尹振國(guó)

(最高人民法院 中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所， 北京 100062)

一、引言

刑法運(yùn)行由刑事立法、司法、執(zhí)行三個(gè)部分組成，一般分為制刑、求刑、量刑、行刑四個(gè)階段。

“法律的生命在于實(shí)施”，刑罰執(zhí)行(簡(jiǎn)稱“行刑”)是刑法運(yùn)行的最后一個(gè)階段，是實(shí)現(xiàn)刑事立法目的、落實(shí)刑事司法裁判主文的前提，是實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值的必由之路。如果刑法執(zhí)行得不好，即使刑法理論再精深、再發(fā)達(dá)，刑法制定得再科學(xué)、再嚴(yán)密，刑事司法再公正、再高效，刑法最終也會(huì)淪為一紙空文。刑罰是刑法的“牙齒”，是用來防治犯罪的最主要的手段，也是制裁犯罪最嚴(yán)厲的手段。因?yàn)樾塘P是防治犯罪的主要手段，所以刑法的執(zhí)行主要是刑罰的執(zhí)行。刑罰執(zhí)行是國(guó)家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)的主要方式之一。刑罰執(zhí)行就是有行刑權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依法將已經(jīng)生效的刑事裁判所確定的刑罰予以實(shí)施的活動(dòng)。刑罰執(zhí)行是國(guó)家刑罰權(quán)最直接的體現(xiàn)，也是刑罰目的實(shí)現(xiàn)的最終方式。

哲學(xué)上認(rèn)為，一切事物都在運(yùn)動(dòng)、變化、發(fā)展過程中，世界就是無限變化和永恒發(fā)展的物質(zhì)世界。作為具體事物之一的刑罰執(zhí)行也在運(yùn)動(dòng)、變化、發(fā)展的過程中。因此，在刑罰執(zhí)行過程中，并不是將生效的刑事裁判所確定的刑罰的內(nèi)容和形式原原本本地付諸實(shí)施，而是要隨著情勢(shì)和人類需要的變化而變化，這就是刑罰執(zhí)行的動(dòng)態(tài)化。

刑罰執(zhí)行的動(dòng)態(tài)機(jī)理是刑事一體化?！靶淌乱惑w化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)。內(nèi)部協(xié)調(diào)主要是指刑法結(jié)構(gòu)合理，外部協(xié)調(diào)實(shí)質(zhì)為刑法運(yùn)作機(jī)制順暢。實(shí)現(xiàn)刑法的最佳社會(huì)效益是刑事一體化的目的?！盵1]刑罰執(zhí)行主要是刑法和刑法運(yùn)行外部協(xié)調(diào)問題，為了追求刑罰執(zhí)行的最佳社會(huì)效益，避免刑罰過?；蛐塘P不足，必須使刑罰執(zhí)行的機(jī)制順暢。刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化為其機(jī)制的順暢運(yùn)行提供了動(dòng)力。從刑法契約化的角度來看，刑法是國(guó)家和國(guó)民在刑事法領(lǐng)域達(dá)成的契約，契約的內(nèi)容是國(guó)家和國(guó)民之間的權(quán)力(利)和義務(wù)——國(guó)民不犯罪就有自由，國(guó)家不得啟動(dòng)刑法；國(guó)民犯罪，國(guó)家則啟動(dòng)刑法，限制國(guó)民自由。刑法契約化是刑法現(xiàn)代化的本性[2]。刑罰執(zhí)行正是國(guó)家行使刑法契約所規(guī)定的權(quán)力、國(guó)民履行其契約義務(wù)的表現(xiàn)。如果情勢(shì)發(fā)生變更，則契約的內(nèi)容必然發(fā)生變更。情勢(shì)變更是刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的重要原因，刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的實(shí)現(xiàn)有賴于刑事法律制度。

二、宣告刑——刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的邏輯起點(diǎn)

1.法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑

法定刑和宣告刑是有區(qū)別的：前者是立法機(jī)關(guān)對(duì)某一具體犯罪所規(guī)定的刑種和刑度(刑罰的幅度)，后者是由法官對(duì)具體案件進(jìn)行審理后對(duì)被告人確定的刑種和刑度；前者的刑種和刑度一般是有選擇的，而后者的刑種和刑度被生效刑事裁判固定下來。在現(xiàn)代社會(huì)，罪刑法定原則是刑法的基本原則，不容許罪刑擅斷，宣告刑必須以法定刑為基礎(chǔ)，即使對(duì)被告人從輕、減輕或加重處罰，也必須以法定刑為基礎(chǔ)。

