曾凡證

【摘要】新修訂的《立法法》第七十二條第二款中明確賦予設區(qū)的市對特定事項享有立法權，其中包括了歷史文化保護。實踐中，我國許多地區(qū)都面臨歷史文化“虛?！薄半y?！薄芭卤！钡痊F(xiàn)象，究竟如何確定保護范圍、方式，如何處理公眾與私人權利的沖突都是亟待解決的問題。立法權的下放的確能夠使各地歷史文化資源得到及時必要的保護，但這種保護還遠遠不夠。應通過完善歷史文化保護體系，厘清現(xiàn)有規(guī)則以防重復立法，規(guī)范行使地方立法權，落實監(jiān)督機制等方式真正提高歷史文化保護的效果。

【關鍵詞】地方立法權 歷史文化保護 立法法

【中圖分類號】D90

【文獻標識碼】A

2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會三次會議修改《立法法》，明確規(guī)定設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不與上位法抵觸的情況下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，并對該類型地方性法規(guī)的實施審批做出相應規(guī)定。

《立法法》修改后所凸顯的地方歷史文化保護問題

我國各地都擁有豐富的歷史文化資源，在面對保護與發(fā)展的問題時，許多地區(qū)始終表現(xiàn)出“兩輕兩重”的態(tài)勢，即“重開發(fā)、輕保護；重開放，輕管理”。因此，提高各地方歷史文化保護意識，使資源得到最及時、最直接的保護的確是地方行政所面臨的重要問題。然而，僅通過《立法法》修訂后賦予全國284個設區(qū)的市享有地方立法權，能否真正起到促進歷史文化保護的作用？如此規(guī)定是否有潛在的消極影響？就城鄉(xiāng)建設、管理和環(huán)境保護而言，已經建立了較為完整的規(guī)范體系。與此相較，歷史文化保護中存在三方面問題：第一，專項法律缺位。我國目前并沒有針對歷史文化保護的法律，盡管《文物保護法》制定較早并經過修訂，但不論從權屬性質還是保護方式上，歷史文化資源與文物都不相同，因此相關法律也不應混淆或隨意替代。第二，形單影只的國務院行政法規(guī)。我國僅有一部國務院頒布的有關歷史文化保護的行政法規(guī)，即《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護的條例》（2008年7月1日正式實施），其余24項國務院級別文件都是對國家歷史文化名城認定的批復。2008年之前，國務院行政法規(guī)尚未頒布，但2001—2007年之間已有9座城市被批準認定為歷史文化名城，這些名城的認定標準與2008年之后的標準是否保持一致，值得商榷。第三，地方性立法尚有缺口。在本次擴大地方立法權之前，原享有地方立法權的49個城市中關于歷史文化保護的立法狀況不佳，其中四川省、貴州省、重慶市等擁有豐富歷史文化資源的省市，都還沒有指定地方性立法。在這種情況下，過度增設地方性立法主體，會引起制度體系的混亂。

歷史文化保護不足的原因

對“歷史文化保護”的概念界定不清。2015年3月8日人大三次會議正式審議時，草案表述才修改為“設區(qū)的市可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”。“歷史文化保護”事項的加入是基于某些地方人大代表建議，地方性立法權的范圍中應當增加“社會民生等地方性事務”相關內容，歷史文化保護就是其中的典型內容。

參與立法的代表在擬定該款時，可能考慮到我國各地方的特色歷史建筑、區(qū)域等的保護問題，但這種思路體現(xiàn)得并不清晰。通?，F(xiàn)有研究體系中提到“歷史文化保護”時，多數(shù)會圍繞特定的對象展開，它們一般需要具備三方面基本特征：第一，因建造的年代久遠而具有一定的歷史價值；第二，因建筑特有的造型、結構、風格等而具有藝術特色、審美價值和科學價值；第三，因凝聚了當?shù)氐牡赜蛱厣?、記載了當?shù)匕l(fā)展歷史上某一歷史事件而具有特殊的文化內涵。這些對象可能以單體建筑物或構筑物形式存在，也可能是以區(qū)域化的形式存在，在現(xiàn)有的法規(guī)中稱之為“（優(yōu)秀）歷史建筑”“歷史文化風貌區(qū)”“歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村、名街”等。需要強調的是，這些特定的對象并不簡單等同于文物古跡，具有歷史文化價值的資源并不一定是文物，它們之間是并列關系，都是歷史文化遺產的保護對象。

