徐 凌 波

一、條件公式的失靈

現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論對(duì)事實(shí)性的因果關(guān)系與規(guī)范性的結(jié)果歸屬問題進(jìn)行了明確的區(qū)分，在這樣一個(gè)“因果-歸責(zé)”的二分框架內(nèi)，條件說重新成為了支配性的因果關(guān)系理論。這一理論將因果關(guān)系在邏輯上界定為行為與結(jié)果之間的必要條件關(guān)系，采取“非p則非q”的邏輯表達(dá)。但在涉及心理因果關(guān)系的場(chǎng)合，條件公式的運(yùn)用往往是失靈的。

心理因果關(guān)系在概念上與物理因果關(guān)系（physische Kausalit?t）相對(duì)，后者泛指一切自然因果關(guān)系（Naturkausalit?t），即外部世界的現(xiàn)象變化之間的引起與被引起關(guān)系。（而前者涉及的是主觀上的意志溝通活動(dòng)，尤其是他人之行為對(duì)于意志形成的影響。）心理因果關(guān)系問題所涉及的案件類型跨度在逐漸地?cái)U(kuò)張。早期刑法學(xué)者的討論集中在詐騙罪中，要求欺騙行為與財(cái)產(chǎn)處分決定之間存在因果關(guān)系，但當(dāng)條件公式的審查否定了欺騙行為是財(cái)產(chǎn)處分決定的必要條件時(shí)，理論與實(shí)務(wù)卻希望通過其他的方式仍舊肯定因果關(guān)系。

例1（預(yù)備文官案）：本案（Referendarfall）中，一名在法院實(shí)習(xí)的預(yù)備文官在法官辦公室里向一名富商借錢，并謊稱自己會(huì)很快從自己礦山的股份以及父親那里拿到錢還給他。在法庭上，富商作證表示，即便當(dāng)時(shí)實(shí)習(xí)生沒有撒謊，自己也會(huì)把錢借給他，因?yàn)樽约赫`認(rèn)為實(shí)習(xí)生是一名法官。①

在該案中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院試圖通過假定因果關(guān)系繞開條件公式的邏輯定義，認(rèn)為因果關(guān)系的檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)訴諸真實(shí)的因果流程，指出“意志形成的真實(shí)過程并不會(huì)因?yàn)榇嬖谄渌赡苋〈囊蛩囟鴨适膶?shí)存（Dasein）及其法律上的意義”①BGHSt 13，14 f.。在這個(gè)案件中商人之所以作出財(cái)產(chǎn)處分決定是基于兩方面的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其一是被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，其二是被告人的身份，后者并非由被告人欺騙行為所引起，卻構(gòu)成了商人愿意將錢借給被告人的充分理由。德國(guó)聯(lián)邦最高法院將商人主觀上的第二個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤視作是處分決定的假定原因，并認(rèn)為這一原因并不能否定欺騙行為與財(cái)產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系。但是正如恩吉施的評(píng)論指出的那樣，假定因果關(guān)系不影響因果關(guān)系的認(rèn)定是因?yàn)榧俣ㄔ虿⒉淮嬖?，而在本案中，商人?duì)于實(shí)習(xí)生身份的誤認(rèn)并非在現(xiàn)實(shí)中不存在的假定原因，而是原本就真實(shí)地影響了商人處分決定的現(xiàn)實(shí)原因，用假定因果關(guān)系理論來肯定因果關(guān)系并不妥當(dāng)。

隨后心理因果關(guān)系問題擴(kuò)展到醫(yī)事刑法領(lǐng)域。在德國(guó)的醫(yī)事刑法理論中，醫(yī)生的治療行為通常被視為是符合故意傷害身體罪構(gòu)成要件的行為，只有基于病人的有效同意才能排除這一行為的違法性。但為了保障病人的自主決定權(quán)，病人有效同意的成立條件非常嚴(yán)格，通常要求醫(yī)生必須盡到充分解釋說明義務(wù)，這使得醫(yī)生面臨動(dòng)輒得咎的刑事風(fēng)險(xiǎn)，為此醫(yī)事刑法理論與實(shí)務(wù)逐漸傾向于通過條件公式的檢驗(yàn)排除醫(yī)生不充分的解釋說明與病人同意的因果關(guān)系，從而免除醫(yī)生為此承擔(dān)刑事責(zé)任，即假定同意理論（hypothetische Einwilligung）。

例2（肝細(xì)胞移植案）：被害人罹患嚴(yán)重的肝硬化，被告醫(yī)生告知其可以通過肝細(xì)胞移植手術(shù)進(jìn)行治療但卻隱瞞了這一手術(shù)在臨床上成功率較低的事實(shí)。最后病人在手術(shù)中去世。事后的調(diào)查表明，病人之前接受過肝移植手術(shù)但出現(xiàn)了排斥反應(yīng)，因此在手術(shù)前病人表示肝細(xì)胞再移植手術(shù)是自己最后的希望。換言之，即便醫(yī)生告知其手術(shù)成功率很低，病人仍然會(huì)作出同意手術(shù)的決定。②BGH 1 StR 32/12-Urteil vom 20.02.2013.

