徐 國 棟

《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等?！比荒旰?，《民法總則》第14條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力一律平等?！眱烧叩牟顒e何在？前者無涉外性而后者有，因?yàn)樽匀蝗烁拍畹膬?nèi)涵大，包括外國人和無國籍人。借著第14條，《民法總則》把平等享有中國民事權(quán)利能力的主體增加了5.38倍（70億全球人口數(shù)除以13億中國人口數(shù)得出的數(shù)字），而且未附任何對(duì)等條件，可謂慷慨施予外人以本國人的權(quán)利。非獨(dú)此也，《民法總則》還取消了《民法通則》第8條第2款的涉外規(guī)定：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！庇捎凇睹穹倓t》采用自然人概念，該款自無必要存在。

本文擬在比較法的框架下指出《民法總則》第14條的涉外性，基此揭明它不分本國公民和外國人、無國籍人一體地賦予同樣的民事權(quán)利能力的做法違反了我國實(shí)在法的規(guī)定，建議在未來對(duì)該條的司法解釋中增加但書以糾正立法失誤。

一、外國人的概念和類別

（一）自然的外國人

從《國籍法》的角度看，外國人就是不具有內(nèi)國國籍的人，包括外國自然人和外國法人。本文為集中筆墨，不探討外國法人在內(nèi)國民法中的地位。

外國人是一種身份，本文把外國人分為自然的和擬制的，自然的外國人是具有各種外國國籍的人；擬制的外國人是在內(nèi)國生存，卻不享有內(nèi)國公民權(quán)利的人。自然的外國人有如下種類：

1.友國人。是與特定內(nèi)國有親密關(guān)系的外國的公民，例如葡萄牙人之于巴西人。巴西法對(duì)其他外國人的權(quán)利能力實(shí)行較全面的限制，對(duì)葡萄牙人只做較少的限制（參見后文）。

2.敵國人。是友國人的對(duì)反，處在交戰(zhàn)狀態(tài)的兩國的公民互為敵國人，在對(duì)方國家承受民事權(quán)利能力的限制。甚至有在交戰(zhàn)狀態(tài)結(jié)束后，曾經(jīng)的敵國仍然限制相對(duì)國國民的權(quán)利能力的例子。

3.外交人員。即在內(nèi)國為特定外國執(zhí)行外交職務(wù)的人。他們享有外交特權(quán)，其內(nèi)容之一是不受內(nèi)國的民事法院的管轄，自愿接受的除外。

4.合法居住與非法入境者。前者是通過合法途徑進(jìn)入內(nèi)國并取得其居留許可的外國人；后者是偷渡入境或雖合法入境但證件有效期屆滿仍滯留內(nèi)國的外國人。內(nèi)國通常優(yōu)待前者而劣待后者。例如，泰國《1999年外籍人經(jīng)商法》第6條規(guī)定：“下列外籍人禁止在泰國營業(yè)經(jīng)商：……（2）未按移民局入境法或其它法律規(guī)定入境的外籍人。”①CLI.FL.1194.另外，比利時(shí)法和意大利法所言外國人以合法居住者為限（參見后文）。

5.難民。指逃離原國籍國，由此不享有原國籍國或居住國保護(hù)，并尚未取得其他國家國籍的某一國家、地區(qū)或民族的成員。②參見劉國富：《國際難民法》，世界知識(shí)出版社2014年版，第34頁?；蛟皇怯捎谀撤N正當(dāng)?shù)奈窇侄荒芑虿辉笇で笃渌鶎賴冶Ｗo(hù)的人。③這是1951年7月28日《關(guān)于難民地位的公約》第1條給難民下的定義。參見［法］巴蒂福爾、［法］拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對(duì)外翻譯出版公司1989年版，第219頁。難民有緊迫入境的必要，由此取得內(nèi)國的庇護(hù)或保護(hù)。

6.輕度外國人和重度外國人。隨著區(qū)域一體化運(yùn)動(dòng)的推行，在有些地區(qū)形成了跨國家的國籍，例如歐盟成員國的公民，他們除了擁有本國國籍外，還擁有歐盟國籍，這種國籍帶給他們一些跨國的民事權(quán)利能力。但特定歐盟成員國以外的成員國公民畢竟不是該國公民，其權(quán)利能力有所差別，可以把這些“以外的成員國公民”相對(duì)于特定成員國的公民叫作輕度外國人，把其他外國人叫作重度外國人。由此，意大利1998年7月25日頒布的《調(diào)整移民和關(guān)于外國人法律地位規(guī)范的單一文本》收羅的1998年3月6日的法律的第1條把外國人定義為歐盟成員國以外的公民和無國籍人。④Cfr. Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero，Su http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/98286dl.htm，最后訪問時(shí)間：2017年10月27日。

7.無國籍人。即既不具有內(nèi)國國籍，也不具有任何外國國籍的人，通常被當(dāng)作外國人處理。無國籍人有自然的和人為的兩種情形，前者例如無國籍父母所生的孩子，后者如被剝奪國籍者。

（二）擬制的外國人

擬制的外國人是出生并居住在內(nèi)國，但不被內(nèi)國視為公民的自然人。他們有如下種類：

1.土著人。這一概念主要存在于美洲、澳洲等白人殖民者強(qiáng)占地區(qū)。美洲的土著人主要是印第安人。澳洲的土著人很雜，主要有阿楠古（Anangu）人、巴馬（Bama）人等。兩個(gè)洲的土著人的共同點(diǎn)是先被當(dāng)作動(dòng)物看待，后來被承認(rèn)有一定的權(quán)利能力。1916年的老《巴西民法典》第6條第4款規(guī)定：“下列人相對(duì)于某些行為或某些行使它們的方式無能力：……（4）野人。野人仍受制于特別法和條例規(guī)定的保護(hù)體制，此等體制將在野人們適應(yīng)了國家的文明狀況后終止?！雹軸ee Civil code of Brazil，New York，1920，p. 6.這一規(guī)定不承認(rèn)土著人是完全的民事主體，采取典型的白人中心主義立場(chǎng)。時(shí)間過去86年，2002年的《巴西新民法典》第4條仍規(guī)定：“印第安人的能力將由特別立法調(diào)整?！雹迏⒁姟栋臀餍旅穹ǖ洹?，齊云譯，中國法制出版社2009年版，第4頁。該條援引的“特別立法”指1973年的《印第安人規(guī)章》（o Estatuto do índio），其第4條把印第安人根據(jù)同化的程度分為三類：第一類，未被同化的或曰孤立的；第二類，正在同化過程中的；第三類，已經(jīng)同化的。法律只賦予第三類完全的民事權(quán)利能力，對(duì)于另外兩類印第安人，適用監(jiān)護(hù)體制（第7條）。他們彼此間實(shí)施的法律行為，如果在實(shí)施時(shí)沒有有管轄權(quán)的監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)在場(chǎng)協(xié)助，將視為無效（第8條）。要想免除這種監(jiān)護(hù)，印第安人必須年滿21歲、懂葡萄牙語、有務(wù)工能力、生活在主流社會(huì)中，并能合理理解主流社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣（第9條）。①Ver lei brasileira de número 6 001，Sur http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm，最后訪問時(shí)間：2018年1月28日。

