王荔

【摘要】我國的“接近正義”改革，是在對西方模式借鑒的基礎(chǔ)上，大力推進小額訴訟、簡易程序等訴訟程序的簡便化，建立和完善我國的法律援助制度，構(gòu)建替代性糾紛解決機制（ADR）以及公益訴訟制度等，力求使司法的利用更加平等、廣泛和便利。忽視司法資源的稀缺性所致的司法權(quán)能之限度會加深人們對司法社會功能及其限度的誤解使司法更加不堪重負。堅持“司法克制”原則，才能在緩解司法壓力的同時，提升司法的公信力和權(quán)威性?？傊?，“接近正義”改革實踐邏輯的轉(zhuǎn)向，以“司法克制”原則框定司法權(quán)能的邊界和限度，是解決我國“接近正義”改革實踐中諸多問題的突破口。

【關(guān)鍵詞】接近正義 司法克制主義 司法資源

【中圖分類號】DF0

【文獻標識碼】A

確保社會中的每一個人、尤其是弱勢群體對司法資源的平等享有是司法“接近正義”的核心旨趣，也是一國人權(quán)發(fā)展與國家責任的重要體現(xiàn)。改革開放以來，我國已從簡化訴訟程序、降低訴訟費用、建立法律援助制度以及構(gòu)建多元化的糾紛解決機制（ADR）等方面著手，逐步進行了一系列制度構(gòu)建以使司法更為親民、便民。然而，這些改革舉措在實踐中收效甚微，甚至與其目標和理想大相徑庭。這就使我們不得不對這一發(fā)端于西方社會的“接近正義/司法”改革浪潮進行反思，以探究其困境和癥結(jié)所在。

對“接近正義/司法”的理論反思

“接近正義/司法”改革浪潮發(fā)端于20世紀60年代，當時的西方世界進入了訴訟爆炸的時代。訴訟爆炸自然會引發(fā)一系列對司法的不滿，諸如訴訟成本高昂、訴訟遲延、當事人訴訟能力不平衡、訴訟制度煩瑣和難于理解以及訴訟結(jié)果的不確定性等，成為這一時代司法所必須應對的困境和挑戰(zhàn)。對此，意大利著名法學家莫諾-卡佩萊蒂（Mauro Cappelletti）首先提出了“接近正義”（Access to Justice）這一司法改革的新理念，并在全球范圍內(nèi)推動了一場影響深遠的“接近正義”司法改革運動，其核心目標就是使司法具有高度民主性，成為真正貼近民眾訴求、滿足社會需求的權(quán)利救濟機制，以保證所有人擁有平等分享司法資源、平等進入法院的機會。這一理念因其對司法之“民主性”和“平等性”的革命性彰顯，迅速成為一種全球性司法改革目標。

“接近正義/司法”改革的浪潮在西方社會的發(fā)展大致可分為三個階段，學者們將其稱為三“波”（wave）。這三“波”改革的內(nèi)在邏輯是，通過不斷增加司法資源的供給、降低司法的成本以及拓寬權(quán)利救濟渠道等舉措，提升司法的“民主性”。“第一波”以法律援助制度的建立和完善為核心，旨在通過改革現(xiàn)行法律服務理念和法律援助制度，為貧困者提供免費的法律服務，以實現(xiàn)司法資源的平等享有；“第二波”是以“公益訴訟”“集團訴訟”等制度改革為核心，將“消費者”以及“群體訴訟”的當事人等諸如此類等特殊權(quán)利主體納入關(guān)注的視野，使其有機會通過特殊的訴訟程序和渠道實現(xiàn)其所應享有的“擴散利益”；“第三波”則是以非正式的替代性糾紛解決機制（ADR）的出現(xiàn)為標志，旨在以新的解紛方式拓寬權(quán)利救濟渠道，以滿足更廣范圍的社會弱勢群體的訴求。與此同時，一系列官方或非官方的網(wǎng)絡(luò)平臺相繼建立，以更加廣泛和便利的方式推進“接近正義”實踐活動的展開。在經(jīng)歷了三“波”浪潮之后，西方的“接近正義/司法”理念和制度框架的構(gòu)建基本完成，但是，其制度實效并未如預期的樂觀，法律援助制度、公益訴訟乃至ADR等在長期的實踐中不僅未能緩解司法資源不足、權(quán)利救濟渠道壅塞的問題，反而逐步暴露出新的問題。這就使西方社會的“接近正義/司法”改革進入了制度反思和制度精細化研究的階段。

