金 霞 李劍文

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650504）

投資保護(hù)的雙邊協(xié)定（簡稱BIT）為中國與東盟國家間的相互投資提供了有力和便捷的保障與措施，但由于簽訂BIT的時間不同、東盟各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化背景及觀念出入較大，加之經(jīng)驗不足，十個BIT對投資的保護(hù)水平參差不齊，在投資的概念、投資的主體、投資者的待遇和保護(hù)以及投資爭議的解決等問題的規(guī)定上出現(xiàn)了碰撞、沖突或不一致的狀況，不能完全符合現(xiàn)有中國——東盟自貿(mào)區(qū)投資關(guān)系的發(fā)展對法律協(xié)調(diào)一致的需求。

一、關(guān)于投資財產(chǎn)的問題

國際投資協(xié)議中，最關(guān)鍵的術(shù)語就是“投資”和“投資者”，尤其是“投資”的界定，直接決定著東道國為外國投資者提供保護(hù)的程度。

（一）投資的界定基礎(chǔ)

國際投資協(xié)定對投資的界定基礎(chǔ)有三類：資產(chǎn)、企業(yè)和交易。

選擇不同的投資界定方法，取決于投資協(xié)定的特征和目標(biāo)。如果目的主要是為了保護(hù)外國投資企業(yè)在建立和開業(yè)之后在東道國的利益，那么高標(biāo)準(zhǔn)的廣義的“投資”定義就比較適用，以便給予外國企業(yè)在東道國經(jīng)營的高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)。但是，投資協(xié)定的目的如果重在管制或者促進(jìn)跨國界投資的自由化，則適合采用狹義的“投資”定義，即針對FDI（國際直接投資）或者投資流量，而非投資存量。從我國與東盟各國簽訂的雙邊協(xié)定來看，顯然協(xié)議的目的主要是為了相互保護(hù)投資，故采用的是寬泛的“投資”定義。

（二）投資資產(chǎn)的范圍

中國與東盟各國的雙邊協(xié)定對投資資產(chǎn)范圍的規(guī)定顯得比較慎重，投資資產(chǎn)包括：動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利；公司的股份或該公司中其他形式的權(quán)益；金錢請求權(quán)和具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)；著作權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，專有技術(shù)和工藝流程；依照法律授予的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。具體到各個BIT中，差別如下：

對于投資的物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)），在與馬來西亞、泰國、印尼和文萊的BIT（以下均用簡寫，如中馬BIT）中，包括“動產(chǎn)和不動產(chǎn)及其他物權(quán)（財產(chǎn)權(quán)利），如抵押權(quán)、留置權(quán)或質(zhì)權(quán)”；在中新BIT中，其他物權(quán)中，還特別強(qiáng)調(diào)包括“使用權(quán)”；在中柬、中緬的BIT中，對于其他財產(chǎn)權(quán)利，只強(qiáng)調(diào)抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，而沒有留置權(quán)的內(nèi)容；在中越、中菲、中老的BIT中，則更籠統(tǒng)，僅是規(guī)定：動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利。

對于投資的公司股權(quán)，中馬、中新、中印BIT規(guī)定基本相同，主要包括“公司的股份、股票和債券或在該公司的其他形式的利益”；中越、中菲、中老BIT則概述為“公司的股份或該公司中其他形式的權(quán)益”；中文BIT的規(guī)定比較具體、全面，包括了“公司的股份、股票、債券和任何其他形式的參股，以及由締約一方發(fā)行的證券”。

對于投資請求權(quán)利，中國與東盟各國的BIT相同的部分是“金錢請求權(quán)”，區(qū)別在于行為請求權(quán)的規(guī)定。中馬、中印、中柬BIT強(qiáng)調(diào)“具有財政價值的行為請求權(quán)”；中泰、中越、中菲、中老、中緬、中文BIT規(guī)定“具有金錢價值的行為請求權(quán)”或“具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)”；中印、中文BIT表述為“與投資有關(guān)的行為請求權(quán)”。最特殊的是中新BIT，規(guī)定的不是請求權(quán)而是“金錢的所有權(quán)或具有經(jīng)濟(jì)價值的任何合同的所有權(quán)”。