2.被剝奪公權(quán)者。即被剝奪政治權(quán)利的人。凡被叛死刑者皆被剝奪政治權(quán)利。被判自由刑者也有被有期剝奪政治權(quán)利的。所謂剝奪政治權(quán)利，就是剝奪憲法規(guī)定的各種公民權(quán)。受此等處罰的人，其公民身份被空殼化，類似于外國人。

（三）中間地位的人

如果說公民和外國人是兩極，則在他們間存在一些過渡性的身份，出于表達(dá)的方便，我把他們稱為中間身份的人。有以下種類：

1.海外公民。按照英國1981年的《國籍法》，英國的域外公民分為英國屬土公民（British dependent territory citizen）和英國海外公民（British oversee citizen）兩種，前者是英國的海外領(lǐng)土如直布羅陀、百慕大的公民，他們有居留英國權(quán)；后者是英國前殖民地的公民，不具有居留英國權(quán)。②參見李啟欣：《戰(zhàn)后兩個(gè)英國〈國籍法〉的比較》，載《政法學(xué)刊》1988年第2期。以印度為例，該國本禁止雙重國籍，后為了方便已歸化外國的富裕的印度裔外國人入境、投資，于2005年修訂《國籍法》，允許雙重國籍，海外公民的術(shù)語用來指稱印度裔外國人。③參見賈海濤：《印度的雙重國籍計(jì)劃：背景、內(nèi)容、前景》，載《學(xué)術(shù)研究》2003年第9期。該法允許這樣的海外公民持多次入境或終身簽證進(jìn)入印度，不必進(jìn)行外國人登記，賦予他們金融、經(jīng)濟(jì)、教育方面的一些權(quán)利，但不許他們擁有農(nóng)地和種植性財(cái)產(chǎn)。④See the entry of Overseas citizenship of India，On https://en.wikipedia.org/wiki/Overseas_Citizenship_of_ India，最后訪問時(shí)間：2017年10月29日。由此可見，不論在英國還是在印度，海外公民就是特殊的外國人，不過被賦予一定便利。

2.雙重國籍人。即同時(shí)具有兩個(gè)國家國籍的人。產(chǎn)生于血統(tǒng)主義和屬地主義的交集。例如國人在美國所產(chǎn)之子，按照中國的血統(tǒng)主義是中國人，按照美國的屬地主義是美國人，此等“子”在他們滿18歲時(shí)由其父母為他們選擇國籍前，屬于雙重“國籍”。我國不承認(rèn)雙重國籍（有人建議采取印度式的處理），歸化外國即自動(dòng)喪失中國國籍，但許多國家，例如意大利，承認(rèn)雙重國籍。這就造成了兩個(gè)國家對(duì)于一個(gè)人都是內(nèi)國的現(xiàn)象。實(shí)際上，兩個(gè)國籍總是一個(gè)為重，一個(gè)為輕，有如印度的例子，該國的所謂外國人印度國籍，差不多等于是免簽待遇或曰終身簽證。

3.港澳臺(tái)人。這是中國法上特有的中間性身份。按照《香港特別行政區(qū)基本法》第24條⑤《澳門特別行政區(qū)基本法》第24條與《香港特別行政區(qū)基本法》第24條基本一致，不過明列永久居住在澳門的葡萄牙公民為澳門永久性居民而已。的規(guī)定，香港居民分為永久性的和非永久性的。后者有香港身份證，卻無香港居留權(quán)，可撇開不論。在永久性居民中，可分為中國公民和非中國公民，后者即英國公民（海外）。這是在1981年英國《國籍法》設(shè)定了兩類域外公民的基礎(chǔ)上增加的新類，為香港的親英人士量身定做。這種身份的擁有者與英國海外公民的地位類似，都可以在香港和中國以外的國家獲得英國的領(lǐng)事服務(wù)，都不能在英國居留，區(qū)別在于英國公民（海外）的身份本代有效，不可傳及第二代。⑥參見李昌道：《香港居民國籍問題探討》，載《社會(huì)科學(xué)》1991年第1期。香港有737萬人口，其中的340萬具有英國公民（海外）身份。澳門64萬永久居民中，有16.8萬人持葡萄牙護(hù)照，其余人為中國國籍。⑦參見許昌：《論澳門部分居民國籍爭(zhēng)議的法律規(guī)制及其影響》，載《求是學(xué)刊》2016年第5期。

但香港、澳門永久居民中的中國公民有其名無其實(shí)，因?yàn)樗麄儾幌碛泻统袚?dān)《中華人民共和國憲法》規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，而按《香港特別行政區(qū)基本法》或《澳門特別行政區(qū)基本法》享有和承擔(dān)公民的權(quán)利和義務(wù)，所以說他們是中國公民名實(shí)不副，他們并不是中國民法考慮的公民。事實(shí)上，他們有自己的民法，例如，澳門人有《澳門民法典》。

臺(tái)灣人的地位更為特殊，他們并無特區(qū)公民的身份，自認(rèn)為是“中華民國”公民，與中國公民的身份名實(shí)皆不副。大陸出于統(tǒng)戰(zhàn)的考慮，較大尺度地承認(rèn)臺(tái)灣人在大陸進(jìn)行民商事活動(dòng)的權(quán)利能力，十九大后有31項(xiàng)惠臺(tái)措施之發(fā)布，這實(shí)際上是臺(tái)灣人在大陸的權(quán)利能力的一份正面清單。

港澳臺(tái)居民在大陸被當(dāng)作準(zhǔn)外國人對(duì)待。航班分類如此，就業(yè)安排如此、職業(yè)資格限制亦如此。

4.綠卡人。綠卡代表內(nèi)國公民在特定外國的永久居留權(quán)，美國稱綠卡，加拿大稱楓葉卡，名稱異而內(nèi)容同。為了表述的方便，我把“綠卡”作為一切外國的永久居留權(quán)的統(tǒng)稱。綠卡持有者介于內(nèi)國公民與外國人之間，更傾向于后者，因?yàn)槊绹鴱?qiáng)制綠卡持有者大部分時(shí)間待在美國，并允許綠卡持有者從軍，這就讓他們有可能在美國軍隊(duì)中與自己的母國交戰(zhàn)。從事理的性質(zhì)而言，綠卡持有者更接近外國人。

至此可見，外國人分為許多類別，對(duì)此等身份的法律處置不宜一刀切，而應(yīng)不同情況不同對(duì)待。

二、外國人待遇問題的歷史

（一）羅馬法的做法

不排除其他古代法有處理外國人法律地位經(jīng)驗(yàn)的可能，例如雅典，按照其伯里克利時(shí)代的公民身份管理法，除非雙親是雅典公民，某人即使在雅典終身居住也不能獲得公民權(quán)，因此，在雅典長期居住并成為其文化驕傲的斯塔吉拉人亞里士多德終身未取得雅典的公民權(quán)。①參見［日］鹽野七生：《羅馬人的故事：關(guān)于羅馬人的二十個(gè)問題》，鄭維欣譯，三民書局2003年版，第79頁。但留下了最系統(tǒng)的處理外國人法律地位制度的只有羅馬人，所以，讓我們從羅馬法開始。

