份額”。相應地，在實現(xiàn)的價值目標上，分攤請求權最終的目標是將連帶責任的適用狀態(tài)恢復到按份責任的適用狀態(tài)，是對分配正義的實現(xiàn)；而追償請求權在于將不真正連帶責任的適用狀態(tài)恢復到單獨責任的適用狀態(tài)，是對矯正正義的實現(xiàn)。

四、一般數(shù)人侵權行為在侵權責任編中的類型構(gòu)造

在一般數(shù)人侵權行為的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，分為主觀的共同侵權行為形態(tài)和客觀的共同侵權行為形態(tài)兩大類。之所以要進行這樣的類型化區(qū)分，其背后的理論動因在于大陸法系國家的連帶責任適用范圍已經(jīng)通過“共同關系”理論擴展到了主觀共同侵權行為形態(tài)之外?！?7〕王竹：《論客觀關聯(lián)共同侵權行為理論在中國侵權法上的確立》，載《南京大學法律評論》2010年春季卷。

（一）主觀的共同侵權行為形態(tài)

首先，共同故意侵權行為。無論是從比較法上的立法通例，還是從國內(nèi)外的一般理論上來看，目前能夠達成共識的是，共同故意侵權肯定屬于共同侵權（joint tortfeasors/ Mitt/ter），而共同過失侵權、故意與過失結(jié)合的侵權是否屬于共同侵權，尚存在很大爭議。梳理“馬某訴李某、梁某侵權損害賠償糾紛案”的審理過程即可發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對于認定混合過錯的共同侵權行為尚存在困惑?！?8〕“馬某訴李某、梁某侵權損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》1996年第1期。盡管該案最終認定構(gòu)成共同故意侵權行為，但在共同侵權行為的認定中，曾存在共同侵權行為人是共同故意實施侵權，還是共同侵權行為人是故意與過失的混合過錯，抑或共同過失的爭議。然而不可否認的是，法院審判中存在認可故意與過失結(jié)合構(gòu)成共同侵權行為的傾向，典型如“李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權糾紛案”、“鳥人公司訴宏正公司、云南音像出版社侵權著作權案”。〔29〕“李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權糾紛案”，載《最高人民法院公報》2008年第11期；“鳥人公司訴宏正公司、云南音像出版社侵權著作權案”，北京市豐臺區(qū)人民法院（2011）豐民初字第5792號民事判決書。至于共同過失侵權的案件，我國司法實踐中主要采納的是“總體評估+按份責任”的處理方式?！?0〕如“駱某某與某水泥公司等侵權責任糾紛上訴案”，浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢民終字第104號民事判決書；“譚甲訴王某某等侵權責任糾紛案”，浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈范民初字第23號民事判決書；“顧某某訴周某某等身體權糾紛案”，上海市崇明縣人民法院（2010）崇民一（民）初字第1018號民事判決書；“馬某某訴段某某等機動車交通事故責任糾紛案”，上海市浦東新區(qū)人民法院（2011）浦民一（民）初字第32670號民事判決書。對此，持肯定觀點的學者以王利明教授〔31〕王利明教授認為，在共同侵權行為中，各行為人主觀上具有共同過錯是其依法應負連帶責任的基礎。因此共同侵權包括其中一人的行為是故意，另外一人是過失的情況，也包括共同過失的情況。且共同過失包括兩種情況：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，但因為疏忽大意和不注意而致使損害后果發(fā)生；二是數(shù)人共同實施某種行為造成他人的損害，雖不能確定行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有共同故意，但可根據(jù)案件的情況，認定行為人具有共同的過失。王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第517-518、527-528頁。和張新寶教授〔32〕張新寶教授認為，共同侵權行為的類型中包括基于內(nèi)容相同的過失（如違反共同注意之義務）侵害同一受害人相同或相近民事權利之行為，也包括基于相同內(nèi)容的過失與故意之結(jié)合或基于分別過失行為的結(jié)合，而侵害同一受害人相同或相近民事權利之行為。張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第167-168頁。為代表，不過對于共同過失，也有學者認為是不存在的，〔33〕例如，麻錦亮博士認為：“過失作為一種過錯形態(tài)，就其本來意義上說，是很難有共同性可言的。因為不論是‘有認識的過失’還是‘無認識的過失’，其都是‘結(jié)果指向’的。即過失不像故意，在責任發(fā)生之前就有明確的指向，而過失只有在后果發(fā)生之后，才能確定‘預見’的對象。因此，過失的對象是不確定的，因而二者聚合在一起時，是談不上共同性可言的?！甭殄\亮：《人身損害賠償新制度新問題研究》，人民法院出版社2006年版，第185頁。而且持這種否定觀點的學者并非少數(shù)，楊立新教授即為其中的代表，〔34〕楊立新教授表達過否定共同過失的觀點，楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第58頁。此外還包括其他一些學者?！?5〕還有學者從比較法的角度指出，在德國，雖然理論上不斷有人主張，共同過失也可以構(gòu)成共同加害行為。但迄今為止，判例都拒絕接受此種觀點。程嘯：《論〈侵權責任法〉第八條中“共同實施”的涵義》，載《清華法學》2010年第2期。因此，考慮到共同故意侵權作為純粹連帶責任的范疇，在國內(nèi)外的理論和實踐中基本不存在爭議，侵權責任編（草案）第947條對“主觀的共同侵權行為”作出了一般性規(guī)定，即共同故意侵權行為，進而在這一規(guī)定之下，規(guī)定了主觀的共同侵權行為的變形，即教唆幫助行為。