“日本學(xué)者認(rèn)為量刑是指具體地決定應(yīng)當(dāng)宣告的刑罰的種類與數(shù)量，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為量刑是對(duì)犯罪行為的法律后果的確定。”[3]828-829確定宣告刑的過程就是法官量刑的過程，宣告刑是法官量刑的結(jié)果，也是法官在法定刑范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)的結(jié)果。一般而言，宣告刑是確定的，但也存在著不確定的宣告刑，即“不確定宣告刑的全部或一部，在執(zhí)行階段確定之時(shí)的立法主義。根據(jù)這一立場(chǎng)所決定的宣告刑，稱為不定期刑。不定期刑有絕對(duì)的不定期刑與相對(duì)的不定期刑。前者指法院完全不確定刑期，后者指法院確定一定的最高期限和最低期限而宣告之?！盵3]831-832不確定宣告主義有違罪刑法定原則、侵犯人權(quán)之虞，在現(xiàn)代法治國(guó)家極少采用。

執(zhí)行刑是根據(jù)法院的生效裁判，對(duì)犯罪人實(shí)際執(zhí)行的刑罰，即犯罪人實(shí)際承受的刑罰。因?yàn)樾嫘淌蔷唧w決定犯罪人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，所以執(zhí)行刑必須以宣告刑為依據(jù)，宣告刑是刑罰執(zhí)行的邏輯起點(diǎn)。

對(duì)被告人量刑并宣告刑罰的目的是公正地確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任(求公正)，著重點(diǎn)是罪刑均衡，而國(guó)家執(zhí)行刑罰的價(jià)值取向是獲取刑罰執(zhí)行的最佳社會(huì)效益(尚功利)，著重點(diǎn)是避免刑罰過?；虿蛔恪Ｒ虼?，犯罪人實(shí)際被執(zhí)行的刑罰可能與其被宣告的刑罰相同，但大多數(shù)情況下是不同的。執(zhí)行刑與宣告刑不等同是刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的集中體現(xiàn)。在中國(guó)刑法中，減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行和特赦等刑罰變更執(zhí)行制度和財(cái)產(chǎn)刑減免制度等是刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的法律機(jī)制。一般而言，執(zhí)行刑低于宣告刑是常態(tài)。換言之，執(zhí)行刑是動(dòng)態(tài)的，宣告刑是靜態(tài)的。

2.宣告刑確定的根據(jù)

宣告刑的確定過程就是量刑的過程，因此，宣告刑確定的根據(jù)即是量刑的根據(jù)，就是法院根據(jù)什么確定被告人的宣告刑。根據(jù)我國(guó)刑法第六十一條之規(guī)定，量刑根據(jù)是犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和犯罪的社會(huì)危害程度。2017年，最高人民法院發(fā)布的修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定了量刑的指導(dǎo)原則。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，量刑的根據(jù)是犯罪行為和犯罪人，只不過是以犯罪行為為主要根據(jù)，以犯罪人為次要根據(jù)。進(jìn)一步而言，量刑的根據(jù)主要是犯罪的社會(huì)危害程度，次要的是犯罪人的人身危險(xiǎn)大小。有學(xué)者認(rèn)為，“我國(guó)的量刑根據(jù)由行為刑事責(zé)任與性格刑事責(zé)任所構(gòu)成，行為刑事責(zé)任是基本的量刑根據(jù)，性格刑事責(zé)任是補(bǔ)充的量刑根據(jù)，兩者的結(jié)合兼顧了報(bào)應(yīng)與預(yù)防”[4]。這里的行為刑事責(zé)任是行為的社會(huì)危害的刑事責(zé)任，性格刑事責(zé)任就是犯罪人人身危險(xiǎn)的刑事責(zé)任。

刑罰因犯罪而引發(fā)，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論通說認(rèn)為犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，犯罪的本質(zhì)屬性是嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而大陸法系刑法理論認(rèn)為犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法、有責(zé)的行為。前者是實(shí)質(zhì)的犯罪概念，后者是形式的犯罪概念。盡管學(xué)者認(rèn)為社會(huì)危害性概念是超規(guī)范的，與形式合理性為根本標(biāo)志的刑事法治的要求不符，主張以法益侵害取而代之[5]，但是“社會(huì)危害性概念”可以作為量刑的根據(jù)而不是入罪的標(biāo)準(zhǔn)而存在。量刑固然要遵守罪刑法定原則——必須在法定刑范圍之內(nèi)量刑，法官畢竟有自由裁量的空間(在刑種和刑度上有選擇權(quán))，但在入罪問題上必須要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)不能含糊，否則容易侵犯人權(quán)。