羅馬人把外國人分為許多細(xì)類，賦予他們不同的法律地位。

首先是拉丁人。他們與羅馬人同文同種，是羅馬人的近鄰民族，與羅馬人結(jié)成同盟關(guān)系，盡管不具有公民權(quán)，卻享有通婚權(quán)和交易權(quán)等民事上的權(quán)利能力，但不享有公法上的權(quán)利能力。②參見徐國棟：《羅馬私法要論——文本與分析》，科學(xué)出版社2007年版，第25頁。故拉丁人被說成半公民，頗類似于現(xiàn)在的輕度外國人。

其次是野蠻人。他們是所有生活在帝國國境以外的各民族人民，如日耳曼人、凱爾特人等。在沒有條約的情況下，在羅馬之內(nèi)，他們的權(quán)利不被承認(rèn)。③參見［秘魯］埃爾維拉·門德斯·張：《羅馬法中外邦人的概念》，肖崇明譯，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第391頁及以下。其地位類似于前節(jié)講到的敵國人。

再次是外邦人（Peregrinus）。他們是居住在羅馬人的領(lǐng)土上卻沒有羅馬市民權(quán)的人，即行省人。④參見［秘魯］埃爾維拉·門德斯·張：《羅馬法中外邦人的概念》，肖崇明譯，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第395頁。行省是羅馬人征服的殖民地，所以行省人就是殖民地人，他們的權(quán)利能力處于減損狀態(tài)，例如，他們必須納稅，稱為行省稅或什一稅，而羅馬市民長期不需納稅。外邦人類似于中國古代法上的熟番。

最后是被剝奪市民權(quán)的前羅馬市民。羅馬法有人格減等制度。承受同時(shí)剝奪自由權(quán)和市民權(quán)的刑罰的，發(fā)生人格大減等，成為刑奴。只承受剝奪市民權(quán)的刑罰（放逐）的，發(fā)生人格中減等，成為自由的無國籍人。⑤Cfr. Aglaia McClintock，Servi della pena. Condanati a porte nella Roma imperial，Edizion scientifiche italiane，2010，Napoli，p. 64.他們可包括在廣義的外國人的范疇內(nèi)。這種人的民事權(quán)利能力也要受到相應(yīng)的剝奪，例如，他們的通婚權(quán)和交易權(quán)消滅。

不難看出，羅馬法中的外國人也分為一些梯級(jí)，但不論何種外國人，都是身份相對(duì)低下者。而且，在自然的外國人之外，羅馬法還創(chuàng)造了擬制的外國人，指承受人格大、中減等者。⑥本文把被剝奪公權(quán)者定為擬制的外國人，即受羅馬人的這一做法的啟發(fā)。

羅馬法對(duì)外國人的民事法律地位的處理理路非常簡單：市民法是身份法，適用于羅馬公民彼此之間，外國人不是市民法的主體，對(duì)他們之間以及他們與羅馬公民之間的法律關(guān)系，適用萬民法。所以，有公民身份即有民事權(quán)利能力（人格），沒有公民身份則沒有此等權(quán)利能力。

（二）中國古法的做法

中國古代法關(guān)于外國人的法律地位問題以唐宋律較為豐富。當(dāng)時(shí)采用這樣的外國人概念：原居外國，后到中國居住，不具有中國血統(tǒng)的一切人。①參見高樹異：《唐宋時(shí)期外國人在中國的法律地位》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1978年第Z1期。按照《唐律》，禁止向外國人借貸、抵押土地。②參見高樹異：《唐宋時(shí)期外國人在中國的法律地位》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1978年第Z1期。外國人雖可以在中國居住，但必須居住在指定的地方，且不得與中國人混居。③參見高樹異：《唐宋時(shí)期外國人在中國的法律地位》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1978年第Z1期。盡管如此，外國人在中國享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、婚姻權(quán)和繼承權(quán)。④參見高樹異：《唐宋時(shí)期外國人在中國的法律地位》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1978年第Z1期?？梢钥闯?，出于招撫的目的，唐宋時(shí)期的法律對(duì)外國人較好，但也對(duì)其權(quán)利能力實(shí)行一定的限制，并未做到“自然人權(quán)利能力一律平等”。

中國古代法上的外國人并非鐵板一塊，而是有親疏之分。親者為屬國人。屬國即接受中國的冊(cè)封，由中國賜予印璽，對(duì)中國稱番納貢之國。建立宗藩關(guān)系只為表征宗主國與藩屬國的友好，并不意味著統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系。⑤參見百度百科“清朝藩屬國”詞條，https://baike.baidu.com/item/清朝藩屬國/2406253?fr=aladdin，最后訪問時(shí)間：2018年4月17日。清代中國的屬國有朝鮮、越南、琉球、蘇祿、緬甸等。屬國人相當(dāng)于本文前述的友國人。中國對(duì)它們的國民承擔(dān)一定的義務(wù)，例如海難救助義務(wù)。⑥參見李智君：《無遠(yuǎn)弗屆與生番地界——清代臺(tái)灣外國漂流民的政府救助與外洋國土理念的轉(zhuǎn)變》，載《海交史研究》2017年第2期。對(duì)屬國本身也負(fù)保護(hù)義務(wù)，例如，唐朝、明朝和清朝，中國政府分別應(yīng)朝鮮政府的請(qǐng)求出兵對(duì)抗日本對(duì)該國的侵略。

中國古代法（例如清代法）上還有另外一種意義上的外國人：生番。所謂的“番”，指原住民或土著人。中原統(tǒng)治者先是對(duì)他們實(shí)行間接統(tǒng)治，即只統(tǒng)治他們的頭領(lǐng)——土司，通過土司統(tǒng)治他們本身。到了清朝雍正朝，實(shí)行改土歸流改革，即以政府委任的流官取代土司統(tǒng)治他們。經(jīng)過這樣的處理，他們受到漢族主流文化同化的，謂之熟番，取得本國國民的地位。未受同化的，謂之生番，政府劃定他們居住地域的界限，不許番人出，漢人入。⑦參見李智君：《無遠(yuǎn)弗屆與生番地界——清代臺(tái)灣外國漂流民的政府救助與外洋國土理念的轉(zhuǎn)變》，載《海交史研究》2017年第2期。生番實(shí)際上處在外國人的地位。他們與巴西法上的“野人”很類似。他們不享有中國國民的權(quán)利，也不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。后來，沈葆楨開山撫番，打破番漢隔絕，促進(jìn)生番國民化⑧參見羅春寒：《沈葆楨與“開山撫番”論》，載《重慶三峽學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期。，逐漸地消除了這種國土中的化外人現(xiàn)象。