對于投資的知識產(chǎn)權(quán)，有些BIT比較具體，如中文BIT規(guī)定“工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)，專利、注冊外觀設(shè)計、商標(biāo)、商名、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)”，中印BIT規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、商標(biāo)、專利、工業(yè)設(shè)計、專有技術(shù)、商名、商業(yè)秘密和商譽(yù)”；有些BIT則比較概括，如中泰BIT只規(guī)定了“知識產(chǎn)權(quán)和商譽(yù)”。

對于投資的經(jīng)營特許權(quán)，大多數(shù)BIT規(guī)定的經(jīng)營特許權(quán)，既可以由法律授予，也可以通過法律允許的合同授予。中新BIT規(guī)定，“法律賦予或通過合同而具有的經(jīng)營特許權(quán)，包括自然資源的勘探、耕作、提煉或開發(fā)的特許權(quán)”；中馬、中越、中菲、中柬BIT規(guī)定，經(jīng)營特許權(quán)只能由“法律授予”或者“依照法律授予”，這就限制了合同對經(jīng)營特許權(quán)的授予。經(jīng)營特許權(quán)的范圍主要是指勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)，但中印、中新、中泰、中緬、中文BIT的規(guī)定更為寬泛，包括“勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)”。

（三）投資資產(chǎn)的條件限制

中國與東盟各國BIT在投資資產(chǎn)的限制條件上，共同點是都強(qiáng)調(diào)了投資財產(chǎn)的合法性，不同點在于所要求合法性的國家范圍上有所區(qū)別。中泰、中新BIT規(guī)定“投資”系指締約方依其法律法規(guī)許可的各種財產(chǎn)，其中，“締約任何一方依照其法律和法律所許可的財產(chǎn)”的合法性要求，既包括符合東道國法律，也包括要符合資本輸出國法律。除了這兩個國家以外，中國與其他八國的BIT，對于投資資產(chǎn)的合法性要求，主要強(qiáng)調(diào)符合東道國法律。例如，中馬BIT：“投資”一詞，系指根據(jù)接受投資締約一方的法律和法規(guī)在其領(lǐng)土內(nèi)作為投資的各種資產(chǎn)；中印BIT：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)。

雖然有所區(qū)別，但就總體而言，中國與東盟各國的雙邊協(xié)定均體現(xiàn)了當(dāng)今世界眾多投資條約關(guān)于投資定義和條約適用范圍應(yīng)當(dāng)“符合東道國法律”要求的基本限制性條件。［1］也就是說，締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，只有在“符合東道國法律”要求的前提下，才是投資條約項下適格的投資。這樣的規(guī)定，既是對資本輸入國家主權(quán)的尊重，也是該項投資能夠享受投資協(xié)議保護(hù)的條件，可以引導(dǎo)資本輸出國投資者及其投資活動遵守東道國的國內(nèi)法，同時，也能夠推動和確保東道國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策目標(biāo)的實現(xiàn)。

雖然各BIT都要求“符合東道國法律”，但對其具體內(nèi)涵卻未作進(jìn)一步明確。然而，作為受保護(hù)的投資必須是資本輸入國所批準(zhǔn)或允許的投資，對此，中國與東盟各國的BIT中規(guī)定有所不同，比較明確和特別的是中馬BIT的規(guī)定：“‘投資’一詞，在馬來西亞領(lǐng)土內(nèi)的投資，系指根據(jù)馬來西亞立法和行政實踐，在由馬來西亞適當(dāng)?shù)牟繗w類為‘批準(zhǔn)項目’中進(jìn)行的全部投資；在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的投資，系指根據(jù)中華人民共和國立法和行政實踐，由中華人民共和國適當(dāng)?shù)膶徟鷻C(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的全部投資?！边@樣的特殊要求，在其他九個BIT中并沒有體現(xiàn)。但是都有“依照其法律和法律所許可的各種財產(chǎn)”或“依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)”等類似規(guī)定。此類規(guī)定將“投資”置于了東道國國內(nèi)法的制約之下，只有通過東道國審批的投資，才可以受協(xié)議的保護(hù)。