社會(huì)危害性是犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益(社會(huì)生活利益)的損害或損害危險(xiǎn)。社會(huì)危害性的主要判斷依據(jù)是犯罪的性質(zhì)、犯罪的方式或手段、實(shí)施犯罪行為的次數(shù)、犯罪造成的損失、犯罪后退贓、賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失情況等等。

人格是行為人的行為作品，人身危險(xiǎn)性的實(shí)體內(nèi)容是行為人的主體人格。人身危險(xiǎn)性的本質(zhì)是行為人對(duì)法律規(guī)范的態(tài)度。廣義上來說，人身危險(xiǎn)性是一般人的初犯可能性和犯罪人的再犯可能性。人身危險(xiǎn)性的判斷依據(jù)是罪犯的一貫表現(xiàn)、前科劣跡、犯罪過程中主觀惡性、犯罪后的態(tài)度等等。

3.確定宣告刑的決定性因素

宣告刑確定的根據(jù)雖然是二元的——犯罪的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性，但決定性因素是犯罪的社會(huì)危害性。量刑重點(diǎn)關(guān)注的應(yīng)是犯罪的社會(huì)危害性，是已然犯罪。德國(guó)刑法學(xué)家M·E·邁耶認(rèn)為“刑罰，根據(jù)其與立法者，法官和行刑官等各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系，可分為刑罰的法定(法定刑)、刑罰的量定(宣告刑)以及刑罰的執(zhí)行(執(zhí)行刑)三個(gè)階段，各個(gè)階段刑罰正當(dāng)性根據(jù)分別是報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)、目的刑”[6]。這就是刑罰正當(dāng)性根據(jù)的“分配主義”觀點(diǎn)，也就是說刑罰在立法、量刑、刑罰執(zhí)行階段，其目的是不同的。意大利刑法學(xué)家杜·帕多瓦尼也認(rèn)為刑罰在刑法運(yùn)行的不同階段有不同的作用：在法定刑階段發(fā)揮一般預(yù)防作用，在具體決定犯罪人的刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防，在刑罰執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防功能[7]。綜合而言，量刑階段的主要任務(wù)根據(jù)被告人犯罪的社會(huì)危害性確定其宣告刑，刑罰正當(dāng)性根據(jù)是報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防，法官在此階段主要考慮的問題是懲罰犯罪和威懾社會(huì)上的潛在分子不犯罪。

公正是量刑的價(jià)值追求，罪刑均衡應(yīng)是量刑遵守的首要原則。所謂罪刑均衡，簡(jiǎn)而言之就是“善有善報(bào)，惡有惡報(bào)”、“罪有應(yīng)得”、“重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪”。現(xiàn)代刑法學(xué)之父貝卡利亞將幾何學(xué)應(yīng)用于刑法學(xué)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相應(yīng)的刑罰——由最重到最輕的——階梯，刑罰階梯對(duì)應(yīng)相應(yīng)的犯罪行為[8]。1975年《聯(lián)邦德國(guó)刑法典》第46條第1款規(guī)定：“行為人的罪是量定刑罰的根據(jù)?！倍锞褪切袨槿说淖镄小缸锏纳鐣?huì)危害。

量刑時(shí)，法官只能根據(jù)被告人犯罪的社會(huì)危害性和犯罪行為所體現(xiàn)出來的主觀惡性確定宣告刑。而在行刑階段，國(guó)家面對(duì)的是一個(gè)已經(jīng)被宣告刑罰的犯罪人，其犯罪的社會(huì)危害性已經(jīng)不是主要考慮的對(duì)象，犯罪人的人身危險(xiǎn)性取而代之。在行刑階段，懲罰犯罪人不是唯一的目的，甚至不是主要的目的，消除或者降低犯罪人的人身危險(xiǎn)性才是主要目的。1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典》第1條規(guī)定立法的宗旨是：“改造被判刑人和預(yù)防被判刑人和其他人實(shí)施新的犯罪?！庇?guó)議會(huì)1823年通過的《監(jiān)獄法》將改造罪犯、預(yù)防犯罪作為監(jiān)獄行刑的目的[9]。量刑是刑罰執(zhí)行的基礎(chǔ)，刑罰執(zhí)行的內(nèi)容和方式受制于宣告刑。但是刑罰執(zhí)行并不是靜止的、消極的，如果犯罪人在刑罰執(zhí)行過程中，其人身危險(xiǎn)性降低或消除，原原本本執(zhí)行宣告刑不利于改造罪犯、節(jié)約司法成本，可能也不人道。因此，在刑罰執(zhí)行階段，絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)罪刑均衡會(huì)忽略犯罪人的人身危險(xiǎn)性。