三、近現(xiàn)代民法典對(duì)自然的外國人⑨進(jìn)入本部分后，本文只談?wù)撟匀灰饬x上的外國人在內(nèi)國民法中的地位，不談擬制的外國人和中間狀態(tài)的人的此等地位，以避免論述過于蕪雜。法律地位的處理

（一）處理的方法

1.有機(jī)論、原子論和折中論。有機(jī)論指概括地規(guī)定外國人在內(nèi)國民法中的法律地位的方法。新舊《荷蘭民法典》和我國《民法總則》第14條采此論，概括地賦予外國人和無國籍人與本國公民同樣的民法地位。

原子論即把權(quán)利能力分為若干子項(xiàng)，對(duì)外國人和無國籍人采有所賦予、有所不賦予的方法。舊《阿根廷民法典》、《菲律賓民法典》、《尼加拉瓜民法典》、舊《秘魯民法典》、《墨西哥民法典》、《紐約民法典草案》采之。例如，1825年《秘魯民法典》第33條規(guī)定：在秘魯?shù)耐鈬讼碛兴嘘P(guān)系到其人身和財(cái)產(chǎn)安全以及打理此等財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。第34條規(guī)定：（1）外國人取得不動(dòng)產(chǎn)以及經(jīng)商的條件，取決于與有關(guān)國家訂立的條約、法律和特別的規(guī)章。（2）外國人的繼承，遵循本法典相應(yīng)的規(guī)定。①Véase Codigo civil de 1852，Sobre http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/wp-content /uploads/sites /76/2015/06/Codigo_civil_de_1852.pdf，最后訪問時(shí)間：2017年10月28日。原子論的理由在于：外國人的法律地位肯定與本國公民不同，權(quán)利能力只能有所賦予有所不賦予，不能一概賦予，所以要區(qū)分對(duì)待。

折中論一方面對(duì)外國人的法律地位做出概括規(guī)定，另一方面在某些方面也做出具體規(guī)定。例如1804年版本的《法國民法典》，其第11條首先規(guī)定了外國人基于對(duì)等原則在法國享有民事權(quán)利，第13條規(guī)定：外國人經(jīng)政府許可設(shè)立住所于法國者，在其繼續(xù)居住期間，享有一切民事權(quán)利。②參見《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版，第2頁。至此為概括規(guī)定。然后其第726條規(guī)定了外國人基于對(duì)等原則的繼承權(quán)，第912條規(guī)定了同樣基于對(duì)等原則的外國人在法國的繼受贈(zèng)與和遺贈(zèng)的權(quán)利能力。③參見［法］巴蒂福爾、［法］拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對(duì)外翻譯出版公司1989年版，第239頁至此為具體規(guī)定。

2.民法典視角與國際私法視角。多數(shù)國家在其民法典的人法部分規(guī)定外國人的法律地位，少數(shù)國家在其國際私法中這么做。例如，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在其國際私法部分規(guī)定這一事項(xiàng)。④規(guī)定在第六編（國際私法）第67章（確定法律地位時(shí)應(yīng)適用的法）。《伊朗民法典》《越南民法典》亦如此。

3.只規(guī)定自然人和兼規(guī)定自然人和法人。多數(shù)國家的民法典只規(guī)定外國自然人的法律地位，少數(shù)國家的民法典，例如《墨西哥民法典》同時(shí)規(guī)定外國自然人和法人的法律地位。⑤Véase Codigo civil para el distrito federal，Sobre http://www.aldf.gob.mx/archivo-c9dc6843e 50163a0d2628615e069b140.pdf，最后訪問時(shí)間：2017年10月30日。

4.民法典規(guī)定和特別法規(guī)定。有的國家的民法典規(guī)定此等事項(xiàng)，有的則否。以巴西為例，其1916年民法典規(guī)定了外國人的法律地位問題，2004年的新民法典則不規(guī)定，原因在于從1980年起改采特別法（參見后文）。

（二）有關(guān)的主義

對(duì)此問題的處理有敵對(duì)主義、賤外主義、排外主義、相互主義、平等主義、限制平等主義六種方式。⑥參見王利民：《論人的私法地位——從一個(gè)制度的分析》，法律出版社2007年版，第193頁。

1.敵對(duì)主義。此種主義屬于古代。其時(shí)也，各民族間生活的原初和自然的狀態(tài)為戰(zhàn)爭(zhēng)。各民族間的聯(lián)系或接觸僅僅建立在于他們之間締結(jié)的盟約（Foedera）的基礎(chǔ)上；仇外是對(duì)待外國人的主導(dǎo)性原則。因此，對(duì)外國人的司法保護(hù)只能在有盟約的情況下才是可能的。⑦參見［秘魯］埃爾維拉·門德斯·張：《羅馬法中外邦人的概念》，肖崇明譯，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第408頁。所以，盟約可以排除敵對(duì)。而此等盟約是未來的相互主義的出發(fā)點(diǎn)。

2.賤外主義。即以本國公民身份為尊，賤視一切外國人的主張。例如中國古代法，長期以“天朝”自尊，外國人要么是“夷”，要么是“狄”，受到蔑視。⑧參見王利民：《論人的私法地位——從一個(gè)制度的分析》，法律出版社2007年版，第196頁。賤外主義比敵對(duì)主義溫和，因?yàn)楹笳咭酝鈬藶楹戏ǖ慕俾訉?duì)象，前者只是看不起外國人而已，并有感化他們從而提升其品味的意蘊(yùn)。

3.排外主義。此等主義以國家利己主義為基礎(chǔ)，不許外國人有特別利益，且沒收其所得財(cái)產(chǎn)入君主或國民之私囊。⑨參見［日］山田三良：《國際私法》，李倬譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第120頁。例如在6世紀(jì)的法國，外國人絕對(duì)無繼承能力，其遺產(chǎn)只能由法國國王繼承，國王享有所謂的外僑繼承權(quán)（Droit d’aubaine）。⑩Voir Hans-Peter Benoehr，Le citoyen et l’etranger en droit romain et droit fran?ais，En AAVV，La Nozione di 《Romano》 tra cittadinanza e universalità，Edizion scientifiche italiane，1984，Napoli，p. 185.