其次，教唆幫助行為。侵權責任編（草案）第948條是對“教唆、幫助實施侵權行為與混合責任”的規(guī)定，該條規(guī)定的特點是：第一，將典型的教唆、幫助完全責任能力人的情形規(guī)定為連帶責任，因為教唆者和幫助者一般也被視為共同侵權行為者?！?6〕前引〔13〕吉村良一書，第186-187頁；前引〔14〕，田山輝明書，第158頁；前引〔14〕，圓谷峻書，第329頁。但教唆和幫助兩者的不同是，幫助行為并不要求幫助人的行為是加害行為的原因，而只要幫助行為客觀上使加害行為易于實施即可。對此，理論和實務上已達成共識，尤其是在“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”等網(wǎng)絡侵權案件中體現(xiàn)最為明顯。〔37〕“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案”，最高人民法院指導案例83號；“上海三元影視有限公司與上海全土豆文化傳播有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案”，上海市高級人民法院（2013）滬高民三（知）終字第133號民事判決書。第二，一體規(guī)定了教唆非完全民事責任能力人實施侵權行為和幫助非完全民事責任能力人實施侵權行為的法律后果。筆者認為此種一體處理的規(guī)定欠缺理論妥當性，這是因為，教唆無民事行為能力人實施侵權行為，由于被教唆人對于侵權行為沒有識別能力，故無民事責任能力，實質(zhì)上教唆人無非是將其作為自己實施侵權行為的工具而已，〔38〕張鐵薇：《共同侵權制度研究》，法律出版社2007年版，第196頁。因而監(jiān)護人對此并無過錯，教唆人理應承擔全部侵權責任。對比之下，幫助無民事行為能力人實施侵權行為，監(jiān)護人的監(jiān)護過失在先，幫助人的幫助行為在后，兩者的過錯相結(jié)合才是造成損害的全部原因，故而兩者中的任何一方均不應單獨承擔全部侵權責任，換言之，兩者均應承擔與其過錯相應的侵權責任?！?9〕楊立新：《教唆、幫助人責任與監(jiān)護人責任》，載《法學論壇》2012年第3期。由此可見，教唆無責任能力人與幫助無責任能力人的法律后果不同。第三，對教唆、幫助非完全民事責任能力人與親權人、監(jiān)護人之間責任分擔，規(guī)定為“相應的責任”。筆者認為該規(guī)定有待未來進一步明確。目前，對于教唆人、幫助人與監(jiān)護人之間的侵權責任形態(tài)，存在以下幾種觀點：一是按份責任說，即在完全民事行為能力人教唆、幫助非完全民事行為能力人的情形，由教唆人或幫助人與監(jiān)護人承擔按份責任，且前者承擔主要責任。〔40〕張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第85頁；張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第255頁。二是補充責任說，即監(jiān)護人承擔特殊的補充責任。所謂“特殊”是指監(jiān)護人承擔的侵權責任的順位在教唆人或幫助人承擔的侵權責任之后。換言之，原則上應當由教唆人或幫助人承擔侵權責任，除非其財產(chǎn)不足以承擔損害賠償責任，監(jiān)護人才可能承擔侵權責任。而且兩者承擔損害賠償責任的范圍不同，教唆人或幫助人承擔的是全部損害賠償責任，而監(jiān)護人承擔的僅是與其未盡到監(jiān)護職責的過錯程度相適應的部分損害賠償責任?！?1〕薛軍：《〈侵權責任法〉對監(jiān)護人責任制度的發(fā)展》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第6期。三是不真正連帶責任說，即在外部關系上，教唆人、幫助人和監(jiān)護人都對受害人的全部損害承擔連帶賠償責任，教唆人或幫助人與監(jiān)護人中的任意一人向受害人承擔責任后，受害人的侵權請求權即歸于消滅，但在內(nèi)部關系上，若監(jiān)護人承擔責任，則得以向作為最終責任人的教唆人或幫助人追償?！?2〕前引〔10〕，楊會書，第127頁。四是單向連帶責任說，從外部關系上看，雖然教唆人或幫助人與監(jiān)護人承擔連帶責任，但是被侵權人只能要求教唆人或幫助人承擔全部侵權責任，由其承擔責任后再向監(jiān)護人進行追償，而不能要求監(jiān)護人承擔全部侵權責任，由其承擔責任后再向教唆人或幫助人進行追償?！?3〕前引〔39〕，楊立新文。從而跨越了責任之“連帶”必須“雙向連帶”的理論藩籬，由此達到的效果是，從教唆人或幫助人的角度來看，其對全部損害承擔連帶責任，但從監(jiān)護人的角度來看，其僅就被監(jiān)護人的最終責任部分承擔按份責任，〔44〕王竹：《論教唆行為與幫助行為的侵權責任》，載《法學論壇》2011年第5期。因此實現(xiàn)了對教唆人或幫助人與監(jiān)護人在對外責任承擔和對內(nèi)責任分擔的一體性安排。筆者認為此種觀點更具妥當性。