這雖然出現(xiàn)在違法性層面，但其排除違法性的根據(jù)在于即便醫(yī)生作出了解釋，病人仍然會(huì)作出同意治療的決定，因此醫(yī)生的不充分解釋與病人同意之間欠缺必要條件關(guān)系。

至此，心理因果關(guān)系問題往往發(fā)生在行為人與被害人之間，即行為人提供了錯(cuò)誤的信息如虛假陳述、不充分的解釋說明，推動(dòng)被害人作出不利于自身的錯(cuò)誤決定，處分財(cái)產(chǎn)或同意有瑕疵的治療方案。而此后這一問題也逐步被擴(kuò)展到參與法益侵害結(jié)果發(fā)生的事件流程中的多個(gè)行為人之間，前行為人提供了錯(cuò)誤或是不完整的信息，使得后行為人作出違反義務(wù)的行為決定。

例3（滑冰場(chǎng)頂棚倒塌案）：被告是一名工程師，受市政府的委托去對(duì)滑冰場(chǎng)的建筑結(jié)構(gòu)承重力進(jìn)行鑒定，并提出是否需要進(jìn)行修繕的建議。被告并沒有按行業(yè)通行的操作規(guī)程對(duì)房梁進(jìn)行細(xì)致的檢查，最后給出了房屋不需要進(jìn)行修繕加固的建議。市政府相應(yīng)地沒有及時(shí)對(duì)滑冰場(chǎng)的頂棚進(jìn)行加固修繕。最后滑冰場(chǎng)的頂棚被降雪壓垮，導(dǎo)致多名游客死傷。事后的調(diào)查顯示，市政府原本就因?yàn)轭A(yù)算問題不愿意出資修繕加固，且此前曾經(jīng)委托其他工程師對(duì)房屋整體進(jìn)行鑒定，在其他工程師提出房屋有不穩(wěn)定的危險(xiǎn)之后，市政府對(duì)這些意見不僅置之不理，反而委托被告人進(jìn)行了重新鑒定。③BGH NJW 2010，1087 ff.

本案中，被告工程師提供了錯(cuò)誤的鑒定意見，使市政府作出了不予修繕加固的行為決定。德國(guó)刑法實(shí)務(wù)在此之前已經(jīng)多次遇到過類似的問題，但此前討論的重點(diǎn)集中在不作為因果關(guān)系如何認(rèn)定上。例如在膿瘡案（Abszessfall）④BGH NStZ 1986，S. 217 f.中，沒有對(duì)病人進(jìn)行檢查的住院醫(yī)生因沒能及時(shí)向主治醫(yī)生報(bào)告病人的術(shù)后傷口出現(xiàn)膿腫潰爛，延誤治療時(shí)機(jī)導(dǎo)致病人死亡；在汽車車間案（Kfz-Werkstattfall）⑤BGHSt 52，159 ff.中，汽車修理人員沒有按照要求對(duì)剎車進(jìn)行全面的檢查、并向車間主任準(zhǔn)確完整地報(bào)告汽車所存在的故障，車間主任因而決定讓汽車?yán)^續(xù)在街上行駛最終導(dǎo)致交通事故發(fā)生；致命輸血案（t?dliche Transfusionzwischenfall）⑥BGH NJW 2000，S. 2754 ff.中，杜塞爾多夫大學(xué)診所中的血液凝固劑與輸血中心的代理所長(zhǎng)沒有及時(shí)向所長(zhǎng)報(bào)告血液制劑在加工過程中所存在的疏漏，導(dǎo)致血液制劑中混入病菌，引起病人死亡。對(duì)于這類案件的處理，理論與實(shí)務(wù)上都存在巨大的爭(zhēng)議，滑冰場(chǎng)頂棚倒塌案的一審判決便以無法肯定提供錯(cuò)誤鑒定意見與倒塌事故之間的因果關(guān)系為由宣告被告人無罪，因?yàn)榧幢阈袨槿顺鼍吡苏_的鑒定意見，但從既有的事實(shí)來看，市政府方面早已顯示出了不愿修繕場(chǎng)館的意愿，錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論并非作出這一錯(cuò)誤決定的必要條件。相反，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理時(shí)則認(rèn)為在判定兩者之間的因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)假定考慮更多的可能性，在獲得正確鑒定意見后，雖然市政府仍然不愿意修繕場(chǎng)館，但至少會(huì)在下雪天及時(shí)地清理積雪或關(guān)閉場(chǎng)館疏散人群避免死傷結(jié)果的發(fā)生。后者在理論上得到了諸多學(xué)者的支持，例如普珀教授認(rèn)為，任何人都不應(yīng)該將別人的過錯(cuò)作為免除自己責(zé)任的理由，因此在判定錯(cuò)誤鑒定意見與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)假定市政府會(huì)作出正確的選擇。①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Prüfingenieurs（Eishalle Bad Reichenhall），JR 2010，353 ff.