隨著“一帶一路”倡議的實施，海外投資不斷增加，促進(jìn)向東盟國家投資是我國參與跨國投資活動的重要方向和任務(wù)。為了適應(yīng)我國在國際投資領(lǐng)域的角色轉(zhuǎn)變，適應(yīng)對外投資的時代需要，為我國投資者在海外開拓、創(chuàng)業(yè)和經(jīng)營提供有力的法律支持，我們不能滿足于在BIT文本中以定義條款規(guī)定模式對“符合東道國法律”要求做出規(guī)定，還要研究其發(fā)展趨勢。例如，2003年《中國——德國雙邊投資條約》和2004年《中國——烏干達(dá)雙邊投資條約》，在投資定義條款中取消了“符合東道國法律”要求的規(guī)定，只在準(zhǔn)入條款中提到締約國應(yīng)該“允許那些符合東道國法律法規(guī)的投資的進(jìn)入”。這就需要我國和東盟國家間的BIT做出調(diào)整和回應(yīng)，以適應(yīng)我國對東盟國家投資的現(xiàn)實需要。

二、關(guān)于投資的主體

（一） 投資者的外延

國際投資的投資者［2］包括締約國雙方的國民或自然人、經(jīng)濟(jì)組織或公司。由于各國國內(nèi)法對這兩種主體的資格、范圍規(guī)定不同，反映在跨國投資協(xié)議上也有所不同。我國與東盟各國的BIT有兩種規(guī)定方式：一種是對雙方國家“投資者”分別做出不同的定義，這將導(dǎo)致投資者的定義不一致、不對等；另一種是對兩國的“投資者”做出統(tǒng)一定義，優(yōu)點在于形式和內(nèi)容上都體現(xiàn)了對等原則。

中泰、中老、中緬BIT就采用了統(tǒng)一定義的方式，但對投資者的范圍和表述有些區(qū)別：中泰BIT規(guī)定“國民”的定義是：依照締約方的有效法律從而具有該締約方國籍的自然人，“公司”的定義是：不論責(zé)任是否有限或者是否以營利為目的，依照締約方的有效法律，在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或組成的法人。

我國與其他東盟七國的BIT則采用了分別定義的方式：中馬、中越、中菲、中柬BIT，系簡單定義。例如，中馬BIT規(guī)定：“‘投資者’一詞，在馬來西亞方面系指：依據(jù)馬來西亞憲法，為馬來西亞公民的任何人；在馬來西亞領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或合法組建的任何有限或無限責(zé)任公司或任何法人、社團(tuán)、合伙或個體業(yè)主。在中華人民共和國方面系指：具有中華人民共和國國籍的自然人；根據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立、其住所在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟(jì)實體?！逼渌鶉鳥IT則比較詳盡，例如，中印BIT規(guī)定了兩國對投資者的理解，還規(guī)定了投資者中的國民和公司分別如何理解：“‘投資者’一詞，在中華人民共和國方面，系指在印度尼西亞共和國領(lǐng)土內(nèi)已經(jīng)投資或正在進(jìn)行投資的中華人民共和國的國民或公司；在印度尼西亞共和國方面，系指在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)已經(jīng)投資或正在進(jìn)行投資的印度尼西亞共和國的國民或作為其國民的公司?！尽辉~，在中華人民共和國方面，系指依照其法律設(shè)立，其住所在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織；在印度尼西亞共和國方面，系指依照其法律在印度尼西亞共和國領(lǐng)土內(nèi)組成的有限責(zé)任公司或設(shè)立的任何法人?！畤瘛辉~，在中華人民共和國方面，系指具有中華人民共和國國籍的自然人；在印度尼西亞共和國方面，系指按照印度尼西亞共和國法律是印度尼西亞國民的人?！?/p>

無論是統(tǒng)一定義方式，還是分別定義方式的簡單規(guī)定抑或詳細(xì)規(guī)定，大部分BIT對投資者均規(guī)定了“自然人”和“法人實體”（或“經(jīng)濟(jì)實體”）兩種投資者。［3］