4.相互主義。即以相互授予為條件讓外國人在內(nèi)國與該國公民平等的主張，法國、比利時(shí)、奧地利、意大利、墨西哥等國采之。這樣的安排不利于難民，因?yàn)樗麄兺o急入境，其原來國家可能與入境國并無協(xié)議。

5.平等主義。即無條件授予外國人與內(nèi)國公民相同的民法地位的主張。由1829年《荷蘭民法典》第2條第1款開創(chuàng)。其辭曰：所有在本國領(lǐng)土上的人，都是自由的并能享有民事權(quán)利。①Voir Code civil Neerlandais，Bruxelles，Paris，1921，p. 1.1992新《荷蘭民法典》第1條第1款繼承了上述規(guī)定：所有在荷蘭的人，都是自由的并能享有民事權(quán)利。②Voir Nouveau Code Civil Neerlandais，Livre 1，Kluwer-Deventer，1972，p. 1.平等主義照顧了那些沒有訂立條約的國家的國民，尤其是難民，堪稱人道。

受這種精神感召，1855年《智利民法典》第57條也規(guī)定：對(duì)于本法典規(guī)定的民事權(quán)利的取得和享有而言，法律并不承認(rèn)智利人與外國人之間存在區(qū)別。③參見《智利共和國民法典》，徐滌宇譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第7頁。然而，該條規(guī)定的國民待遇只以該法典規(guī)定的民事權(quán)利的取得和享有為對(duì)象，該法典以外的民事權(quán)利的取得和享有卻不見得都給外國人國民待遇，因?yàn)橹抢谂c某些國家的貿(mào)易協(xié)定中采用負(fù)面清單制度。例如，智利參加《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）的負(fù)面清單包括漁業(yè)行業(yè)下的水產(chǎn)養(yǎng)殖子行業(yè)，因?yàn)榘凑赵搰?989年12月23日頒布的《關(guān)于漁業(yè)和水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)的一般法》，只有智利的自然人和根據(jù)智利法設(shè)立的法人以及具有智利的永久居留權(quán)的外國人才可獲得經(jīng)營水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)的授權(quán)或準(zhǔn)可。這個(gè)負(fù)面清單還包括涉及土著人的問題。④See Services，Investment & Air Transport Department，Chilian Experience on Positive and Negative Lists，September，2016，pp. 10s.

但平等主義過于理想，故有兩個(gè)國家采用過它，后又放棄之。第一個(gè)這樣的國家是意大利。該國1865年的民法典第2條繼承荷蘭路線，其辭曰：外國人被允許享有被賦予公民的權(quán)利。⑤Cfr.Folansa Pepe（a cura di），Codice Civile（1865），Codice di Commercio（1882），Edizione Simone，Napoli，1996，p. 17.該條被1942年民法典的制定者認(rèn)為是烏托邦，故廢棄之，代之以按對(duì)等原則賦予外國人權(quán)利能力。⑥Cfr. Francesco Busnelli，Profili del Diritto latinoamericano delle persone，In Sandro Schipani（a cura di），Dalmacio Velez Sarsfield e il diritto latinoamericano，CEDAM，Padova，1991，p. 250.第二個(gè)這樣的國家是巴西。同樣，其1916年的民法典第2條規(guī)定：在民事權(quán)利的取得與享有方面，法律不區(qū)分國民與外國人。⑦See Civil code of Brazil，New York，1920，p. 5.但2004年的《巴西新民法典》刪除此條。為何？因?yàn)橐呀?jīng)以1980年8月19日頒布的第6.815號(hào)法律限制了外國人的權(quán)利能力（詳見后文）。

6.限制平等主義。即有條件地授予外國人與本國公民同樣的民事權(quán)利能力的主張。“條件”即本國法或國際條約的限制。采用這一主張的有西班牙、俄羅斯、越南、伊朗等國。這里僅以《越南民法典》第761條第2款為例，其辭曰：……（2）外國人在越南享有與越南公民同等的民事權(quán)利能力，但越南社會(huì)主義共和國法律另有規(guī)定的除外。⑧參見《越南社會(huì)主義共和國民法典》（2005年版），吳遠(yuǎn)富譯，廈門大學(xué)出版社2007年版，第191頁。

四、各國家和地區(qū)法律對(duì)自然的外國人民事權(quán)利能力的具體限制

（一）法國法

1938年6月17日的法令禁止不符合互惠條件的外國公民在法國從事商業(yè)或工業(yè)活動(dòng)。1940年10月8日的法律把這一限制擴(kuò)大到手工業(yè)。法國不保護(hù)不具有互惠條件的外國人的發(fā)明專利、制造和商業(yè)商標(biāo)、商號(hào)名，不許外國人享有住房租約法律上的利益、對(duì)外國承租人不適用地租規(guī)章，⑨參見［法］巴蒂福爾、［法］拉加德：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對(duì)外翻譯出版公司1989年版，第250頁及以下。等等。

（二）意大利法

1998年7月25日頒布的《調(diào)整移民和關(guān)于外國人法律地位規(guī)范的單一文本》是目前意大利全面規(guī)定外國人法律地位的法律。它把上引《意大利民法典》序編第16條的規(guī)定調(diào)整為：正常居留于本國領(lǐng)土的外國人享有意大利公民的民事權(quán)利，對(duì)意大利有效的國際公約和本單一文本有相反規(guī)定的除外……。①Cfr. Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero，Su http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/98286dl.htm，最后訪問時(shí)間：2017年10月27日。這樣，就把外國人分為了有合法居留者和非法移民，只賦予前者以意大利公民享有的民事權(quán)利，非法移民則被排除在外。

由于采用對(duì)等原則，意大利對(duì)于外國人權(quán)利能力的限制是反射性的，換言之，某國限制意大利人在該國的某項(xiàng)民事權(quán)利能力的，意大利也限制該國人在意大利的同一項(xiàng)權(quán)利能力。例如，阿爾巴尼亞法不允許外國公民享有農(nóng)地和林地的完全所有權(quán)，又如，保加利亞法不允許意大利人在該國通過活人間的行為取得不動(dòng)產(chǎn)，相應(yīng)地，意大利也要限制阿爾巴尼亞公民在意大利取得農(nóng)地和林地，限制保加利亞公民通過活人間的行為在意大利取得不動(dòng)產(chǎn)。

（三）巴西法②感謝巴西南里奧格蘭德天主教大學(xué)的民法教授法比奧·西本內(nèi)希勒·德·安德雷德教授提供本法網(wǎng)址。

巴西于1980年8月19日頒布了第6.815號(hào)法律，確定了外國人在巴西的法律地位，其第106條禁止外國人：1.擔(dān)任國家船舶的所有人、經(jīng)營人或司令人；2.任何種類的新聞企業(yè)、電視公司和廣播公司的所有人，以及此等企業(yè)的合伙人或股東；3.前款所言企業(yè)的負(fù)責(zé)人、智力定向人或董事；4.獲得特許或批準(zhǔn)去搜求、勘探、開發(fā)和利用礦床、礦藏、其他礦類資源以及潛在的水利資源；5.成為巴西航空器的所有人或操作人，特別法另有規(guī)定的除外；6.擔(dān)任船長、公共基金的管理人、拍賣人和海關(guān)職員；7.參加工會(huì)和行業(yè)協(xié)會(huì)的管理和代表，參加監(jiān)督按規(guī)定運(yùn)作的行業(yè)的執(zhí)行的單位；8.擔(dān)任舵手或港口、河流、湖泊和運(yùn)河的領(lǐng)水員；9.擁有、維持和操作廣播、電報(bào)傳送以及類似的設(shè)施，作為愛好者也不得如此，有互惠條約的情形除外；10.為武裝力量以及輔助部隊(duì)、集體監(jiān)禁設(shè)施提供宗教服務(wù)。但對(duì)于葡萄牙人，只實(shí)行第1、2、10項(xiàng)限制。③Ver Lei No.6.815，de 19 de Agosto de 1980，Sur http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm，最后訪問時(shí)間：2017年10月30日。