在日本理論中，類似討論被歸結(jié)為進(jìn)言義務(wù)的不履行與結(jié)果是否存在因果關(guān)系的問題。②參見曹菲：《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構(gòu)》，法律出版社2013年版，第208頁以下。在藥害艾滋事件③Yamanaka Keiichi，Geschicht und Gegenwart der japansichen Strafrechtswissenschaft，2012，S. 354 f.中，厚生省生物制劑課長(zhǎng)沒有向監(jiān)視指導(dǎo)課長(zhǎng)告知未加熱的血液制劑存在感染HIV病毒的危險(xiǎn)，后者因此沒能及時(shí)要求血液制劑的生產(chǎn)者綠十字公司停止生產(chǎn)并回收流入市場(chǎng)的血液制劑，最終導(dǎo)致病人感染艾滋病毒；在三菱汽車輪胎案④A. a. O.，S. 357-359.中，被告人作為質(zhì)量監(jiān)督課的課長(zhǎng)沒有準(zhǔn)確地向公司高層匯報(bào)汽車輪胎所存在的缺陷、推動(dòng)高管召回存在缺陷的汽車，最終導(dǎo)致交通事故的發(fā)生。在這類案件中，即使行為人履行了進(jìn)言義務(wù)，但是否會(huì)被接受完全取決于對(duì)方的意思決定，行為人履行了義務(wù)并不能保證對(duì)方也會(huì)采取適當(dāng)?shù)拇胧亩苊饨Y(jié)果的發(fā)生，這便給不作為因果關(guān)系的認(rèn)定帶來困難。⑤曹菲：《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構(gòu)》，法律出版社2013年版，第219頁。

綜觀這些案件的處理結(jié)果，可以看到的是條件公式在心理因果關(guān)系的判定上能否發(fā)揮作用是存疑的。在不同的心理因果關(guān)系案件類型中，判決對(duì)于條件公式的態(tài)度往往自相矛盾，當(dāng)條件公式無法得出令人滿意的結(jié)論時(shí)，理論與實(shí)務(wù)便傾向于繞開條件公式的制約。換句話說，即便行為人沒有實(shí)施欺騙行為，被害人也會(huì)基于其他的考量因素而做出相同的處分決定，法院便將其視為假定因果關(guān)系而排除其對(duì)因果關(guān)系認(rèn)定的影響。在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，也有類似的表述。在內(nèi)幕交易案件中，被告人往往會(huì)主張自己之所以做出買入或賣出股票的決定，并不是因?yàn)樽约褐獣粤藘?nèi)幕信息，而是基于自己的專業(yè)知識(shí)判斷。按照條件公式的邏輯便是，即便行為人沒有掌握內(nèi)幕信息，也會(huì)做出同樣的股票交易決定。但司法實(shí)務(wù)并不接受這樣的辯護(hù)意見。在肖時(shí)慶受賄、內(nèi)幕交易案中，裁判理由指出，“內(nèi)幕信息對(duì)于行為人交易決定的影響不必唯一，只要行為人獲取內(nèi)幕信息對(duì)于促使其交易有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關(guān)交易必定獲得豐厚回報(bào)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易”。⑥最高人民法院、北京大學(xué)刑事法治研究中心組織編寫：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂（上卷）》（第二版），北京大學(xué)出版社2018年版，第259頁。在假定的被害人同意這一理論模型中，條件公式的作用則是根本性的，因?yàn)榧俣ū缓θ送饫碚摰念A(yù)設(shè)便是，要用條件公式來檢驗(yàn)醫(yī)生沒有盡到解釋說明義務(wù)的行為與病人處分之間存在因果關(guān)系，一旦檢驗(yàn)表明如果醫(yī)生盡到解釋說明義務(wù)，而病人仍然會(huì)做出同樣的決定時(shí)，則可以認(rèn)為醫(yī)生義務(wù)的不履行與病人的同意之間不存在因果關(guān)系。在滑冰場(chǎng)倒塌案中，一審法院也采取了相同的邏輯，通過條件公式的運(yùn)用排除因果關(guān)系。

最終，條件公式所確立的行為與結(jié)果之間的必要條件關(guān)系并沒有得到貫徹，條件公式在這些案件中只是一個(gè)幌子，真正決定了因果關(guān)系認(rèn)定的是法官樸素的法感情與預(yù)先判斷。在此意義上，條件公式對(duì)于心理因果關(guān)系的判斷作用事實(shí)上是失靈的。要回答條件公式何以在心理因果關(guān)系問題上會(huì)失靈，在條件公式失靈之后應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定心理因果關(guān)系而同時(shí)避免法官在認(rèn)定中的恣意，則需要回溯到刑法事實(shí)因果關(guān)系的基本理論中，因此在某種意義上，心理因果關(guān)系問題的解決可以說是因果關(guān)系理論的一塊試金石，幾乎所有將研究重點(diǎn)放在因果關(guān)系問題上的刑法學(xué)者都無法繞開心理因果關(guān)系問題及其歸責(zé)問題的解決。