（二）投資者的資格

自然人或國民投資者成為國際投資的主體，應(yīng)當(dāng)具有投資者所在國的國籍或是按照其該國法律作為該國公民的個人。［4］我國與東盟各國的BIT中，雖然都規(guī)定國民或自然人可以作為投資者，但所規(guī)定的條件有所不同。我國的自然人投資者，要求是“具有中華人民共和國國籍的自然人”；但在東盟有些國家，強(qiáng)調(diào)“有國民地位”即可。例如，中印BIT要求：“在印度尼西亞共和國方面，系指按照印度尼西亞共和國法律是印度尼西亞國民的人”；中文BIT要求：“在文萊達(dá)魯薩蘭國方面，系指根據(jù)適用文萊魯薩蘭國法律取得文萊達(dá)魯薩蘭國國民地位的自然人?！?/p>

公民的法律地位與國籍相聯(lián)系，而國民則不然。此類規(guī)定的區(qū)別源于“綠卡”制度。綠卡持有人，不僅擁有在簽發(fā)國的永久居留權(quán)，還可以享受簽發(fā)國公民除政治權(quán)利以外的其他權(quán)利，國民的外延大于公民。2012年9月25日，中共中央組織部等25個部門發(fā)布的《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》第一條明確規(guī)定：凡持《外國人永久居留證》的外籍人員可享有除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。也就是說，持有我國“綠卡”的自然人，雖無我國國籍，但仍可以按照我國法律為自然人投資者。國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定：含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人在內(nèi)的境內(nèi)居民，可以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)、境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制境外企業(yè)。而“境內(nèi)居民個人”包括持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人。

作為投資者的公司同樣也要有國籍。公司通常依締約國國內(nèi)法確定其國籍，但許多國家要求了雙重條件，既要依本國法律設(shè)立，又要在本國有住所。公司被締約國承認(rèn)的基本條件是該公司根據(jù)母國法律組建而成，母國為協(xié)定締約國。這就在公司和投資協(xié)定的締約國之間建立了直接聯(lián)系。另外的一些投資協(xié)定，還增加了“總部設(shè)在該國并從事實際經(jīng)濟(jì)活動”的條件。我國與東盟各國的BIT中，對于我國的公司投資者就適用雙重條件：既要求依照中國法律設(shè)立，又要求其住所在中國領(lǐng)土內(nèi)，但并沒有總部設(shè)在中國的要求。對東盟各國的公司投資者要求基本相同，只是有的BIT規(guī)定抽象一些，有的規(guī)定得明確一些。前者如中新BIT要求：在新加坡方面的公司投資者，“通過有效法律在新加坡共和國組成、設(shè)立或登記”；后者如中菲BIT，對在菲律賓方面的公司投資者，要求“根據(jù)有效法律設(shè)立或組成并實際從事商業(yè)活動，其實際管理部門位于菲律賓領(lǐng)土任何地方”。有所不同的是中老BIT，對于公司投資者的條件僅是：“依照締約國任何一方法律、法規(guī)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織”，并無關(guān)于住所地或從事經(jīng)營活動的要求。