上述規(guī)定對(duì)外國人的限制不少，這是相對(duì)于1916年的老民法典發(fā)生的改變。巴西從完全不限制外國人權(quán)利能力到進(jìn)行限制，完成了從理想主義到現(xiàn)實(shí)主義的轉(zhuǎn)變。

（四）泰國法

泰國《1999年外籍人經(jīng)商法》第8條規(guī)定了如下三類行業(yè)中禁止外國人進(jìn)入的部分：

第一類是由于特殊原因不對(duì)外籍人士開放的行業(yè)，包括：1.報(bào)業(yè)、廣播業(yè)和電視業(yè)；2.水稻種植業(yè)、果菜種植以及園林業(yè)；3.畜牧業(yè)；4.林業(yè)、原始森林木材加工業(yè)；5.泰國水域以及泰國經(jīng)濟(jì)水域內(nèi)的水產(chǎn)捕撈業(yè)；6.泰國草藥的提煉；7.泰國古董或國家歷史物品的交易及拍賣；8.佛像、和尚衣缽的制造或燒鑄業(yè)；9.土地交易。

第二類是對(duì)國家安全和穩(wěn)定、對(duì)文化藝術(shù)、傳統(tǒng)、民間手工藝品、自然資源以及環(huán)境有影響的行業(yè)。與國家安全和穩(wěn)定相關(guān)的行業(yè)禁止外國人進(jìn)入的有：1.槍炮、軍火彈藥、火藥和炸藥；2.槍炮、軍火彈藥、火藥和炸藥的零部件；3.武器軍備、船只、飛機(jī)或者軍用交通工具；4.各類武器裝備或其零部件；5.國內(nèi)陸運(yùn)、海運(yùn)或者空運(yùn)，包括國內(nèi)航線空運(yùn)業(yè)務(wù)。

對(duì)文化藝術(shù)、傳統(tǒng)以及手工藝有影響的行業(yè)禁止外國人進(jìn)入的有：1.古董或藝術(shù)品（指泰國的藝術(shù)品、手工藝品）的交易；2.木雕、木刻的生產(chǎn)；3.養(yǎng)蠶業(yè)、泰國絲線的生產(chǎn)，泰國絲綢編織或泰國絲綢圖案的印刷；4.泰國樂器的生產(chǎn)；5.金、銀、烏銀、銅、漆器的生產(chǎn)；6.泰國文化藝術(shù)的陶器、瓦器的生產(chǎn)。

對(duì)自然資源或環(huán)境有影響的行業(yè)禁止外國人進(jìn)入的有：1.蔗糖制造業(yè)；2.鹽業(yè)，包括地下鹽；3.巖鹽礦業(yè)；4.采礦業(yè)，包括巖石爆破、研磨；5.木材家具加工業(yè)和器具業(yè)。

第三類是泰國目前尚未對(duì)外籍人士開放的行業(yè)。它們有：1.碾米以及用大米和其它農(nóng)作物加工成面粉的行業(yè)；2.漁業(yè)，尤其是水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)；3.森林種植業(yè)；4.夾板、膠合板、硬紙板或紙板生產(chǎn)；5.石灰生產(chǎn)；6.會(huì)計(jì)服務(wù)行業(yè)；7.法律服務(wù)行業(yè)；8.建筑服務(wù)行業(yè)；9.工程服務(wù)行業(yè)；10.建筑業(yè)之大部；11.中介或代理行業(yè)之大部；12.拍賣業(yè)之大部；13.法律尚未禁止的地方農(nóng)產(chǎn)品或土特產(chǎn)的國內(nèi)貿(mào)易；14.最低資本額低于一億泰銖的各類商品的零售業(yè)、每家商店的最低資本額低于2千萬泰銖的零售業(yè)；15.最低資本額不超過一億泰銖的各類商品批發(fā)業(yè)；16.廣告業(yè)；17.酒店業(yè)，不包括酒店管理服務(wù)業(yè)；18.導(dǎo)游；19.食物或飲料的銷售業(yè)；20.植物品種的繁殖與改良；21.其他服務(wù)行業(yè)，不包括部級(jí)法規(guī)所規(guī)定的服務(wù)行業(yè)。①CLI.FL.1194.

由上可見，泰國限制外國人準(zhǔn)入的行業(yè)不少，造成外國人在泰國的民事權(quán)利能力小于泰國人。

（五）日本法

在日本，外國人不能取得如下權(quán)利：礦業(yè)權(quán)、租礦權(quán)、日本船舶的所有權(quán)、擔(dān)任領(lǐng)水員、對(duì)國家和公共團(tuán)體的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、銀行經(jīng)營權(quán)、專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)、商標(biāo)權(quán)、成為專利代理人的權(quán)利、日本航空器的所有權(quán)、航空業(yè)經(jīng)營權(quán)、質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。②參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第52頁及以下。

（六）英國法

外國人不能擁有或部分擁有在英國港口注冊(cè)的英國船只和懸掛英國旗幟航行的英國船只以及英國航空器的所有權(quán)，不能成為英國的有限責(zé)任公司的成員。非經(jīng)英國就業(yè)大臣批準(zhǔn)的特許，不得在英國工作。③參見李啟欣：《戰(zhàn)后兩個(gè)英國〈國籍法〉的比較》，載《政法學(xué)刊》1988年第2期。

（七）我國臺(tái)灣地區(qū)法

在臺(tái)灣地區(qū)，臺(tái)灣籍以外的人不能取得如下權(quán)利：土地權(quán)、漁業(yè)權(quán)與礦業(yè)權(quán)、擔(dān)任船長權(quán)、受工業(yè)獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、經(jīng)營民營公用事業(yè)權(quán)、交易所經(jīng)紀(jì)人或會(huì)員擔(dān)任權(quán)、律師、會(huì)計(jì)師從業(yè)權(quán)、醫(yī)生及類似職業(yè)從業(yè)權(quán)、農(nóng)工礦技師執(zhí)業(yè)權(quán)、臺(tái)灣籍分公司股東董事或監(jiān)事?lián)螜?quán)。④參見史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年版，第78頁及以下?？傊?，“法律”對(duì)臺(tái)灣籍以外的人充滿怵惕之心。

五、我國法對(duì)自然的外國人民事權(quán)利能力的限制

（一）具體規(guī)定

在外國人的法律地位問題上，與《民法總則》第14條采用的宇宙主義立場(chǎng)相反，我國實(shí)務(wù)部門的立法完全采取國家主義的立場(chǎng)。

2004年國務(wù)院和中央軍委聯(lián)合發(fā)布的《國防專利條例》第8條規(guī)定：禁止向國外的單位和個(gè)人以及在國內(nèi)的外國人和外國機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓國防專利申請(qǐng)權(quán)和國防專利權(quán)。⑤CLI.7.55510.