地方立法權主體擴容并非落實歷史文化保護的直接方式。保護歷史文化固然需要完善相關立法，加之我國各地區(qū)歷史文化資源風格迥異，因此，有針對性的制定地方立法十分必要。然而，目前歷史文化保護過程中遇到的種種問題是否都能通過“放權”來解決？擴大立法權與歷史文化保護的成敗之間是否有必然聯(lián)系？

在本次《立法法》修改前，我國已有49個城市享有地方立法權，其中部分制定了有關歷史文化保護方面的地方性法規(guī)，但面對保護與開發(fā)的矛盾時，仍然無法妥善協(xié)調其中的利益關系，維護當事人的合法權益。主要表現(xiàn)在：第一，產權不明晰。風貌區(qū)內既有個人所有的房屋，還有公租房、落政房、部隊的房產、市屬企業(yè)用房，甚至還有一部分已經居住了20—30年徹底無證的房屋。第二，保護范圍不清。對于區(qū)域內大量優(yōu)秀歷史建筑物是否都要進行“原樣完全”保護是相關部門面臨的一大問題。第三，規(guī)則缺乏可操作性。在具體操作中由于程序繁瑣、方式僵化，導致政府和有關部門既希望這些資源能夠得到保護，又擔心納入保護范圍后造成難以開發(fā)利用的局面，產生“懼?！被颉芭卤！鳖檻]。第四，模式過于單一。慣用征收完成保護，高額的安置補償費用給當?shù)卣畮砭薮蟮呢斦毫?。上述問題，并不是通過增加立法主體、擴充規(guī)則數(shù)量能夠解決的。

《立法法》中歷史文化保護條款的實施

完善歷史文化保護體系建立分級保護制度。針對歷史文化保護概念界定不明的問題，應當通過明確保護對象、建立分級保護制度來解決。包含歷史文化價值的資源種類繁多，僅就不可移動物遺產而言，從建筑學理論角度可將其分為：文物、歷史文化區(qū)、歷史文化名城（名鎮(zhèn)、名街）的三級體系。

完善歷史文化保護方面的地方立法，可以從四套規(guī)則入手。即，文物、優(yōu)秀歷史建筑物（構筑物）、歷史文化名城（鎮(zhèn)、村、街）、非物質文化遺產。其中，文物保護方面的制度相對完善，形成了以《文物保護法》《文物保護法實施條例》以及《北京市文物保護管理條例》《甘肅省文物保護條例》等地方性法規(guī)為內容的規(guī)范體系，具體涉及從文物遺址的調查挖掘到文物拍賣、行政處罰等事項，而其他三類對象的保護規(guī)則還需進一步完善。在此過程中應當注意兩方面，一是由于文物屬于國家所有，在保護時基本不涉及與個人利益的沖突問題，但優(yōu)秀歷史建筑物（構筑物）的保護要充分考慮到私人權益的保護。二是由于歷史文化名城（鎮(zhèn)、村、街）中既有文物，又有歷史建筑，可能還包含非物質遺產，因此，規(guī)則制定時應當更有針對性，而不僅是強調統(tǒng)一規(guī)劃、審批。endprint

切實運行地方立法權促進歷史文化直接保護。僅通過地方立法權主體擴容并不能直接有效地促進歷史文化保護工作的落實，針對這一問題，在各地需要進一步落實地方立法權的行使，以保證歷史文化能夠得到更加直接有效的保護，具體可以從兩個方面實施：