對于公司投資者是否需要具備法人資格的問題，中國與東盟各國的BIT規(guī)定大相徑庭。中新BIT規(guī)定，中國公司投資者應(yīng)當(dāng)是“指根據(jù)其法律在其領(lǐng)土內(nèi)組成或設(shè)立的公司或其他法人”；中國與東盟大多數(shù)國家的BIT中，公司投資者沒有對法人資格的硬性要求，通常表述為：“依照中華人民共和國法律設(shè)立，其住所在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織（或經(jīng)濟(jì)實體）?！闭驹跂|盟各國的角度，大多數(shù)國家也不要求其投資者具有法人資格，如中馬BIT要求“在馬來西亞領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或合法組建的任何有限或無限責(zé)任公司或任何法人、社團(tuán)、合伙或個體業(yè)主”；中新BIT要求“通過有效法律在新加坡共和國組成、設(shè)立或登記的公司、企業(yè)、社團(tuán)或組織，而不論是否為法人”；中文BIT要求“正當(dāng)設(shè)立、組建或組織的，具有或不具有法人資格的任何實體，包括合伙、公司、個體業(yè)主、商號、協(xié)會或其他組織”。中印、中越BIT中，中國一方并未要求本國投資者具有法人資格，而印尼、越南則要求其公司投資者要具備法人資格，如印尼就要求“依照其法律在印度尼西亞共和國領(lǐng)土內(nèi)組成的有限責(zé)任公司或設(shè)立的任何法人”。中泰BIT的規(guī)定很有特點，對雙方公司投資者的定義是：“‘公司’一詞系指依照締約任何一方的有效法律在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或組成的法人，不論其責(zé)任是否有限以及是否以營利為目的。”而按照我國現(xiàn)行公司法等法律的要求，不承擔(dān)有限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織不具有法人資格；而法人和經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)實體系以營利為目的，按此規(guī)定，中泰BIT的公司投資者范圍在我國顯然大于法人范圍。我國《民法總則》） 規(guī)定的法人并不包含合伙組織和個體工商戶，而依據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司一定是法人組織。顯然，我國的經(jīng)濟(jì)組織、經(jīng)濟(jì)實體的范圍大于法人組織，既包括有法人資格的組織，也包括非法人的合伙組織和其他經(jīng)濟(jì)組織和實體。從立法者的立場考慮，能夠適應(yīng)國際投資領(lǐng)域要求的公司投資者，應(yīng)當(dāng)是包含非法人組織的經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)實體。

三、關(guān)于投資待遇及其例外

國際上對外資待遇標(biāo)準(zhǔn)并無統(tǒng)一的規(guī)定，但中國與東盟各國的BIT已經(jīng)初步形成了一個相對成熟的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)體系。

（一）公正公平待遇是體系的基石

中國與東盟各國的大多數(shù)BIT有著“締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終受到公正和公平的待遇，并享受充分的保護(hù)和安全”的規(guī)定。但何為具體的公平、公正？還要根據(jù)具體情況進(jìn)行解釋和操作，因此，存在較大的彈性和不確定性，容易使該種待遇成為擺設(shè)。簽訂時間較晚的中緬、中文BIT，參照了某些國際投資協(xié)定的做法，單獨規(guī)定“在不損害其法律法規(guī)的前提下，締約一方不得對締約另一方投資者在其境內(nèi)投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何不合理的或歧視性的措施”的內(nèi)容，增強(qiáng)了該項待遇的操作性和利用價值。

中泰BIT對公平公正待遇沒有單獨列明，而是在最惠國待遇條款中統(tǒng)一規(guī)定；中印BIT中，公平公正待遇則干脆融入在最惠國待遇條款中，降低了公平公正待遇的地位。

（二）最惠國待遇是體系的核心

國際投資實踐中的最惠國待遇分為附條件和無條件兩種。中國與東盟各國的BIT普遍接受了無條件的最惠國待遇，規(guī)定“締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投資的待遇，不應(yīng)低于任何第三國投資者的投資所受到的待遇”或“締約任何一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者實施的投資和產(chǎn)生的收益的待遇不應(yīng)低于其給予任何第三國投資者實施的投資和產(chǎn)生的收益的待遇”；也列明了最惠國待遇的特別條款：“締約一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資，由于該另一方領(lǐng)土內(nèi)的戰(zhàn)爭或其他武裝沖突、全國緊急狀態(tài)、叛亂、暴亂或騷亂遭受了損失，假如該締約另一方采取任何恢復(fù)、補(bǔ)償、賠償或其他解決辦法，所受待遇不應(yīng)低于給予任何第三國投資者的待遇”。這些規(guī)定雖有些寬泛和概括，但好在并未做過分的限制，也比較符合我國的利益。