（二）客觀的共同侵權行為形態(tài)

第一種類型是共同危險行為。侵權責任編（草案）第949條對“共同危險行為”的規(guī)定，某種意義上應該稱之為“數(shù)人危險行為”。該條規(guī)定的一個重大特點是，沒有強調(diào)“共同實施”危險行為，這是我國在《侵權責任法》立法時對傳統(tǒng)大陸法系共同危險行為的重大調(diào)整。此前，司法實踐中曾以“共同實施”為依據(jù)處理過相當數(shù)量的共同危險行為的案件。〔45〕例如，“馬敏訴劉偉等玩耍中的共同危險行為致其人身損害賠償糾紛案”“尚景偉訴劉龍龍等三人玩耍中突然發(fā)生的損害共同侵權賠償糾紛案”，均載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選：民事、經(jīng)濟、知識產(chǎn)權、海事、民事訴訟程序卷》（1992-1996年合訂本），人民法院出版社1997年版，第757頁以下；“馬金林、張亞輝訴傅敏吉等人損害賠償案”，載上海市高級人民法院：《上海法院典型案例叢編（民事、經(jīng)濟、知識產(chǎn)權、執(zhí)行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1頁以下?！肚謾嘭熑畏ā返?0條之所以放棄“共同實施”這一要件，得益于現(xiàn)代侵權法中數(shù)人侵權行為承擔連帶責任的正當性基礎由“主觀說”到“關聯(lián)共同說”的重大轉(zhuǎn)向，以此為理論支撐，共同危險行為承擔連帶責任的正當性基礎在于客觀危險的可責難性，〔46〕“廖仟干等訴廖前干等人身損害賠償案”，載國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽：2007年民事審判案例卷》，中國人民大學出版社2008年版，第378頁以下。而非共同過失，因此就沒有必要再繼續(xù)強調(diào)“共同實施”侵權行為?！?7〕王竹：《再論共同危險行為——以客觀關聯(lián)共同侵權行為理論為視角》，載《福建師范大學學報》（哲學社會科學版）2010年第4期。這一新的規(guī)定也將數(shù)人危險行為的體系定位明確為客觀的共同侵權行為，而不再是傳統(tǒng)意義上的主觀的共同侵權行為。