三、從報(bào)應(yīng)刑到目的刑——刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的歷史考察

犯罪的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性，刑罰是一種懲罰。通常認(rèn)為，報(bào)應(yīng)刑理論與目的刑理論是刑罰的本質(zhì)、刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，也是刑罰的目的。刑罰的本質(zhì)理論影響著刑罰執(zhí)行法律制度的廢立，也推動(dòng)了刑罰執(zhí)行的動(dòng)態(tài)化。

人類刑罰史基本上是刑罰執(zhí)行史。在刑罰史演進(jìn)的過程中，報(bào)應(yīng)刑的思想最先出現(xiàn)。原始社會(huì)有復(fù)仇的習(xí)俗，當(dāng)部落成員遭受外部落成員的侵害時(shí)，受害者及其親屬、部落成員都有義務(wù)對(duì)侵害者實(shí)施報(bào)復(fù)，這是血親復(fù)仇。血親復(fù)仇后來發(fā)展為同態(tài)復(fù)仇，所謂“以牙還牙，以眼還眼”。人類為何要復(fù)仇？這與人類對(duì)公正追求的本性有關(guān)。人類復(fù)仇的本性或習(xí)俗是報(bào)應(yīng)刑論的淵源。

在中國(guó)古代，刑事法律發(fā)達(dá)，重刑輕民的傾向比較明顯。就刑法而言，刑法理論不發(fā)達(dá)而刑罰的實(shí)踐發(fā)達(dá)，中國(guó)古代刑法史就是一部刑罰史。在古代，很多統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)刑罰的一般預(yù)防功能，利用重刑來威懾和嚇阻犯罪。還有就是刑事責(zé)任主體擴(kuò)大化，對(duì)嚴(yán)重犯罪采用株連制，一人犯罪刑事責(zé)任要分擔(dān)，甚至要株連十族。輕罪重罰和株連顯然超出了報(bào)應(yīng)的范圍。

在我國(guó)古代，刑罰執(zhí)行已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了動(dòng)態(tài)化。能夠減輕或免除宣告刑的法律制度有赦免和贖刑。《尚書·舜典》有“眚?yàn)?zāi)肆赦”?！吨芏Y·秋官·司刺》中有三赦：一赦幼弱，二赦老耄，三赦愚蠢。赦免分為特赦和大赦。赦免制度從我國(guó)漢朝確立，歷代封建王朝一直在施行。設(shè)立此制度的目的是穩(wěn)定統(tǒng)治、調(diào)節(jié)刑罰剛性、節(jié)約司法資源等。該制度也遭致非議：罪犯沒有得到應(yīng)有的懲罰、刑罰威信降低、鼓勵(lì)潛在的犯罪等等[10]。至于贖刑，是向國(guó)家繳納一定的財(cái)物減輕宣告刑的制度。《尚書·舜典》有“金作贖刑”。從死刑到笞刑都可以贖，只不過贖金不同而已。官職、爵位也可以贖刑，稱之為“官當(dāng)”，是官員的一種特權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國(guó)古代刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化主要不是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性減少或消除為依據(jù)的。

在反封建、反宗教神學(xué)的啟蒙運(yùn)動(dòng)中，刑事古典學(xué)派誕生，其奠定了現(xiàn)代刑法理論的基礎(chǔ)。該學(xué)派提倡罪刑法定，反對(duì)罪刑擅斷，認(rèn)為人具有自由意志(非決定論)，如果犯罪，應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任(道義責(zé)任論)，這是倫理的要求；在犯罪觀上，將重心放在行為上，采取客觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為刑罰懲罰的是犯罪行為；在刑罰觀上，認(rèn)為刑罰本身是犯罪人自由意志的反映，刑罰本身就是正義的，無需證明，刑罰就是對(duì)犯罪人實(shí)施犯罪行為的報(bào)應(yīng)。刑罰報(bào)應(yīng)主義的代表人物為康德、黑格爾和賓丁?？档轮鲝埿塘P等量報(bào)應(yīng)，他把罪刑關(guān)系看為因果報(bào)應(yīng)關(guān)系，犯罪是因，刑罰是果，刑罰就是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而這種報(bào)應(yīng)是絕對(duì)的、無條件的。與康德不同，黑格爾認(rèn)為刑罰對(duì)犯罪的報(bào)復(fù)講究性狀等同(價(jià)值等同)就可以了。德國(guó)刑法學(xué)家賓丁提倡法律報(bào)應(yīng)論，他主張，犯罪人所應(yīng)受的刑罰之苦的大小，應(yīng)與法律秩序被犯罪損害的大小成正比[11]。從報(bào)應(yīng)刑的理論來看，其強(qiáng)調(diào)的是刑罰與(已然)犯罪之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系——等值、等價(jià)，體現(xiàn)了刑法的公正性。刑罰本身就是目的，刑罰不能成為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段。在報(bào)應(yīng)刑理論的視域中，罪與刑必須對(duì)等，犯罪人的宣告刑與實(shí)際執(zhí)行的刑罰必須一致，刑罰執(zhí)行的動(dòng)態(tài)化沒有存在的必要。