二、因果決定論與自由意志的二律背反

心理因果關(guān)系問題的出現(xiàn)，根源于因果決定論與自由意志的二律背反?？档峦ㄟ^對(duì)現(xiàn)象與物自身的區(qū)分，將因果決定論歸為經(jīng)驗(yàn)世界的基本原則，而將意志自由作為人這一實(shí)踐主體的行動(dòng)原則。德國(guó)刑法理論一方面肯定因果關(guān)系是刑事可罰性的最低限度要求，另一方面則將意志自由作為法治國(guó)原則所必要的前提假定。

在早期的因果關(guān)系理論中，自由意志的介入將導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，在19世紀(jì)末形成了溯及禁止理論。弗蘭克（Frank）認(rèn)為，人是擁有自由意志的行動(dòng)主體，一旦事件流程中介入了第三人基于意志自由而實(shí)施的行為，此前的一切因素尤其是前行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系就被中斷，他們不再是結(jié)果的原因，而僅僅是條件，甚至只是前條件（Vorbedingung）。①關(guān)于溯及禁止理論的歷史演進(jìn)參見Otto，Kausaldiagnose und Erfolgzurechnung im Strafrecht，F(xiàn)S-Maurach，1972，S. 95 ff.而在現(xiàn)代的客觀歸責(zé)理論中，通過區(qū)分歸因與歸責(zé)，在一定程度上化解了因果決定論與自由意志之間的沖突。在因果關(guān)系層面，人的行為被視為外部因果鏈條上的一環(huán)而不再考慮自由意志的影響，根據(jù)條件公式來調(diào)查在具體事件中人的行為是否確實(shí)處于這一因果鏈條之內(nèi)。早期的溯及禁止理論因與通行的條件公式無法兼容而被拋棄，第三人或被害人自身的介入行為并不能中斷因果關(guān)系。②Puppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 144 f.許多學(xué)者仍然相信，早期溯及禁止理論的錯(cuò)誤僅僅在于體系上的錯(cuò)置，即錯(cuò)誤地在因果關(guān)系層面處理人的意志自由問題，但其理論內(nèi)核即對(duì)人之意志自由的強(qiáng)調(diào)仍然是合理的③Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S. 2 ff.。溯及禁止的思考轉(zhuǎn)移到歸責(zé)層面，形成了自我答責(zé)原則（Selbstverantwortungsprinzip），第三人的介入或是被害人的自陷風(fēng)險(xiǎn)行為，構(gòu)成了排除歸責(zé)的重要理由。④關(guān)于溯及禁止原則的討論參見何慶仁：《溯責(zé)禁止理論的源流與發(fā)展》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第2期。通過體系位置上的分立，因果決定論與人的意志自由假定在因果關(guān)系層面達(dá)成了暫時(shí)的和解。然而這種暫時(shí)的和解只適用于前后行為人并不存在心理上的溝通交流的情況下，如沒有管理好槍支的父親與偷拿槍支實(shí)施搶劫的兒子、銷售面包的店員與在面包里下毒的女士，二者雖然存在時(shí)間上的前后接續(xù)，但并不存在心理上的互動(dòng)交流。而心理因果關(guān)系所要處理的恰恰是前行為人的行為直接對(duì)后行為人的行為決定產(chǎn)生影響的情形。

在這類案件中，條件公式的失靈需要通過合法則因果關(guān)系理論來對(duì)于一般因果關(guān)系與具體因果關(guān)系的區(qū)分得到說明。⑤徐凌波：《因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任中的認(rèn)定問題》，載《政治與法律》2014年第11期。與學(xué)界對(duì)于合法則條件說的批評(píng)⑥鄒兵建：《合法則條件說的厘清與質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第3期。不同，合法則條件理論并非旨在取代條件公式，它并不否認(rèn)行為與結(jié)果之間在邏輯上必須具有必要條件關(guān)系，而只是認(rèn)為條件公式的運(yùn)作需要得到自然科學(xué)承認(rèn)的因果法則作為一般前提，此即一般因果關(guān)系問題。而當(dāng)欠缺這一因果法則時(shí)，條件公式的必要條件關(guān)系只是一個(gè)空洞的邏輯公式。因果關(guān)系的存在與否是一個(gè)可以檢驗(yàn)其真值的事實(shí)判斷問題，而作為形式邏輯公式，條件理論并沒有提供檢驗(yàn)因果關(guān)系真值的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而正如前文所闡釋的那樣，因果決定論與自由意志本就是一對(duì)矛盾的概念，現(xiàn)代法治國(guó)接受了這一對(duì)二律背反，通過主體與客體的二分，認(rèn)為外部的客觀世界受到因果法則的支配，而對(duì)于人的主觀意志活動(dòng)，刑法學(xué)理論仍然視自由意志是法治國(guó)不可放棄的前提預(yù)設(shè)。由此一來，個(gè)體的內(nèi)心決定活動(dòng)是一個(gè)不受法則支配的領(lǐng)域，而以因果法則為運(yùn)作前提的條件公式在這一領(lǐng)域也必然是失靈的。條件公式的反事實(shí)思維，在根本上是通過將案件置于一個(gè)假想的情境當(dāng)中考察事實(shí)是否會(huì)有不同于現(xiàn)實(shí)的走向，但是在預(yù)設(shè)了人的自由意志的情況下，要確定行為人在假想的不同情況下會(huì)做出何種決定，這在原則上是不可能的，否則會(huì)背離了自由意志的基本內(nèi)涵。試圖在這一領(lǐng)域中運(yùn)用條件公式以得到可欲的結(jié)論，例如通過條件公式肯定假定的被害人同意排除醫(yī)生治療行為的違法性也是不能成立的，因?yàn)樵凇搬t(yī)生盡到解釋說明義務(wù)”這一完全不同的情境中，病人會(huì)做出何種選擇是無法判斷的，①Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufkl?rung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S.764.即便病人在此前有過相關(guān)的意志表達(dá)，也不能肯定當(dāng)其真的處于某種情境下會(huì)做出何種抉擇。