關于共同危險行為人的免責事由，若行為人能夠證明真正加害人是誰，自然得以免責，問題在于，若行為人僅能證明自己并非真正加害人（沒有實際造成損害），能否以此免責？對此，“肯定說”和“否定說”各執(zhí)一詞。“肯定說”認為，共同危險行為的立法意旨在于解決存在數(shù)個可能的加害人而真正加害人無法查明時受害人舉證困難的問題，而不在于將數(shù)個可能的加害人都作為真正加害人科加責任。因此，行為人通過舉證證明自己的行為并非導致?lián)p害發(fā)生的真正原因即可免除責任?！?8〕黃立：《民法債編總論》（修正第三版），2006年臺北自版，第301頁。從比較法上來看，日本近期的學說重視加害行為本身沒有共同性，從而認定可以免責?！?9〕前引〔14〕，田山輝明書，第160頁。例如，日本民法學者幾代通和德本伸一認為，《日本民法典》第719條第1款后半段的主旨在于，在所謂擇一競合的復數(shù)行為人的場合下，減輕因果關系的舉證困難。因此，實質(zhì)上是進行了因果關系的推定?！?0〕[日]幾代通、德本伸一：《侵權行為法》，有斐閣1993年版，第229頁。據(jù)此，日本民法學者吉村良一認為，在不知共同行為人中誰造成損害之時，對全體行為人課以“連帶”責任的主旨在于在難以證明因果關系的情況下救濟受害人，因此被告如果可以證明自己的行為與損害之間不存在因果關系，則應該免除其責任。〔51〕前引〔13〕，吉村良一書，第185頁。我國臺灣地區(qū)史尚寬先生認為，共同危險行為人不僅需要證明其行為并未造成受害人的損害，而且必須證明其行為也沒有為造成受害人損害提供條件，即行為無任何導致?lián)p害發(fā)生之可能，才能得以免責。〔52〕前引〔20〕，史尚寬書，第176頁。而且，我國臺灣地區(qū)的錢國成、〔53〕錢國成：《共同侵權行為與特殊侵權行為》，載鄭玉波、刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社1981年版，第61頁。王澤鑒、〔54〕王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第369頁。林誠二、〔55〕林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第166頁；林誠二：《共同危險行為之構(gòu)成與界限》，載《金陵法律評論》2008年春季卷。孫森焱、〔56〕孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第234頁。黃立、〔57〕黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第292頁。、姚志明〔58〕姚志明：《侵權行為法》，元照出版公司2005年版，第94頁。等教授，也持此觀點。至于我國大陸地區(qū)，張新寶、〔59〕前引〔40〕，張新寶書，第88頁。劉士國、〔60〕劉士國：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社2008年版，第87頁。劉凱湘、〔61〕劉凱湘、余文玲：《共同危險行為若干問題研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第3期。劉保玉、〔62〕劉保玉、王仕?。骸豆餐ｋU行為爭議問題探討》，載《法學》2007年第2期。李錫鶴、〔63〕李錫鶴：《論共同危險行為》，載《華東政法大學學報》2011年第2期。張鐵薇、〔64〕前引〔38〕，張鐵薇書，第286-287頁。程嘯〔65〕程嘯：《共同危險行為論》，載《比較法研究》2005年第5期；程嘯：《論共同危險行為的構(gòu)成要件——以〈侵權責任法〉第10條為中心》，載《法律科學》2010年第2期。等教授，也贊成此種觀點。相反，“否定說”則認為，若行為人僅能舉證證明自己的行為并非造成受害人損害的原因，仍然無法確定真正責任歸屬的實際加害人，將其置于法律明確規(guī)定共同危險行為承擔連帶責任的立法語境之下，仍不能免責。〔66〕曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第61頁。對舉證自己行為與全部損害之間不存在因果關系的人是否予以減免責任，日本民法學界過去的客觀共同說從對受害人的保護以及對共同行為人實施懲戒的意義上，確立了否定說?！?7〕[日]加藤一郎：《侵權行為》（法學全集·增補版），有斐閣1974年版，第211頁。日本的我妻榮教授也持該觀點。〔68〕于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第277頁。我國臺灣地區(qū)的鄭玉波、〔69〕鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第144頁。王伯琦、〔70〕王伯琦：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2000年版，第176頁。曾隆興〔71〕曾隆興：《詳解損害賠償法》，三民書局2008年版，第93頁。等學者也持相同觀點。在我國大陸民法學界，持否定說的學者則以王利明、〔72〕王利明：《共同危險行為若干問題研究——兼評〈最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉第四條》，載《法學雜志》2004年第4期；王利明：《論共同危險行為中的加害人不明》，載《政治與法律》2010年第4期；前引〔31〕，王利明書，第561頁。楊立新、〔73〕楊立新：《共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇》，載《河南省政法管理干部學院學報》2006年第5期。王成〔74〕王成：《侵權責任法》，北京大學出版社2011年版，第121頁。等教授為代表，認為共同危險行為的規(guī)范意旨即在于為真正加害人無法確定時的受害人提供由可能的加害人承擔連帶責任的救濟途徑，由此決定了行為人不能僅以證明其行為并未造成實際損害而免責。