19世紀(jì)后葉，隨著工業(yè)革命的推進(jìn)和人口的增加，犯罪現(xiàn)象特別是累犯大量增加，青少年犯罪問題也日益嚴(yán)重，僅以刑罰來應(yīng)對(duì)犯罪不能遏制犯罪日益增長(zhǎng)的趨勢(shì)，以犯罪行為為中心的刑事古典學(xué)派遭遇危機(jī)，刑事新派誕生，其以研究犯罪產(chǎn)生的原因?yàn)槠瘘c(diǎn)，認(rèn)為犯罪的原因是多元的。刑事人類學(xué)派的代表人物龍勃羅梭提出了“天生犯罪人”的概念，“天生犯罪人”不是基于自由意志而實(shí)施犯罪，對(duì)其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行隔離。他還認(rèn)為刑罰是社會(huì)防衛(wèi)的手段。意大利犯罪學(xué)家菲利提出犯罪原因三元論——人類學(xué)因素、自然因素、社會(huì)因素，他否定人有自由意志，人的意志都是由內(nèi)部和外部力量決定的，應(yīng)當(dāng)廢除道德責(zé)任的觀念[12]418-431。意大利犯罪學(xué)家加羅法洛也反對(duì)自由意志學(xué)說，他提倡社會(huì)防衛(wèi)說，他認(rèn)為刑罰的主要目的是阻止犯罪人重新犯罪，從而保衛(wèi)社會(huì)，而不是改造或矯正犯罪人[12]456。正是在對(duì)犯罪原因進(jìn)行實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，新派對(duì)自由意志論提出了質(zhì)疑。其在犯罪觀上，將重點(diǎn)放在犯罪人身上，采取主觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為刑罰懲罰的是犯罪人而不是犯罪行為；在刑罰觀上，認(rèn)為刑罰是防衛(wèi)社會(huì)的手段，刑罰本身不是目的；提倡刑罰個(gè)別化，刑罰個(gè)別化是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為核心的刑罰理念，其以個(gè)別預(yù)防為基礎(chǔ)，人身危險(xiǎn)性即個(gè)別人之危害社會(huì)的可能性[13]。

在刑事新派刑罰理論的指導(dǎo)下，刑罰的內(nèi)容和執(zhí)行方式實(shí)現(xiàn)了多元化。除了不定期刑、緩刑之外，減刑和假釋制度誕生：現(xiàn)代意義上的減刑起源于亞歷山大·麥克諾奇于1839年在澳大利亞諾?？吮O(jiān)獄所創(chuàng)造的累進(jìn)處遇制(表現(xiàn)良好獲得待遇改善)，現(xiàn)代意義上的假釋則起源于1790年亞瑟·菲利普任澳大利亞新南威爾士州州長(zhǎng)時(shí)(服刑期間表現(xiàn)良好則免除殘余刑期的執(zhí)行)[14]。

刑罰以防衛(wèi)社會(huì)為目的的目的刑如果走向極端就容易侵犯人權(quán)。目的刑指導(dǎo)下的保安處分被納粹濫用。同時(shí)，人身危險(xiǎn)性本身是十分模糊的概念，很難科學(xué)地測(cè)量。報(bào)應(yīng)刑和目的刑本身都有缺陷，現(xiàn)在兩者出現(xiàn)融合的趨勢(shì)——并和刑，但也存誰主、誰次的爭(zhēng)論。值得注意的是，如果行為人沒有犯罪行為，不得以其具有人身危險(xiǎn)性而對(duì)其施加刑罰。

對(duì)刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化進(jìn)行歷史考察后，我們可以得出的基本結(jié)論是——刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的理論基礎(chǔ)是目的刑論。