（1）厘清現(xiàn)有歷史文化保護規(guī)則，切忌重復立法。在本次《立法法》修改之前，已有26個省份制定了歷史文化保護方面的地方性法規(guī)，內容基本包括申報、確定、保護（規(guī)劃）、責任承擔幾個部分。由此可見，目前歷史文化保護領域的立法數(shù)量并不少，但各地保護標準、范圍不盡相同，個別地方立法中使用的術語、概念也存在不清晰的情形。鑒于此，擴大立法權之后，要注意以下三個方面：第一，避免上下級立法內容重復。下級制定歷史文化保護相關立法時，應當研讀已有規(guī)范，充分考慮當?shù)氐木唧w情況，有針對性地制定立法，切勿出現(xiàn)對上級立法簡單整合后形成新立法的情形；第二，設區(qū)市的人大增強主動性。現(xiàn)有歷史文化領域的立法，絕大部分都是由當?shù)卣块T提出，人大主動的比例很小。如此容易導致立法將部門的權力、利益法律化，不利于簡政放權；第三，對設區(qū)市現(xiàn)有規(guī)范的整理。目前除了較大的市有歷史文化保護立法外，在一些歷史文化資源豐富的地區(qū)也已經形成了相關立法性文件。對于這些已有文件，先要進行規(guī)范性審查，避免出現(xiàn)內容違法、沖突的情形。如果就這類文件的性質產生爭議，依照4月27日最高人民法院公布的《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋中第二十一條規(guī)定：法院可以在判決書中闡明規(guī)范性文件的合法性，也就是直接認定這種“紅頭文件”合法抑或非法，還可以直接向指定機關提出處理意見，并可抄送指定機關的同級人民政府或上一級行政機關。如審查之后沒有問題，就依照《立法法》七十二條，報省、自治區(qū)人大常委會批準，人大常委會接到文件后應盡快審批，如有問題及時提出修改意見，沒有問題及時頒布。通過立法權下放后，協(xié)調省內各項規(guī)則，讓本省在歷史文化保護領域的立法更具有體系性。

（2）結合地方具體特點，建立多元保護模式。設區(qū)市享有立法權之后，應當對限定的事項制定更具可行性和針對性的措施。就歷史文化保護而言，已有條例中以禁止性、限制性、管控性措施為主，并且基本以政府等公權力機關為主導，形成了“單一主體”主導的保護發(fā)展模式。盡管這種模式便于執(zhí)行，但可能會侵犯相對人利益，增加不必要的支出。因此，通過地方立法的落實，應當勇于嘗試和建立多元的保護模式，使得立法更具有可行性和適用性。設區(qū)的市應當結合本地具體情況，對于不同類型的歷史文化資源制定更加詳細可行的保護方式，具體而言可以分為三種類型：第一，以文物為代表，已經歸公有的歷史文化資源。為了避免當?shù)赜嘘P單位產生“懼保”“怕?！钡那闆r，要在地方性立法中進一步細化認定后的保護利用方式，切勿使文物喪失本來的生命力，不利于歷史文化價值的展現(xiàn)。第二，以部分優(yōu)秀歷史建筑為代表的私人財產。針對這部分資源，應當通過立法確立多元化保護模式，在政府和個人之間搭建協(xié)商平臺，允許政府作為“公眾”的代表，為實現(xiàn)公眾需要，在私有歷史建筑物上設定合理的限制，讓渡部分權利，以便于政府能夠合法介入這部分歷史文資源的保護和開發(fā)活動中。第三，以名城（鎮(zhèn)、村、街道）為代表的混合型歷史文化資源。在對整體區(qū)域進行保護時，地方立法務必將保護范圍界定清晰，隨后可以對象為分類標準，分章節(jié)制定有針對性的專項保護措施，切勿將優(yōu)秀歷史建筑、文物、非物質文化遺產等不同類型的歷史文化資源混為一談，實施同樣的保護手段。

結語

我國各地富含類型多樣的歷史文化資源，《立法法》修改后賦予設區(qū)的市歷史文化保護地方立法權之后，各地方能夠因地制宜，針對資源的特點開展更直接更深入的管理和保護工作。但應注意立法權下放絕非解決歷史文化保護問題的終極手段，只是提供了立法工作的依據(jù)。在具體制定保護規(guī)范的工作中，首先應當做好歷史文化資源的分類整合，建立對不同資源的分級保護制度，這是立法的基本保障；其次，應當從執(zhí)法、法律監(jiān)督等多個方面落實地方立法權的行使；再次，上級立法機關需要加快對已有規(guī)則的修改完善工作，提高相關規(guī)則的級別，并且認真指導監(jiān)督下級立法機關的有關工作，對已有的政府性文件進行歸納整理。最后，結合本地的實際情況，制定切實可行、有實際意義的地方性立法，為歷史文化保護工作打好堅實的基礎。endprint