三、心理因果關(guān)系的歸責(zé)模型

盡管條件公式在心理因果關(guān)系的判斷上是完全失靈的，但這并不意味著刑法就得放棄在這一領(lǐng)域的歸責(zé)努力。既然因果關(guān)系的存在是最低限度的刑事可罰性條件，那么要肯定歸責(zé)就要在條件公式之外嘗試新的因果關(guān)系認(rèn)定模型。對(duì)此，理論上主要存在三種解決方案。

（一）合法則的心理過程

恩吉施②Engisch，Die psychischen Kausalit?t beim Betrug，F(xiàn)estschrift für Hellmuth von Weber，1963，S. 247-270.從堅(jiān)持合法則條件說的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為在人的內(nèi)心世界中仍然能夠發(fā)現(xiàn)一定的合法則性，而這種合法則性就成為條件公式在判斷心理因果關(guān)系是否存在時(shí)的前提條件。盡管他所提倡的合法則條件說作為因果關(guān)系理論被德國(guó)理論通說所接受，然而恩吉施對(duì)心理因果關(guān)系的理解，尤其是他試圖在心理領(lǐng)域肯定合法則性的存在受到了文獻(xiàn)上比較一致的反對(duì)。反對(duì)的主要理由恰恰在于，基于人的自由意志假定，在人的內(nèi)心領(lǐng)域中通常并不存在任何的法則性。與恩吉施類似，希爾根多夫（Eric Hilgendorf）教授在《現(xiàn)代因果理論的合法則關(guān)聯(lián)》一文中提出，雖然意志自由假定不僅符合人的日常經(jīng)驗(yàn)，而且也為法治國(guó)原則所必要，但社會(huì)學(xué)的研究同樣表明，人的社會(huì)行為也具有一定合法則性。③Hilgendorf，Der ?gesetzm??ige Zusammenhang“ im Sinne der modernen Kausallehre，Jura 1995，S. 514-522.社會(huì)學(xué)、心理學(xué)中用以解釋人類行為的一般法則通常僅表現(xiàn)為統(tǒng)計(jì)上的蓋然性法則，雖然不如外部世界的必然性法則那般精確，但仍可以成為因果解釋的大前提。與恩吉施不同，在將一般性的統(tǒng)計(jì)法則運(yùn)用到具體案件的過程中時(shí)，希爾根多夫教授并沒有采取條件公式，而是借鑒德國(guó)科學(xué)哲學(xué)家施太格繆勒（Stegmüller）的科學(xué)理論，采取了“奧本海姆-亨普爾解釋模型”。這一觀點(diǎn)存在兩方面的問題，其一，盡管在心理學(xué)尤其是行為心理學(xué)的研究中，通過對(duì)各種心理實(shí)驗(yàn)獲得一定限度內(nèi)的概率性法則，即在給定的條件下絕大部分的人會(huì)如何選擇，但是從自由意志的假定出發(fā)，每個(gè)個(gè)體在當(dāng)下情境中的選擇總是自由的因而是無法則的。直接將心理學(xué)所觀察到的相關(guān)性運(yùn)用于刑法的因果解釋，則忽略了兩種學(xué)科在前提預(yù)設(shè)上的不同。質(zhì)言之，以日常生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的蓋然性法則其實(shí)僅僅是一種具有任意性的直覺，因而不能成為歸責(zé)的基礎(chǔ)；④對(duì)此參見羅克辛的批評(píng)Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 414 f.普珀雖然在一定限度內(nèi)支持蓋然性法則作為結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)，但卻不認(rèn)為可以用蓋然性法則解決心理因果關(guān)系問題。參見Puppe，Die Erfolgzurechnung im Strafrecht，2000，S. 58.其二，按照施太格繆勒的觀點(diǎn)，奧本海姆-亨普爾解釋模型通常僅僅在采用必然性因果法則作為解釋前提時(shí)才能保證解釋結(jié)論為真，而在適用蓋然性法則作為解釋前提時(shí)則會(huì)出現(xiàn)自相矛盾的結(jié)論，因?yàn)樯w然性法則與其否命題則可以同時(shí)為真。⑤［德］施太格繆勒：《當(dāng)代哲學(xué)主流（上）》，王炳文譯，商務(wù)印書館1986年版，第457-458頁。以希爾根多夫教授所舉的欺騙行為為例，“B這樣的人在受騙后陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可能性為51%”與“B這樣的人在受騙后不陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可能性為49%”這兩個(gè)命題可以同時(shí)為真。將特定的欺騙行為帶進(jìn)去后，該欺騙既可以是陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原因，也可以是不陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原因，這對(duì)于刑法的因果關(guān)系認(rèn)定來說，明顯是毫無作用的。由此可見，使用統(tǒng)計(jì)法則來解釋結(jié)果發(fā)生的原因存在特殊的問題，簡(jiǎn)單地將奧本海姆-亨普爾模型用來解釋刑法中的心理因果關(guān)系問題并不適宜。