四、人身危險(xiǎn)性變化——刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的原因探析

在刑罰執(zhí)行階段，著眼點(diǎn)是刑罰與犯罪人的關(guān)系，而不是刑罰與犯罪行為的關(guān)系，這里強(qiáng)調(diào)的是刑罰個(gè)別化(針對(duì)未然犯罪)，而不是罪刑均衡，主要目的是預(yù)防一般人犯罪或犯罪人再犯罪而不是報(bào)應(yīng)犯罪人。因此，宣告刑的執(zhí)行并不是一成不變的，其隨著犯罪人的人身危險(xiǎn)性的變化而調(diào)整，刑罰執(zhí)行處于動(dòng)態(tài)中，這就是刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化。也可以將宣告刑視為“虛擬刑”，衡量的尺度是犯罪行為的社會(huì)危害性，將執(zhí)行刑(包括形式和內(nèi)容)看作“真實(shí)刑”，即犯罪人實(shí)際承受的刑罰，測(cè)度的標(biāo)尺是犯罪人的人身危險(xiǎn)性。如果犯罪人的人身危險(xiǎn)減少或降低，就沒有必要將“虛擬刑”全部執(zhí)行完畢，此時(shí)的“真實(shí)刑”要比“虛擬刑”要輕，從而避免刑罰過剩。如果犯罪人的人身危險(xiǎn)沒有變化或增加，在犯罪人沒有犯新罪的情況下，此時(shí)的“真實(shí)刑”與“虛擬刑”相等(主要通過撤銷緩刑、假釋實(shí)現(xiàn))，從而避免刑罰不足。

儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為：“健全的刑事機(jī)制應(yīng)是雙向制約：犯罪情況→刑罰→行刑效果。刑法運(yùn)行不僅受犯罪情況的制約而且要受到刑罰執(zhí)行情況的制約。行刑效果的構(gòu)成因素主要有受刑人認(rèn)罪服法的態(tài)度、服刑人親屬的反應(yīng)、社會(huì)輿論、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的承受情況、刑罰執(zhí)行人的理解程度、刑法執(zhí)行完畢后重新犯罪率?！盵15]正是基于刑事一體化的考慮，刑罰執(zhí)行必須動(dòng)態(tài)化。

1.刑罰個(gè)別化

刑罰個(gè)別化簡(jiǎn)而言之就是根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小或者有無來決定對(duì)其施加刑罰的內(nèi)容、執(zhí)行方式、執(zhí)行期間等，其核心就是人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性是指?jìng)€(gè)人犯罪的可能性，包括初犯可能性和再犯可能性。作為刑罰執(zhí)行階段的人身危險(xiǎn)性是指罪犯再犯罪的可能性。

在量刑階段，法官只能根據(jù)被告人的犯罪行為的社會(huì)危害性及其表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性對(duì)其宣告確定的刑罰。犯罪人的人身危險(xiǎn)性是變化的。在刑罰執(zhí)行過程中，經(jīng)過教育改造或者犯罪人身患嚴(yán)重疾病，犯罪人的人身危險(xiǎn)性可能降低甚至消除(當(dāng)然也可能升高)，犯罪人再犯可能性小(改過自新)，這表明行刑有效果，且經(jīng)過一段時(shí)間的服刑，犯罪人已受到懲罰，社會(huì)正義部分或全部實(shí)現(xiàn)。如果此時(shí)不對(duì)其刑罰的刑期或執(zhí)行方式進(jìn)行調(diào)整，繼續(xù)執(zhí)行宣告刑，會(huì)出現(xiàn)“刑罰過?！爆F(xiàn)象，不利于犯罪人的改造和復(fù)歸社會(huì)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性變動(dòng)理論為累進(jìn)處遇(含減刑)、假釋等刑罰變更執(zhí)行制度提供了理論支持。

2.刑罰經(jīng)濟(jì)性

國(guó)家執(zhí)行刑罰特別是執(zhí)行自由刑需要花費(fèi)巨大的成本，而社會(huì)資源總是有限的，如果能降低執(zhí)行刑罰的成本，則可以將節(jié)約下來的資源投向其他領(lǐng)域。從監(jiān)獄行刑的效果來看，短期自由刑有交叉感染、矯治效果小、犯罪人已被標(biāo)簽化等弊端，而長(zhǎng)期自由刑易導(dǎo)致犯罪人與社會(huì)長(zhǎng)期隔離，與復(fù)歸社會(huì)的改造目標(biāo)相悖。如果對(duì)人身危險(xiǎn)性降低甚至消失的罪犯繼續(xù)執(zhí)行宣告刑，那么就會(huì)浪費(fèi)社會(huì)資源，造成“刑罰過?！?。一成不變地對(duì)罪犯執(zhí)行宣告刑，貌似實(shí)現(xiàn)了正義，實(shí)際可能是不正義的，因?yàn)椤胺ń?jīng)濟(jì)學(xué)的效益理論認(rèn)為，在資源日益緊張的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下……有效利用資源便是最大的正義”[16]。減刑、赦免縮短了犯罪人的服刑期間、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋變監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行為監(jiān)獄外執(zhí)行，都有節(jié)約刑罰執(zhí)行成本的作用。