（三）國民待遇是體系的彈性空間

國民待遇意味著同等條件下締約一方投資者享有與東道國國民相同的權(quán)利，處于同等的競爭地位，將會對東道國投資者的利益造成沖擊。所以，受制于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)承受能力的差異，對其接受與否及接受程度如何，國際社會并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從宏觀看，中國與東盟各國BIT對國民待遇的締約態(tài)度都比較謹(jǐn)慎，僅中緬BIT明確規(guī)定了準(zhǔn)入后的國民待遇條款：即“在不損害其法律法規(guī)的前提下，締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關(guān)活動的待遇?！保?］而中國與其他東盟國家的BIT中，并未對此闡述。不過，因10個BIT中均規(guī)定有最惠國待遇條款，未規(guī)定國民待遇條款的各國投資者往往可根據(jù)給予第三國（如緬甸）的投資者國民待遇條款而間接享受到國民待遇?！吨袊獤|盟自貿(mào)區(qū)投資協(xié)定》也規(guī)定了國民待遇原則，據(jù)此，可以認(rèn)為國民待遇已經(jīng)全面覆蓋中國與東盟各國的投資領(lǐng)域。當(dāng)然，上述投資協(xié)定所規(guī)定的國民待遇，僅停留在準(zhǔn)入后階段。

2014年11月，在中國——東盟峰會上，我國提出在中國——東盟自貿(mào)區(qū)升級版中以“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”的模式展開談判，此舉將會影響我國與東盟各國國家的投資規(guī)模和投資走向，還會導(dǎo)致投資法律制度和雙邊投資協(xié)定對國民待遇原則的視角和立場發(fā)生變化。

（四）例外條款是體系的安全閥

國際投資協(xié)議中的例外條款，基于公共政策、公共健康和公共道德、國家安全等方面，旨在為未來對外國投資的管理留下機(jī)動空間。我國與東盟各國的BIT中，都對投資待遇做了例外規(guī)定，但適用范圍各不相同，主要有三種情況：第一，如前所述，只有中緬BIT才明確了國民待遇條款，故有關(guān)投資待遇的例外規(guī)定，除緬甸以外，主要針對的是最惠國待遇適用的例外。第二，所有BIT大同小異地對投資者的最惠國待遇做了例外限制，即關(guān)稅同盟的例外、共同市場的例外、自由貿(mào)易區(qū)、經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟的例外、避免雙重征稅協(xié)定的例外，或因邊境貿(mào)易安排而給予第三國投資者的任何優(yōu)惠或特權(quán)例外。第三，有的BIT規(guī)定了特定事項的例外，如中泰BIT約定：“在同一地理區(qū)域內(nèi)，與第三國或多國旨在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會、勞務(wù)、工業(yè)或貨幣方面等具體項目范圍之內(nèi)的地區(qū)性合作的任何安排；依照泰國投資促進(jìn)法給予某特別的個人或公司以‘受促人’的地位以及依照中華人民共和國有關(guān)促進(jìn)投資的法律給予某特別的個人或公司以‘受惠人’的地位”等內(nèi)容。中新BIT中也有類似規(guī)定。

雖然我國與東盟各國的BIT投資待遇標(biāo)準(zhǔn)相對成熟，具有完整的體系，在投資領(lǐng)域發(fā)揮了保護(hù)公平競爭，有效配置資源的作用。但是，從我國的國情以及與東盟各國的相互投資需求出發(fā)，一方面應(yīng)該在各BIT中將同樣內(nèi)容相對統(tǒng)一；另一方面，也要警惕籠統(tǒng)、概括式的規(guī)定而帶來的不利影響。

四、關(guān)于投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

中國與東盟各國的BIT中投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)主要指向?qū)ο笫菄谢驼魇諉栴}。

（一）國有化和征收的條件

對國有化和征收的條件，中國與東盟各國BIT的規(guī)定大致相同：第一，必須出于國家公共利益的考慮。第二，要求對外國投資者采取無差別待遇。第三，要對外國投資者進(jìn)行補(bǔ)償。第四，要依特定法律程序進(jìn)行。

對于國有化和征收的范圍，中國與東盟各國的BIT只是作了一般性的描述。如中馬BIT的提法為“征收、國有化措施或其效果相當(dāng)于征收或國有化的任何剝奪措施”，中泰、中越、中柬BIT則簡要規(guī)定為“征收、國有化或其他類似措施”。