我國的“接近正義”改革，是在對西方模式借鑒的基礎(chǔ)上，大力推進小額訴訟、簡易程序等訴訟程序的簡便化，建立和完善我國的法律援助制度，構(gòu)建替代性糾紛解決機制（ADR）以及公益訴訟制度等，力求使司法的利用更加平等、廣泛和便利。同樣，隨著制度移植與制度建構(gòu)初具規(guī)模，制度功能與制度實效之間的“張力”開始不斷顯現(xiàn)。例如，自2003年以來，國家在法律援助中投入了大量資源，可是，在實踐中，參與法律援助的法律職業(yè)者在數(shù)量上仍遠遠不能滿足現(xiàn)實需求，尤其是在最需要獲得幫助的貧困、偏遠地區(qū)，法律援助的覆蓋面遠遠不夠；不僅如此，法律援助在質(zhì)量上也無法滿足現(xiàn)實需求。因為提供免費法律服務的往往是剛剛出道或經(jīng)驗不足的年輕律師，而且法律援助的服務質(zhì)量往往依賴于法律職業(yè)者對弱者的同情，依賴于律師的良心和對職業(yè)的奉獻精神。諸如此類狀況的存在使得“接近正義”的理論前提開始受到學者們的反思和批判。如果“接近正義”只意味著出臺一系列的新法案，而政府無法實施或者無法兌現(xiàn)這些法律的承諾，必然會引發(fā)新的危機以及政府公信力的危機。正義不是自古就有的，而是生產(chǎn)力發(fā)展的產(chǎn)物，是與具體的歷史狀況相聯(lián)系的，是歷史的暫時產(chǎn)物。在新的時代背景下，司法究竟應接近“誰”之正義、何種“正義”等一些根本性問題，必須在理論上重新加以澄清，方能彌合“原則”與“實踐”之間的鴻溝。

概言之，中西方社會“接近正義”的改革實踐均表明，試圖通過增加司法資源的供給、降低司法的成本或者拓寬權(quán)利救濟渠道等舉措提升司法的民主性和公信力，并不能真正提高司法的可接近性（accessibility）。事實上，這種實踐邏輯忽視了一個非常關(guān)鍵的問題，即司法的限度問題。因此，我們首先需要明確司法所能發(fā)揮作用的范圍和限度。忽視司法的“能”與“不能”問題，盲目追求司法的親民和便民，難免會不斷透支有限的司法資源，從而陷入一種對司法的“烏托邦”式的苛求，這不僅會無形中拔高人們對司法功能的期望值，刺激社會對司法的過度依賴，使司法不堪重負；更為嚴重的是，一旦個體訴求不能通過司法得到充分滿足，司法就會成為社會矛盾的集聚點和矛盾各方泄憤的“火山口”，司法的權(quán)威性和公信力就會陷入危機。

以“司法克制”為原則框定司法權(quán)能的邊界和限度

司法權(quán)能的邊界和限度問題，在宏觀層面上通常是指國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的問題，即司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)等國家權(quán)力之間的權(quán)界劃分問題。在微觀層面上，則主要指在司法權(quán)運作過程中，司法權(quán)行使的邊界和限度的問題。對此，學界始終存在“司法克制主義”與“司法能動主義”（judicial activism）的較量。endprint

“司法克制主義”以自由主義框架下的權(quán)力制衡以及程序正義為基本立場，強調(diào)在案件的處理中，法院和法官應當保持適度的消極和中立，不能直接或間接地創(chuàng)制法律，并應與案件所涉及的社會及政治因素保持適當距離。這要求法院和法官應當始終嚴格恪守司法權(quán)的界域，以“謙抑原則”和“被動姿態(tài)”處理社會事務，在處理政治事務上，尤其不應主動關(guān)切、參與和干涉。最初使得司法權(quán)邊界成為備受關(guān)注的問題的，是首創(chuàng)于馬伯利vs.麥迪遜案的美國的司法審查制度。在此案的判決中，首次強調(diào)“法官應該審判案件而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴”。這就促成了“司法克制主義”向“司法能動主義”的轉(zhuǎn)向?！八痉軇印鞭D(zhuǎn)向的基本宗旨在于重新確立司法在回應社會變遷方面所應有的重要功能。司法并非總是消極、被動和保守的，相反，它應當積極地與政治以及社會保持融合，它應當在增強法律實效性、促進實質(zhì)正義、實現(xiàn)個案正義乃至推動立法發(fā)展等方面有所作為。