基于前述共同危險行為在體系定位上的轉(zhuǎn)化，筆者認為，若將“群體危險行為”理論用以解釋共同危險行為侵權責任構(gòu)成的因果關系，則否定說的正當性即可得以證成。詳言之，共同危險行為人并非數(shù)個可能加害人的分散個體，而是數(shù)個可能加害人的統(tǒng)一整體?！?5〕楊立新：《侵權法論》（第五版）（下），人民法院出版社2013年版，第927頁。造成受害人損害的原因并非數(shù)個可能加害人的多個行為的分別作用，而是數(shù)個可能加害人作為一個群體的危險行為?；诖?，與共同危險行為相對應的侵權責任也就并非若干個不同責任的結(jié)合，而是只有一個不可分割的完整責任。〔76〕前引〔75〕，楊立新書，第930頁。進一步來說，在共同危險行為的責任構(gòu)成上，導致?lián)p害的行為是共同危險行為人的數(shù)個行為共同結(jié)合為一個整體的危險行為，而不是共同危險行為人的數(shù)個單獨的危險行為。因此，共同危險行為的因果關系既無需通過“選擇性因果關系”來擬制，也不屬于推定數(shù)個可能的加害人的行為均與損害之間存在因果關系的理論假設，而是數(shù)個可能的加害人共同參與的危險行為客觀上與損害之間存在實際的因果關系，即所謂“關聯(lián)共同因果關系”?！?7〕前引〔47〕，王竹文。

第二種類型是原因累積行為。侵權責任編（草案）第950條是對“原因累積”的規(guī)定，更準確地說，是對數(shù)個充足原因偶然競合導致?lián)p害的連帶責任的規(guī)定，而欠缺了對充足原因和非充足原因偶然競合導致?lián)p害的特殊責任分擔規(guī)則。〔78〕所謂充足原因與非充足原因競合是指，數(shù)人實施侵權行為，造成同一損害，有的行為實施的行為足以造成全部損害，有的行為人實施的行為能夠造成部分損害的情形。因此，筆者建議，應當借鑒歐洲侵權法對“非充足原因”（insufficient cause）和“充足原因”（sufficient cause）的區(qū)分，〔79〕See Jaap Spier, C.H.W.M. Sterk, Rope-dancing Dutch Tort Law, Faculté de droit de l’Université de Genève, 1993, p29.對該條的規(guī)定予以完善。以兩個充足原因〔80〕楊立新教授將兩個充足原因競合導致的侵權行為稱為疊加的分別侵權行為。楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第151-152頁。與損害的相對發(fā)生時間作為類型化的標準可以區(qū)分為三種具體情形：