（二） 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

中國與東盟各國都是發(fā)展中國家，國有化和征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)反映在BIT的實踐中，均采取了“公平合理”標(biāo)準(zhǔn)，它包括三方面含義：第一，該項補(bǔ)償需與投資決定宣布前一刻的價值相等。第二，該項補(bǔ)償應(yīng)及時且適當(dāng)。第三，該項補(bǔ)償可有效實現(xiàn)或自由轉(zhuǎn)移、兌換。［6］對于價值的確定，只有中馬、中緬BIT中作了相對具體的描述。中馬BIT規(guī)定：“補(bǔ)償應(yīng)按征收公布或為公眾知道前一刻投資的市場價值為基礎(chǔ)計算。若市場價值不易確定，補(bǔ)償應(yīng)根據(jù)公認(rèn)的估價原則和公平原則確定，尤其應(yīng)把投入的資本、折舊、已匯回的資本、更新價值和其他有關(guān)因素考慮在內(nèi)”；中緬BIT規(guī)定：“該價值應(yīng)根據(jù)普遍承認(rèn)的估價原則確定；補(bǔ)償包括自征收之日起到付款之日按正常商業(yè)利率計算的利息?！敝袊c其他東盟國家的BIT僅作了模糊處理：締約方投資者的利益因此類風(fēng)險而受損，東道國政府須賠償并保護(hù)其不受東道國歧視性待遇，實行最惠國待遇。此類模糊闡述，必將增加投資者對東道國采取何種征收補(bǔ)償計算標(biāo)準(zhǔn)的顧慮，建議今后應(yīng)當(dāng)參照中馬BIT關(guān)于補(bǔ)償數(shù)額的計算辦法作為修改與各國BIT的基礎(chǔ)。

五、關(guān)于投資爭議的解決

投資爭議有兩種，一種是投資者與東道國的投資爭議，即締約方的國民或公司與東道國之間就在東道國領(lǐng)土內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議。一種是締約雙方的爭議，即締約方之間因所簽訂的投資協(xié)議的解釋或適用產(chǎn)生的爭議。

（一）投資者與東道國的投資爭議

除中泰BIT未規(guī)定此類爭議及其解決方式，其他9個BIT規(guī)定的投資爭議［7］解決方式主要有三種：

1.雙方協(xié)商解決。我國與東盟各國的BIT都規(guī)定了協(xié)商程序，即締約一方與另一方投資者之間，就該投資者在締約一方領(lǐng)土內(nèi)有關(guān)投資的爭議或分歧，應(yīng)盡可能友好解決，磋商是投資爭議解決的必經(jīng)且前置程序，磋商期限為投資者書面提出請求后的六個月內(nèi)。但中馬BIT的規(guī)定與眾不同：“如果投資者對被征收的投資的補(bǔ)償款額有異議，可向采取征收措施的締約一方主管部門提出申訴。在申訴提出后一年內(nèi)仍未解決時，應(yīng)投資者的請求，由采取征收措施的締約一方有管轄權(quán)的法院或國際仲裁庭對補(bǔ)償予以審查?！痹撘?guī)定意味著對投資者被征收的投資補(bǔ)償款額爭議，無需將協(xié)商作為司法和國際仲裁的前置程序。

2.提交接受投資的締約一方有管轄權(quán)的法院解決。中國與大多數(shù)東盟國家的BIT都規(guī)定，若雙方未能在六個月內(nèi)磋商一致，則爭議任一方均有權(quán)將爭議提交東道國有管轄權(quán)的法院。但中菲BIT中沒有類似規(guī)定。

3.提交國際仲裁庭解決。這一爭議解決方式的具體適用，在我國與東盟各國的BIT中有些區(qū)別：

第一，爭議范圍的區(qū)別。中方與東盟大多數(shù)國家的BIT規(guī)定了針對國有化、征收或類似措施的補(bǔ)償款爭議才能采取這種方式；而中馬、中菲BIT則除征收和國有化的爭議之外，還涵蓋“雙方同意的其他爭議”（中馬BIT） 或“當(dāng)事雙方同意提交國際仲裁的有關(guān)本協(xié)定其他問題的爭議”（中菲BIT）。另外，在中緬BIT中，能夠提交國際仲裁庭解決的范圍更廣，是“任何爭議”。