2017年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）的通知》是一個(gè)全面限制外國人（含港澳臺(tái)人）在中國的民事權(quán)利能力的立法文件。規(guī)定了外國人被禁止或受限參與的下列行業(yè)的清單：1.農(nóng)林牧漁業(yè)；2.采礦業(yè)；3.制造業(yè)；4.電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)；5.批發(fā)和零售業(yè)；6.交通運(yùn)輸、倉儲(chǔ)和郵政業(yè)；7.信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)；8.金融業(yè)；9.租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)；10.科學(xué)研究和專業(yè)技術(shù)服務(wù)；11.水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)；12.教育；13.衛(wèi)生和社會(huì)工作；14.文化、體育和娛樂業(yè)。⑥CLI.2.296568.

按2017年國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，我國現(xiàn)行行業(yè)分為20個(gè)，即農(nóng)林牧漁業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)、電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、交通運(yùn)輸、倉儲(chǔ)和郵政業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、科學(xué)研究和專業(yè)技術(shù)服務(wù)業(yè)、水利、環(huán)境和公共設(shè)施管理業(yè)、居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)、教育、衛(wèi)生和社會(huì)工作、文化、體育和娛樂業(yè)、公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織、國際組織，其下分為97個(gè)子行業(yè)。①參見國家統(tǒng)計(jì)局：《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類2017》，On http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/201710/t20171012_1541679.html，最后訪問時(shí)間：2017年10月31日。

上述者只有建筑業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織、國際組織等6個(gè)行業(yè)無禁止或限制外國人進(jìn)入的規(guī)定，禁止和限制的力度和廣度相當(dāng)大?？紤]到國務(wù)院辦公廳的上述文件只適用于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，國際組織不被列入是事理之性質(zhì)使然。

對(duì)外國人的能力限制有禁止、經(jīng)批準(zhǔn)后允許、必須由中方控股三種形式。為節(jié)約篇幅，本文只介紹禁止事項(xiàng)。

由上可見，20個(gè)行業(yè)有14個(gè)禁止外國人入內(nèi)，我國“限外”的力度很大。這可能是2018年4月開始美國發(fā)動(dòng)貿(mào)易戰(zhàn)的一個(gè)原因。經(jīng)過中美雙方的折沖，習(xí)近平主席在2018年4月10日上午博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)的開幕式上發(fā)表題為《開放共創(chuàng)繁榮創(chuàng)新引領(lǐng)未來》的主旨演講中稱，要放寬外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)立限制，擴(kuò)大外資金融機(jī)構(gòu)在華業(yè)務(wù)范圍，拓寬中外金融市場(chǎng)合作領(lǐng)域。另外告知制造業(yè)已基本開放，目前進(jìn)行限制的主要是汽車、船舶、飛機(jī)等少數(shù)行業(yè)，下一步還要放開汽車行業(yè)的股比限制。②參見朱一梵、李棟、趙爽：《習(xí)近平擴(kuò)大開放四大舉措系列解讀之一：四角度理解大幅度放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入》，On http://finance.people.com.cn/n1/2018/0411/c1004-29920192.html，最后訪問時(shí)間：2018年4月16日。由此可以預(yù)見中國限外的力度要減小，但不會(huì)完全取消。

負(fù)面清單制度并非我國首創(chuàng)，該制度最初起源于1834年普魯士建立的第一個(gè)超國家的德意志關(guān)稅同盟，③參見樊正蘭、張寶明：《負(fù)面清單的國際比較與實(shí)證研究》，載《上海經(jīng)濟(jì)研究》2014年第12期。理路是法不禁止即自由。④參見李猛：《中國自貿(mào)區(qū)法律制度的構(gòu)造及其完善》，載《上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。目前有70多個(gè)國家實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的投資制度。⑤參見孫嬋、肖湘：《負(fù)面清單制度的國際經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)上海自貿(mào)區(qū)的啟示》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2014年第5期。

（二）限制理由

我分析，如上限制主要有如下理由：

1.國家安全。包括農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的安全和戰(zhàn)略物資的管控安全。為此設(shè)立如下“禁止”：（1）禁止投資中國稀有和特有的珍貴優(yōu)良品種的研發(fā)、養(yǎng)殖、種植以及相關(guān)繁殖材料的生產(chǎn)（包括種植業(yè)、畜牧業(yè)、水產(chǎn)業(yè)的優(yōu)良基因）。（2）禁止投資農(nóng)作物、種畜禽、水產(chǎn)苗種轉(zhuǎn)基因品種選育及其轉(zhuǎn)基因種子（苗）生產(chǎn)。（3）禁止投資稀土勘查、開采及選礦；未經(jīng)允許，禁止進(jìn)入稀土礦區(qū)或取得礦山地質(zhì)資料、礦石樣品及生產(chǎn)工藝技術(shù)。（4）禁止投資鎢、鉬、錫、銻、螢石的勘查、開采。（5）禁止投資放射性礦產(chǎn)的勘查、開采、選礦；（6）禁止投資放射性礦產(chǎn)冶煉、加工。

2.中國傳統(tǒng)資源保護(hù)。從久遠(yuǎn)來看，我國因?yàn)閱适?duì)絲綢、瓷器、茶葉三大傳統(tǒng)資源的壟斷導(dǎo)致近代的積貧積弱；從近期來看，我國因?yàn)榫疤┧{(lán)制作技術(shù)泄密承受損失，所以，保護(hù)我國傳統(tǒng)的資源是個(gè)重要問題。為此設(shè)立如下“禁止”：（1）禁止投資中藥飲片的蒸、炒、炙、煅等炮制技術(shù)的應(yīng)用及中成藥保密處方產(chǎn)品的生產(chǎn)。（2）禁止投資象牙雕刻、虎骨加工、宣紙和墨錠生產(chǎn)等民族傳統(tǒng)工藝。（3）禁止不可移動(dòng)文物及國家禁止出境的文物轉(zhuǎn)讓、抵押、出租給外國人。（4）禁止設(shè)立與經(jīng)營非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查機(jī)構(gòu)。

3.國家壟斷。我國對(duì)于煙草、彩票一直實(shí)行國家專營，而義務(wù)教育作為國民性的養(yǎng)成場(chǎng)所和設(shè)施，當(dāng)然歸國家專管。為此設(shè)立如下“禁止”：（1）禁止投資煙葉、卷煙、復(fù)烤煙葉及其他煙草制品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售、進(jìn)出口。（2）禁止發(fā)行、銷售境外彩票。（3）不得舉辦實(shí)施義務(wù)教育機(jī)構(gòu)；外國宗教組織、宗教機(jī)構(gòu)、宗教院校和宗教教職人員不得在中國境內(nèi)從事合作辦學(xué)活動(dòng)，中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)不得進(jìn)行宗教教育和開展宗教活動(dòng)；不得在中國境內(nèi)投資宗教教育機(jī)構(gòu)。