（二）非因果的心理過程

伯恩斯曼（Klaus Bernsmann）①Bernsmann，Zum Verh?ltnis von Wissenschaftstheorie und Recht，überlegung zur sog. psychischen Kausalit?t im Strafrecht，ARSP 1982，S. 536-555.從統(tǒng)一的因果概念出發(fā)，認(rèn)為刑法的因果概念應(yīng)當(dāng)與自然科學(xué)、哲學(xué)中對(duì)于因果的理解相一致。進(jìn)而從身心二元論的哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為因果性的歸責(zé)模型僅能用來解釋外部世界的變化，而在涉及人的內(nèi)心決定時(shí)，刑法上的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)采取非因果性的觀察模式（non-kausale Betrachtungsweise）。至于這種非因果性的解釋模型如何運(yùn)作，伯恩斯曼并沒有給出具體的答案?？评飦喬亟淌冢↘oriath）對(duì)此持相同的態(tài)度，他在博士論文《因果性、條件理論與心理因果性》中指出，在人與人之間的交流行為（Interaktionsverhalten）中不存在任何的規(guī)律性，無法使用因果性的解釋范式來解決這種交流活動(dòng)，因而也無法使用條件公式；②Koriath，Kausalit?t，Bedingungstheorie und psyschiche Kausalit?t，1988，S. 224.在教授資格論文《刑法歸責(zé)的基礎(chǔ)》中，他進(jìn)一步指出，日常語言中經(jīng)常使用因果性的言說方式（kausale Sprechweise），例如“如果他沒有教唆我，我就不會(huì)去殺人”，這種言說方式遮蔽了交流行為所具有的非因果屬性。③Koriath，Grundlage strafrechtlicher Zurechnung，1994，S.516-517.

施蒂賓格（Stübinger）④Stübinger，Zurechnungsprobleme beim Zusammenwirken mehrerer fahrl?ssiger Taten，ZIS 2011，S. 609 f.從語言分析的角度認(rèn)為，德語中原因（Ursache）或者條件（Bedingung）的詞根是有形的物（Sache，Dinge），無形的語言思想交流無法被歸入原因的概念之中。因此對(duì)他人的勸說、建議、提示都不能成為他人行為所致結(jié)果的原因。⑤A. a. O.，611.在無形的交流過程中，應(yīng)當(dāng)在考慮信息提供者與接受者之間的知識(shí)優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)上，建立全新的信息歸責(zé)（Zurechnung von Information）模型，在信息接收者的決定并不依賴于所提供的信息時(shí)應(yīng)當(dāng)排除歸責(zé)。⑥A. a. O.，615.

佩雷斯-巴巴拉（Pérez-Barberá）使用決定性（Determiniertheit）這一上位概念作為刑法歸責(zé)的基礎(chǔ)，其下包括了三類決定性范疇：因果論的、統(tǒng)計(jì)論的與目的論的。其中目的論的決定性通常也表現(xiàn)出一種統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上的關(guān)聯(lián)。因果關(guān)系僅僅作為因果性的決定論范疇而存在，它總是包含了一種積極的、有創(chuàng)造性的作用力的概念，這一概念既無法用來解決不作為犯中的歸責(zé)問題，也無法解決這里的心理因果關(guān)系問題。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用統(tǒng)計(jì)上的關(guān)聯(lián)性來解決不作為犯與心理過程中的結(jié)果歸責(zé)問題，而風(fēng)險(xiǎn)升高理論則是統(tǒng)計(jì)關(guān)聯(lián)的具體運(yùn)用形態(tài)。反過來，也只有在統(tǒng)計(jì)法則的意義上理解風(fēng)險(xiǎn)升高理論，才能解釋風(fēng)險(xiǎn)升高屬于風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)而非風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的范疇，其奠定的并不僅僅是行為自身的不法性，而是結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)：因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)升高意味著行為與結(jié)果之間存在統(tǒng)計(jì)上的合法則關(guān)聯(lián)，它所描述的不僅僅是行為自身的風(fēng)險(xiǎn)，因而可以作為結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)。⑦Pérez-Barberá，Kausalit?t und Determination，ZStW 114（2002），S. 613 f，S. 634.