3.刑罰人道

人道是把人當(dāng)作人對(duì)待，尊重人的人格和價(jià)值。在法學(xué)領(lǐng)域，人道主義成為人權(quán)思想的淵源。每個(gè)人即使是罪犯都有作為人的尊嚴(yán)和價(jià)值，刑罰執(zhí)行中的人道主義就是將罪犯作為人對(duì)待，尊重其人格，依法保障其基本的權(quán)利，反對(duì)酷刑。我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)確有悔改表現(xiàn)的罪犯可以減刑、假釋，縮短犯罪人在監(jiān)獄內(nèi)實(shí)際服刑的刑期，是刑罰人道主義的體現(xiàn)。我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)被判處罰金的犯罪人如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除。而赦免制度則更是體現(xiàn)了刑罰的人道主義。

4.其他原因

除了基于刑罰執(zhí)行人道主義考慮的赦免外，還有緩和階級(jí)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、救濟(jì)刑事司法失誤、外交、軍事等原因。我國(guó)刑法第八十一條第一款還規(guī)定了不受執(zhí)行刑期限制的假釋，根據(jù)有關(guān)司法解釋，主要是罪犯有重大發(fā)明創(chuàng)造、重大立功、專門技能或者政治斗爭(zhēng)需要等。

五、刑事法律制度——執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的具體實(shí)現(xiàn)

刑罰執(zhí)行本身不能動(dòng)態(tài)化，必須有相關(guān)刑事法律制度作為依托，才能實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)化。概括而言，刑罰動(dòng)態(tài)執(zhí)行的機(jī)制主要有：

(1)不定期刑。

不定期刑是刑事新派的主張，即在量刑時(shí)不具體確定犯罪人的刑罰，在刑罰執(zhí)行時(shí)，由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的變化再具體確定犯罪人應(yīng)承受的刑罰，不定期刑的理論基礎(chǔ)是刑罰個(gè)別化，主要目的是為了防衛(wèi)社會(huì)。刑事舊派反對(duì)不定期刑，主張確定的刑罰，認(rèn)為不定期刑有侵犯人權(quán)之虞。批評(píng)者認(rèn)為不定期刑有如下弊端：有違罪刑法定原則、刑期不固定對(duì)犯罪人嚴(yán)酷、犯罪人的人身危險(xiǎn)性是否發(fā)生變化難以科學(xué)測(cè)量等。誠(chéng)如批評(píng)者所言，不定期刑確實(shí)存在著不可克服的弊端，在人權(quán)保障日益受到重視的現(xiàn)代文明社會(huì)，世界上絕大多數(shù)國(guó)家都未采用不定期刑，少數(shù)采用的國(guó)家只限于對(duì)少年犯和累犯適用。

(2)罰金易科自由刑。

作為克服短期自由刑而設(shè)立的刑罰種類日益受到重視。為了維護(hù)刑罰執(zhí)行的嚴(yán)肅性和公正性，對(duì)有繳納罰金能力而拒不繳納或者故意拖欠的犯罪人，按照其罰金數(shù)額易科為自由刑，但各國(guó)的易科方法各有不同。有學(xué)者對(duì)罰金易科自由刑提出批評(píng)，如與罰金刑設(shè)立的初衷(避免短期自由刑的弊端)相悖、對(duì)窮人不公平(窮人沒錢要坐牢)等。我國(guó)罰金刑執(zhí)行到位率較低，嚴(yán)重影響刑罰的嚴(yán)肅性和公正性，應(yīng)明確罰金刑也是刑罰，必須嚴(yán)格執(zhí)行，建議在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上移植罰金刑易科自由刑制度。

(3)罰金減免。

“法律不強(qiáng)人所難”。我國(guó)刑法第五十三條規(guī)定了罰金減免制度。2000年11月最高人民法院《關(guān)于使用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第六條對(duì)減免罰金的條件和程序作了詳細(xì)規(guī)定。