4.意識(shí)形態(tài)管控。為此設(shè)立如下“禁止”：（1）禁止投資設(shè)立和經(jīng)營各級(jí)廣播電臺(tái)（站）、電視臺(tái)（站）、廣播電視頻率頻道和時(shí)段欄目、廣播電視傳輸覆蓋網(wǎng)（廣播電視發(fā)射臺(tái)、轉(zhuǎn)播臺(tái)〔包括差轉(zhuǎn)臺(tái)、收轉(zhuǎn)臺(tái)〕、廣播電視衛(wèi)星、衛(wèi)星上行站、衛(wèi)星收轉(zhuǎn)站、微波站、監(jiān)測(cè)臺(tái)〔站〕及有線廣播電視傳輸覆蓋網(wǎng)等），禁止從事廣播電視視頻點(diǎn)播業(yè)務(wù)和衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施安裝服務(wù)。（2）禁止投資廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營公司。（3）禁止投資電影及廣播電視節(jié)目的引進(jìn)業(yè)務(wù)，引進(jìn)境外影視劇和以衛(wèi)星傳送方式引進(jìn)其他境外電視節(jié)目由新聞出版廣電總局指定的單位申報(bào)。（4）禁止投資設(shè)立通訊社、報(bào)刊社、出版社以及新聞機(jī)構(gòu)。（5）禁止投資經(jīng)營圖書、報(bào)紙、期刊、音像制品和電子出版物的編輯、出版、制作業(yè)務(wù)；禁止經(jīng)營報(bào)刊版面。但經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在確保合作中方的經(jīng)營主導(dǎo)權(quán)和內(nèi)容終審權(quán)并遵守中國政府批復(fù)的其他條件下，中外出版單位可進(jìn)行新聞出版中外合作項(xiàng)目。（6）境外傳媒（包括外國和港澳臺(tái)地區(qū)報(bào)社、期刊社、圖書出版社、音像出版社、電子出版物出版公司以及廣播、電影、電視等大眾傳播機(jī)構(gòu)）不得在中國境內(nèi)設(shè)立代理機(jī)構(gòu)或編輯部。（7）禁止投資電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司，但經(jīng)批準(zhǔn)，允許中外企業(yè)合作攝制電影。禁止投資和經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)、文物購銷企業(yè)。（8）禁止投資和運(yùn)營國有文物博物館。（9）禁止設(shè)立文藝表演團(tuán)體。

5.限制外國競(jìng)爭(zhēng)。為此禁止外國人作為個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人、農(nóng)民專業(yè)合作社成員從事經(jīng)營活動(dòng)。

（三）國務(wù)院辦公廳的負(fù)面清單的空間效力

這一負(fù)面清單只適用于自貿(mào)區(qū)。什么是自貿(mào)區(qū)？是兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或行政上獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)體之間在WTO最惠國待遇基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，相互分階段取消商品貿(mào)易的障礙，相互進(jìn)一步開放市場(chǎng)，成員經(jīng)濟(jì)體的廠商的商品可以自由地輸入和輸出，但是各成員對(duì)區(qū)外的貿(mào)易伙伴仍舊維持原有的貿(mào)易壁壘的一種區(qū)域貿(mào)易合作形式。①參見郭婷：《中澳自貿(mào)區(qū)建立對(duì)中國乳品進(jìn)口的影響研究》，內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)2013年度博士學(xué)位論文。

或問，在自貿(mào)區(qū)外是否適用這一負(fù)面清單？我的答復(fù)為肯定。按照舉輕明重的解釋規(guī)則，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)對(duì)外國人的權(quán)利能力尚實(shí)行如此嚴(yán)格的限制，在自貿(mào)區(qū)外對(duì)外國人權(quán)利能力的限制應(yīng)該更加嚴(yán)格。而且，關(guān)于個(gè)體戶的非外國人資格要求早就在自貿(mào)區(qū)外實(shí)行，可見于2011年《個(gè)體工商戶條例》第2條。

六、簡短的結(jié)論

外國人是一個(gè)大類，其中包括許多小類，每類在內(nèi)國的法律地位都有所不同。而且，除了自然的外國人外，還有擬制的外國人，他們是內(nèi)國的前國民，被內(nèi)國剝奪了國籍或公民資格下的公法和私法內(nèi)容，從而被視為外國人。非獨(dú)此也，在國民與外國人之間，還有中間身份的人，本文認(rèn)為他們的法律地位接近于外國人，以準(zhǔn)外國人稱之。

《民法總則》的第14條慷慨賦予全體地球人在中國的平等民事權(quán)利能力的規(guī)定是個(gè)涉外規(guī)范，因?yàn)椤白匀蝗恕迸c“公民”并不等值，前者除包括公民外，還包括外國人和無國籍人，因此，上述第14條可改寫成“外國人、無國籍人與中國公民在民事權(quán)利能力的享有上平等”的行文，但這樣的表達(dá)并不真實(shí)，因?yàn)闊o論古今中外，外國人通常是一種低下的身份，不可能與內(nèi)國人平等，友國人、輕度外國人、外交人員例外。

除了荷蘭等國少有的例外，世界各國民法都或多或少限制外國人的權(quán)利能力，我國有限制外國人權(quán)利能力事項(xiàng)的清單，從它可見：我國法律對(duì)外國人嚴(yán)密設(shè)防。對(duì)外國人的限制有威猛型和溫和型兩類，我國屬于前者。這或許是導(dǎo)致歐美國家不承認(rèn)我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的原因以及中美貿(mào)易戰(zhàn)的原因。貿(mào)易戰(zhàn)的壓力導(dǎo)致我國政府減少限制外國人權(quán)利能力的領(lǐng)域，但無論怎樣減少，外國人恐怕都達(dá)不到他們可能在荷蘭享有的地位。所以，以《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》為代表的我國限制外國人權(quán)利能力的次級(jí)立法與《民法總則》第14條沖突。如何解決？我建議在未來的司法解釋中給該條后者加上“以未被立法和司法限制為限”的但書。①有這樣的但書的立法例不完全列舉如下：1.《瑞士民法典》第11條第2款：“在法律范圍內(nèi)，人人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”。2.1990年《朝鮮民法典》第19條第2款：“公民的民事權(quán)利能力平等，法律設(shè)有限制的除外……”3.新《越南民法典》第16條：“個(gè)人的民事權(quán)利能力不受限制，法律另有規(guī)定的情形除外”。這樣，《負(fù)面清單》等次級(jí)立法就可作為一個(gè)“立法限制”存在了。

須注意的是，《負(fù)面清單》所指的外國人到底有哪些類型？《清單》本身已說明適用于港澳臺(tái)人。但它適用于綠卡人嗎？我選擇肯定的答案。它適用于非法居留于中國的外國人嗎？我選擇否定的答案。

《負(fù)面清單》對(duì)于助人理解本國公民與外國人、無國籍人的能力差別居功至偉，但它的立法位階太低，缺乏普遍性（沒有明確可適用于自貿(mào)區(qū)之外）。這些都有待改進(jìn)，應(yīng)把這方面的規(guī)定上升到《外資企業(yè)法》的層次。②參見王峰：《外資企業(yè)法修訂：自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單經(jīng)驗(yàn)推向全國》，載《中國外資》2016年第12期。