（三）無法則的因果

羅克辛教授同樣承認(rèn)，從意志自由的假定出發(fā)，人的內(nèi)心決定過程中并不存在可以用來進(jìn)行因果解釋的必然性法則與蓋然性法則。在心理的因果關(guān)系情況下，可以例外地承認(rèn)存在不需要因果法則的必要條件（gesetzfreie Bedingung）⑧Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 418，420.。問題僅僅在于，此種情形下法官應(yīng)如何查明原因與結(jié)果之間的必要條件關(guān)系。羅克辛認(rèn)為，一般因果法則的缺位并不意味著心理因果關(guān)系在證明上難于物理因果關(guān)系，而僅僅是證明方法上的不同。借助一般因果法則與條件公式的運(yùn)作，物理因果關(guān)系可以順利地得到認(rèn)定，在缺少一般因果法則時(shí)，心理因果關(guān)系則可以通過被騙者、被教唆者等人的證人證言，并在必要時(shí)借助專家輔助人的證言，同樣可以在具體案件中確定前行為人的言辭與后行為人的行為決定之間存在必要條件關(guān)系。例如A許以B一定的報(bào)酬讓他殺死被害人C，案件中B此前完全不認(rèn)識(shí)C，所以可以簡(jiǎn)單地認(rèn)為，如果沒有A的教唆B是不會(huì)產(chǎn)生殺死C的犯意的。

與羅克辛教授的例外承認(rèn)不同，弗里施（Frisch）教授則嘗試一般性地將因果法則從刑法的因果關(guān)系概念中抽離出來，使條件公式的運(yùn)作不再依賴于因果法則的存在，并從規(guī)范論角度進(jìn)行了論證。①Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage? Festschrift für Karl Heinz G?ssel，2002，S.51-61 ；ders，Defizit empirisches Wissen und ihre Bew?ltigung，F(xiàn)S-Mailwald，2010，S. 239-261.他的理論出發(fā)點(diǎn)在于，選擇條件公式作為界定因果關(guān)系的邏輯公式，是出于刑事政策上的價(jià)值選擇，在擇一因果關(guān)系的情況下，放棄條件公式的一般公式而采取修正公式也是出于刑事政策上的規(guī)范考量。②選擇條件公式的價(jià)值考量在于因果關(guān)系作為刑事可罰性的最外圍邊界不宜過窄，而采取修正公式則是基于任何人都不能以他人的違法行為作為開脫自己責(zé)任的借口。參見Frisch，Die Conditio-Formel：Anweisung zur Tatsachenfeststellung oder normative Aussage?Festschrift für Karl Heinz G?ssel，2002，S. 51 ff.在這個(gè)意義上，因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的判斷都是規(guī)范性的，因果關(guān)系完全可以被客觀歸責(zé)所取代。之所以仍然保持現(xiàn)有的歸因與歸責(zé)的二分法，只是出于實(shí)務(wù)上的經(jīng)濟(jì)性考慮，在許多案件中，只要用條件公式就能輕易地排除歸責(zé)，而不需要?jiǎng)佑每陀^歸責(zé)這套復(fù)雜的理論體系。從這一對(duì)因果關(guān)系的規(guī)范理解出發(fā)，弗里施教授認(rèn)為，條件公式的運(yùn)作并不依賴必然因果律的查明，而只需要從實(shí)踐理性來判斷是否存在如無前者即無后者的關(guān)系。在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染案件中，即便對(duì)人體具有身體傷害威脅的有毒有害物質(zhì)未被查明，因果關(guān)系問題仍然可以在實(shí)踐理性中找到答案。同理，在不存在因果法則的心理過程中，同樣可以基于實(shí)踐理性、運(yùn)用條件公式處理結(jié)果歸責(zé)問題。由此受因果法則支配的外部自然現(xiàn)象過程與以自由意志為原則的內(nèi)心心理過程在存在論構(gòu)造上的不同，對(duì)于刑法意義上的因果關(guān)系認(rèn)定而言，是毫無影響的。

（四）小結(jié)

1. 統(tǒng)一的因果關(guān)系概念

心理因果關(guān)系的首要問題在于，刑法上能否用因果的范疇來理解影響意志形成與內(nèi)心決定這一心理過程。其中需要解決的前提性問題在于，刑法上的因果關(guān)系概念是否從屬于哲學(xué)、自然科學(xué)對(duì)于因果關(guān)系的理解。目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中的所有概念都是法學(xué)概念，服務(wù)于刑法學(xué)的特定目標(biāo)，刑法上的因果關(guān)系也同樣服從于歸責(zé)的需要，因而可以有別于自然科學(xué)對(duì)于因果關(guān)系的理解。即便在哲學(xué)上心理活動(dòng)并不具有因果概念所要求的法則性，也仍然可以在刑法上將之納入到因果范疇內(nèi)加以理解。需要分析的，僅僅是如何確定心理因果關(guān)系有別于自然因果關(guān)系的內(nèi)容。少數(shù)的觀點(diǎn)則堅(jiān)持從統(tǒng)一的因果概念出發(fā)，認(rèn)為因果范疇不能涵蓋心理過程所具有的各種不確定性，因而需要在心理過程中建立非因果的歸責(zé)模式。③Bernsmann，Zum Verh?ltnis von Wissenschaftstheorie und Recht，überlegung zur sog psychischen Kansalit?t im Strafrecht，ARSP 1983，S.536-555.