(4)減刑、假釋。

減刑、假釋是重要的刑罰變更執(zhí)行制度。刑罰之所以需要變更執(zhí)行，在于刑罰的主要目的是改造罪犯，使其盡早成為守法公民而復(fù)歸社會(huì)。刑罰變更執(zhí)行的基礎(chǔ)主要是服刑人員的人身危險(xiǎn)性的降低或者消除。服刑人員經(jīng)過一段時(shí)間的服刑，如果確有悔改表現(xiàn)或立功表現(xiàn)，有可能在執(zhí)行宣告刑的基礎(chǔ)上對(duì)其宣告刑予以減少。從世界范圍上來看，世界各國(guó)普遍施行假釋制度，實(shí)行減刑制度的國(guó)家是少數(shù)。我國(guó)是大量適用減刑制度的國(guó)家，法國(guó)2004年對(duì)刑事訴訟法中的減刑制度進(jìn)行了修改，以信用減刑取代了普通減刑，即罪犯在刑罰執(zhí)行過程中，自動(dòng)獲得減刑，如果在服刑期間或刑滿釋放后一段時(shí)間內(nèi)表現(xiàn)不好或再犯罪則撤回減刑[17]。從我國(guó)減刑、假釋的司法實(shí)踐來看，減刑、假釋案件審判具有濃厚的行政化色彩，需要進(jìn)行訴訟化改造，同時(shí)，應(yīng)建立減刑撤銷制度[18]。

減刑、假釋制度是目的刑論的產(chǎn)物，其本質(zhì)上是一種刑法激勵(lì)，即通過滿足服刑人員渴求自由的需求來調(diào)動(dòng)其改造積極性，促使其早日復(fù)歸社會(huì)。所以，我國(guó)刑法將減刑、假釋的必要條件均設(shè)定為確有悔改表現(xiàn)。犯罪當(dāng)然要受懲罰，否則無疑是鼓勵(lì)犯罪?？梢姡瑔渭兊募?lì)是行不通的。所以，我國(guó)刑法規(guī)定要服刑一定的期限才能減刑、假釋。對(duì)犯罪人的改造要將懲罰和激勵(lì)結(jié)合起來，恩威并施，寬嚴(yán)相濟(jì)。

(5)暫予監(jiān)外執(zhí)行。

我國(guó)《刑事訴訟法》第二百五十四條規(guī)定了暫予監(jiān)外執(zhí)行法律制度，其法律后果是罪犯監(jiān)外執(zhí)行的期間計(jì)入實(shí)際執(zhí)行的刑期，監(jiān)外執(zhí)行視為監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行。暫予監(jiān)外執(zhí)行制度體現(xiàn)了刑罰執(zhí)行的人道主義精神。但是，暫予監(jiān)外執(zhí)行制度不能被濫用，否則其合理性的基礎(chǔ)會(huì)喪失殆盡。近年來，貪官保外就醫(yī)暫予監(jiān)外執(zhí)行過多過濫更是為人詬病。應(yīng)對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行制度特別是保外就醫(yī)制度進(jìn)行改革和完善，改變暫予監(jiān)外執(zhí)行多機(jī)關(guān)決定的現(xiàn)狀，由法院統(tǒng)一行使司法審查權(quán)。在條件成熟時(shí)廢止暫予監(jiān)外執(zhí)行制度，新設(shè)刑罰中止執(zhí)行制度，可有效減少刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)上的腐敗[19]。

(6)赦免。

赦免是國(guó)家刑罰執(zhí)行權(quán)行使的另外一種方式。廣義的赦免又稱恩赦，包括大赦、特赦、減刑、刑罰執(zhí)行的免除、復(fù)權(quán)五種，狹義的赦免只有大赦和特赦。

我國(guó)從奴隸社會(huì)就設(shè)立了赦免制度，赦免適用一直延續(xù)到今天。我國(guó)1954年憲法規(guī)定了大赦和特赦制度，1975年憲法沒有規(guī)定赦免制度，1978年和1982年憲法只規(guī)定了特赦制度。1949年至今全國(guó)人大沒有行使過大赦權(quán)，在1959年至1975年實(shí)行了七次特赦。2015年，為紀(jì)念抗戰(zhàn)勝利70周年，全國(guó)人大常委會(huì)決定對(duì)四類服刑罪犯進(jìn)行特赦，此次特赦凸顯了依法治國(guó)的理念和刑罰人道主義精神。我國(guó)目前赦免法律制度零散，不成系統(tǒng)，需要制定一部《赦免法》，規(guī)范赦免的實(shí)體和程序要件[20]。

此外，基于對(duì)監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行刑罰成本和效益的考慮，非監(jiān)禁刑日益受到重視。西方發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛選擇非監(jiān)禁刑作為刑罰執(zhí)行的方式之一。隨著刑罰執(zhí)行動(dòng)態(tài)化的發(fā)展，刑罰執(zhí)行方式從監(jiān)禁向非監(jiān)禁轉(zhuǎn)向正成為一種趨勢(shì)。