其一是“并發(fā)型因果關系”，即數(shù)個侵權行為偶然同時發(fā)生并造成同一損害，且每個侵權行為都足以造成全部損害。典型案例是環(huán)境污染案，〔81〕Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation, Kluwer Law International, 2000, p 6, Case 18.比較法上各國幾乎無一例外的適用連帶責任。〔82〕Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation, Kluwer Law International, 2000, p 146.我國司法實踐中并發(fā)侵權行為的例子并不多見，最具代表性的當屬“鎮(zhèn)平水產(chǎn)公司等訴華榮公司等分別產(chǎn)生的污染物因暴雨沖擊匯集污染水質(zhì)致養(yǎng)殖的魚死亡賠償案”。該案中，23名被告在無污染防治措施或者污染防治設施不健全的情況下排放污染物，后因暴雨致使油類、廢水、尾礦砂等污染物流入原告進行養(yǎng)殖的水庫，造成原告所養(yǎng)的魚中毒而死。雖然法院認定成立共同危險行為而判令被告承擔連帶責任。然而實質(zhì)上，該案的具體侵權人是確定的，僅是各侵權人的加害部分不明，故不應適用共同危險行為。若能夠查明23名被告中任何一人的污染物被沖到水庫都會導致原告的魚苗全部死亡，則意味著任何一人的侵權行為足以導致全部損害，則每個侵權人都應對全部損害承擔責任，由此形成連帶責任?！?3〕“鎮(zhèn)平水產(chǎn)公司等訴華榮公司等分別產(chǎn)生的污染物因暴雨沖擊匯集污染水質(zhì)致養(yǎng)殖的魚死亡賠償案”，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》1999年第2輯（總第28輯），時事出版社1999年版，第80頁以下。其二是“連續(xù)型因果關系”，〔84〕See Richard A. Epstein, Torts, Aspen Publishers, 1999, p 223-224.一般情況下是兩個作為的侵權行為之間競合，兩個侵權人承擔不真正連帶責任。實踐中通常發(fā)生的一類案件是“曾明清訴彭友洪、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司成都市蜀都支公司機動車交通事故責任糾紛案”這種受害人先后遭受兩次甚至多次交通事故，多個肇事人之間是否承擔連帶責任的問題?！?5〕“曾明清訴彭友洪、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司成都市蜀都支公司機動車交通事故責任糾紛案”，最高人民法院公布典型案例，《人民法院報》2014年7月25日。其三是“先發(fā)型因果關系”，兩個侵權行為可能是同類侵權行為，例如針對同一對象的兩個縱火行為，兩個縱火行為均可單獨造成財產(chǎn)的毀損滅失，但因火勢蔓延速度不同，其中一個縱火行為先導致了該損害后果的發(fā)生?！?6〕See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2001, p 416.也可能是非同類侵權行為，例如針對同一對象的故意殺害行為，一個采取下毒的方法，另一個采取槍殺的方法，兩個故意殺害行為均可單獨造成對象的死亡，但下毒行為在前，槍殺行為在后，在受害人毒發(fā)身亡之前恰好被槍殺?！?7〕前引〔31〕，王利明書，第721頁。無論是否為同類侵權行為，兩者的爭議點均在于后一原因是否應該與前一原因承擔連帶責任。此類案件在司法實踐中也是真實存在的，例如，李某與張某系同村村民，一次李某在給自家的玉米噴藥時，因風力作用，藥水飄到張某的西瓜地致使張某種植的西瓜全部死亡。而在張某將李某訴至法院要求賠償時，突發(fā)洪水使得張某的西瓜被沖得無影無蹤?！?8〕袁文報：《李某該承擔什么責任》，載《人民法院報》2006年8月21日。對于這種“充足原因”偶然競合的侵權行為，理論困境在于“but-for”規(guī)則既已無法適用，此時的因果關系該如何認定。〔89〕See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer,2005, p44.對此，《歐洲侵權法原則》第3：102條關于“并發(fā)原因”的規(guī)定值得借鑒，即對于數(shù)個侵權行為均可單獨造成同一損害，但卻偶然同時發(fā)生造成該損害的情形，每一侵權行為與損害后果之間都存在同樣的因果關系。