第二，爭議條件的區(qū)別。采取國際仲裁的解決方式，應(yīng)在沒有訴諸有管轄權(quán)的法院時方可適用，即所謂的“岔路口條款”，投資者在東道國法院及國際仲裁庭之間應(yīng)進(jìn)行排他性的終局選擇。中國與東盟各國的大多數(shù)BIT規(guī)定了投資者既可將爭議提交締約另一方有管轄權(quán)的法院解決，亦可提交仲裁庭進(jìn)行國際仲裁，但是，如果投資者選擇將爭議提交有管轄權(quán)法院解決，則不能再適用國際仲裁。［8］

在此基礎(chǔ)上，中緬BIT還規(guī)定了一個特殊前提：如果提交專設(shè)仲裁庭解決的，“條件是爭議提交上述仲裁程序之前，作為爭議一方當(dāng)事人的締約方可以要求有關(guān)投資者用盡該締約方的法律和法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程序”；中文BIT也有類似的規(guī)定：“爭議締約一方在此同意將爭議提交仲裁解決，但條件是爭議締約一方可要求用盡當(dāng)?shù)匦姓幾h程序”。

對于投資者與締約一方之間的投資爭議，僅從投資者的角度而言，中泰之間因無投資爭議解決的規(guī)定，外國投資者將無法通過雙邊協(xié)定獲得投資仲裁的援用機(jī)會；中緬之間，外國投資者可以直接利用雙邊協(xié)定，就東道國與投資者之間的任何投資爭議提起仲裁，前提是“用盡締約國國內(nèi)行政程序”；中國與其他東盟各國之間，倘若爭議中的國家行為系與“征收、國有化的補(bǔ)償款額”有關(guān)，外國投資者只能夠直接援引相關(guān)雙邊協(xié)定提出仲裁請求，如果超出這個范圍且國家行為具有“普遍適用性”，外國投資者則有權(quán)酌定依據(jù)雙邊協(xié)定還是多邊協(xié)議（如《中國——東盟自貿(mào)區(qū)投資協(xié)議》）加以解決。

（二）締約雙方的爭議

締約雙方對所簽投資協(xié)定的解釋及適用而產(chǎn)生的爭議，系主權(quán)國家的爭端，宜以外交途徑或仲裁方式解決。對此，中國與東盟各國的所有雙邊協(xié)定都規(guī)定盡可能通過外交途徑協(xié)商和談判解決。如爭議在六個月內(nèi)不能解決，根據(jù)締約任何一方的要求，再將爭端提交專設(shè)仲裁庭解決。有所區(qū)別的是：中印BIT沒有規(guī)定仲裁解決的方式；中文BIT則將提交仲裁庭解決的時間延長到九個月，而且要求仲裁庭應(yīng)在締約雙方均認(rèn)可的中立國舉行會議。另外，除中印BIT外，都規(guī)定了由三名仲裁員組成仲裁庭，爭議雙方各委派一名，首席仲裁員由雙方委派的仲裁員共同推薦。中馬和中新雙邊協(xié)定未對首席仲裁員做特殊要求，其余的BIT要求應(yīng)推薦與締約國雙方均有外交關(guān)系的第三國國民。

綜上所述，我國在不同時期在與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡的東盟各國簽訂雙邊投資協(xié)定時會站在不同立場，約定不同的內(nèi)容，這是符合客觀實際和經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的，有其歷史必然性。但隨著時間的推移和中國——東盟自貿(mào)區(qū)的發(fā)展以及“一帶一路”倡議的實施，我國對東盟各國應(yīng)保持相對穩(wěn)定、統(tǒng)一的投資政策。今后，在修訂與東盟各國的BIT時，也需保持內(nèi)容和立場的相對統(tǒng)一。