其實，司法克制與司法能動之間并非是一種對抗關(guān)系，而應是一種補充關(guān)系。司法本身的特性和功能定位決定了“克制”和“能動”應當是司法的兩個重要方面。司法能動必須在司法克制原則的約束下才具有正當性，對司法權(quán)和法官自由裁量權(quán)的嚴格限制在任何時候都不能缺位。盡管有時候為了糾紛的解決，法院必須闡釋和適用一般性的命題。但是，其基本要求應是恪守司法裁判的“窄”和“淺”原則，即法官應當將注意力集中在對解決特定爭議確實有必要的事情上，應當盡量避免寬泛規(guī)則和抽象理論。對此，桑斯坦將其表述為“司法最低限度主義”。

中國語境中的司法權(quán)能的邊界和限度問題，雖然與西方世界存在一些明顯的差異，二者在國家和社會結(jié)構(gòu)以及司法體制方面均不同，但是，基于現(xiàn)代司法的基本制度共性，中國社會同樣存在如何界定司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)等權(quán)界劃分問題，也存在司法權(quán)能的范圍和限度問題，以及法官如何在司法能力范圍內(nèi)進行司法活動的問題。因此，司法克制原則以及司法克制與司法能動之間的關(guān)系的理論，對于分析中國社會司法權(quán)的邊界和限度的問題具有重要的參照意義。具體而言，以“司法克制”為原則框定中國司法權(quán)能的邊界和限度，至少應當從幾個方面加以規(guī)制。

首先，以“司法克制”為原則，嚴守司法權(quán)運作的權(quán)界。這意味著，不僅在立法層面上要清晰界定司法權(quán)的邊界和限度，使得司法權(quán)不能任意僭越立法權(quán)和行政權(quán)等其他國家權(quán)力的領(lǐng)域，更為重要的是，在司法的程序設(shè)計中，也應當將法官的權(quán)界加以清晰界定，法官在司法裁判過程中，也絕不能任意引入道德、倫理、政策等邏輯作為直接依據(jù)，突破法律和規(guī)則的界限和限度。法官只能是一個裁判者而非立法者，法官盾負的使命應當界定為具體案件中具體正義的實現(xiàn)。

其次，以“司法克制”為原則，科學合理配置司法資源?！敖咏x”改革的重心應當放在司法資源的合理配置上，即如何確保將優(yōu)質(zhì)司法資源配置到最需要司法保護的領(lǐng)域。這意味著，我們至少面臨兩個極為重要的課題。一是“案件的可裁判性”問題，即哪些爭議和糾紛是能夠以及最需要通過司法裁判的方式解決的。司法資源的稀缺性決定了司法所能解決的糾紛的范圍是有限的，因此，優(yōu)質(zhì)的司法資源究竟應當介入哪些領(lǐng)域，這一問題必須加以科學合理的界定。否則，在“司法萬能”的幻覺下司法大規(guī)模介入社會糾紛，不僅不能獲得正義產(chǎn)出的增量，反而會加劇司法資源的浪費，甚至引發(fā)“訴訟爆炸”，進一步削弱司法權(quán)威；二是要清晰界定司法與其他替代性糾紛解決機制的范圍和邊界問題。不同的權(quán)利救濟方式對于權(quán)利救濟的效果和程度是不同的，但無論哪一種解紛機制，都同樣需要耗費公共資源。那么，如果對于何種權(quán)利應當以何種方式得到何種保護的問題不能給予科學合理的規(guī)制，就難免會引發(fā)不同群體、不同案件以及不同糾紛解決機制之間對于公共資源的競爭和占有，從而會激化社會矛盾沖突，更加劇社會中弱勢群體的不平等境遇。

其三，要科學界定司法機能的限度，即明確司法應當以及能夠在何種程度上發(fā)揮其社會控制功能。這意味著，我們既要防止在司法萬能主義影響下，過度強調(diào)司法的主動性、親民性和簡便化，從而營造出“司法萬能”的假象，誤導民眾對司法的過度苛求，進而引發(fā)司法權(quán)威和公信力的危機；同時，也要防止因“司法萬能”迷信破滅后而走向另一極端一一選擇性司法，即對于棘手、敏感、復雜的“疑難案件”采取保守退縮態(tài)度，拒絕受理或者有條件受理，或通過提高起訴門檻而將一些案件拒之門外等。

結(jié)論

“接近正義”改革實踐邏輯的轉(zhuǎn)向，以“司法克制”原則框定司法權(quán)能的邊界和限度，是解決我國“接近正義”改革實踐中諸多問題的突破口。這不僅有助于準確把握司法介入社會事務的范圍和程度，為司法和法官劃定權(quán)力運作的邊界和限度，還有助于引導社會和民眾對于司法功能和限度形成一種理性的認識和適度的寬容，從而提升民眾對司法裁決的認同度，進而樹立司法的權(quán)威和公信力。endprint