對充足原因和非充足原因偶然競合導致?lián)p害的特殊責任分擔規(guī)則，〔90〕楊立新教授將充足原因和非充足原因競合導致的侵權行為稱為半疊加的分別侵權行為。前引〔80〕，楊立新書，第151-152頁。有兩種不同的處理方式。以一個原因可以導致100%的損害，另一個原因可以導致50%的損害為例，從而將原因力疊加的部分作為連帶責任，非重合的部分為按份責任。如果認為損害本身的部分是可以區(qū)分的，那么可以處理為，充足原因?qū)?0%的損害承擔按份責任，然后兩個責任人對剩余的50%（即疊加的50%）承擔連帶責任。就連帶責任的部分，最終責任份額分別為25%。因此，充足原因責任人的最終責任為75%（其中按份責任50%，連帶責任最終份額25%），非充足原因責任人的最終責任份額為25%，連帶責任的最高額為50%?！?1〕前引〔80〕，楊立新書，第152頁。如果認為損害本身是不可分的，那么按照原因力區(qū)分最終責任，充足原因承擔66.7%的最終責任，非充足原因承擔33.3%的最終責任。兩位責任人在50%的范圍內(nèi)承擔連帶責任?！?2〕王竹：《論數(shù)人侵權責任分擔中最終責任份額的確定方式》，載《法商研究》2010年第6期。例如在作為無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權責任的典型案件“吳某、張某、吳甲訴廈門市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游發(fā)展服務有限公司人身損害賠償糾紛案”中，裁判結(jié)論即為通過區(qū)分多個侵權人對同一損害的原因力進行責任分擔?！?3〕“吳某、張某、吳甲訴廈門市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游發(fā)展服務有限公司人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006年第6期。對此，筆者建議采納損害可分的觀點，即部分連帶責任的規(guī)則。

結(jié)語

侵權責任編（草案）將一般數(shù)人侵權行為規(guī)則在體系上明確定位為“一般規(guī)則”，由此對司法實踐產(chǎn)生的總體影響是，將侵權責任編“分則”各章以及各特別法中規(guī)定的特殊侵權行為（例如產(chǎn)品責任、醫(yī)療侵權責任等）作為特別規(guī)則，在裁判時優(yōu)先予以適用，而在特別法無規(guī)定或者實際情況難以適用特別規(guī)定時，則回歸到一般規(guī)則中的數(shù)人侵權行為規(guī)則來確定侵權人的責任形態(tài)。同時，將受害人過錯作為責任分擔的規(guī)則統(tǒng)一規(guī)定，則意味著法官在審理侵權案件時必須面對思維方式的轉(zhuǎn)換，即在確定侵權責任的具體承擔時，以侵權責任的構(gòu)成為前提，不再將侵權人作為單一的責任承擔主體，僅得因受害人過錯或第三人原因等事由而減輕或免除其侵權責任，而是在行為人與受害人之間根據(jù)過錯和原因力大小分擔（分攤）責任。而且，草案中共同侵權行為的類型化，尤其是主觀與客觀共同侵權行為的區(qū)分以及再類型細分的明確，對于司法實務中處理數(shù)人侵權行為的責任承擔（即是否承擔連帶責任以及在何種范圍內(nèi)承擔連帶責任），尤其是更準確細致地確定責任的最終份額具有明確的指導意義，為法官在確定各個侵權人的賠償份額時提供自由裁量的考察依據(jù)，從而避免陷入任意裁量的境地。