各種解決方案雖然以不同的哲學(xué)立場(chǎng)為出發(fā)點(diǎn)，但在結(jié)論上的差異并不顯著，甚至存在一定的交集。采取不同哲學(xué)立場(chǎng)的學(xué)者對(duì)于心理因果關(guān)系問題的解決提出了類似的方案，而即便出于同樣的哲學(xué)立場(chǎng)，在具體問題的解決上卻仍然存在分歧。例如在合法則條件說的主張者中，希爾根多夫教授主張可以運(yùn)用一定的統(tǒng)計(jì)法則來解釋人的心理過程，雖然不如自然世界的因果律那樣具有確定性與必然性，卻有一定的概率性，而普珀教授與羅克辛教授則完全拒絕認(rèn)為存在解釋心理過程的因果法則，刑法上仍然能夠?qū)⑼獠渴澜缰械奈锢砘蚧瘜W(xué)的因果關(guān)系與心理的因果關(guān)系統(tǒng)稱為因果關(guān)系。相反，希爾根多夫教授認(rèn)為在一定限度內(nèi)可以因果的范疇來理解人的內(nèi)心決定過程，而佩雷斯巴巴拉教授則認(rèn)為，人的內(nèi)心決定過程完全逸脫出因果的范疇，因而主張采取目的論的決定性范疇。兩者觀點(diǎn)看似完全對(duì)立，但事實(shí)上，二者都認(rèn)為通過心理學(xué)的研究所得出的統(tǒng)計(jì)學(xué)上的關(guān)聯(lián)可以作為心理過程的歸責(zé)基礎(chǔ)。再如佩雷斯巴巴拉與普珀都以統(tǒng)計(jì)性的關(guān)聯(lián)運(yùn)用來理解風(fēng)險(xiǎn)升高理論，但兩人對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)升高理論能否運(yùn)用于心理因果關(guān)系的認(rèn)定卻存在顯著的分歧。同理，認(rèn)為心理的因果關(guān)系仍然是因果關(guān)系的觀點(diǎn)，例如羅克辛教授和普珀教授都承認(rèn)，心理的因果關(guān)系與外部世界的物理因果關(guān)系在存在論構(gòu)造上有著根本的不同，因此不能簡(jiǎn)單地以因果法則的不存在而否定心理過程中的結(jié)果歸責(zé)。就這一點(diǎn)而言，它與徹底從非因果論的立場(chǎng)出發(fā)來看待心理問題上的結(jié)果歸責(zé)問題實(shí)際上是相同的。

在筆者看來，羅克辛、希爾根多夫、弗里施等諸位教授關(guān)于刑法上因果關(guān)系概念的論斷是正確的，刑法中的因果關(guān)系概念是一個(gè)法學(xué)概念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)它所服務(wù)于何種目的、具有何種功能這種功能主義的角度來界定，因此并不必然從屬于自然科學(xué)、哲學(xué)對(duì)于因果概念的理解。不過，這并不表示，無論是心理的還是物理的因果關(guān)系都可以不考慮因果法則的存在直接從規(guī)范的考慮出發(fā)，運(yùn)用條件公式認(rèn)定特定的行為是結(jié)果發(fā)生的必要條件。從這個(gè)意義上說，徹底從實(shí)踐理性的角度將因果關(guān)系置于徹底的規(guī)范考量基礎(chǔ)之上的觀點(diǎn)已經(jīng)走得太遠(yuǎn)了。

2.抽離因果法則將動(dòng)搖因果關(guān)系的獨(dú)立意義

極端的歸責(zé)思想認(rèn)為，既然刑法因果關(guān)系的判斷服務(wù)于歸責(zé)，那么獨(dú)立的因果關(guān)系考量也便沒有必要了，只需要基于刑事政策的考量就足以判定因果關(guān)系，因果法則也便從因果關(guān)系的認(rèn)定中剝離出來，非法則性的心理因果關(guān)系也便能夠得到肯定。但是這一觀點(diǎn)混淆了“規(guī)范”的不同含義。作為規(guī)范學(xué)科的刑法教義學(xué)經(jīng)常在不同的含義上使用“規(guī)范”這一概念。普珀教授指出①Puppe，Kleine Schule des juristischen Denkens，3. Aufl.，S. 33 ff.，刑法理論中“概念是規(guī)范的”這一表述在不同的上下文中存在兩種意義：其一，即便是描述性概念也能被認(rèn)為是規(guī)范的，因?yàn)樗诮缍〞r(shí)需要根據(jù)其所在的規(guī)范目的尤其是其在規(guī)范中所承擔(dān)的功能進(jìn)行界定，這便是概念解釋中的功能論導(dǎo)向。然而這些描述性概念仍然是對(duì)事實(shí)的陳述，可以判斷其為真還是為假；其二，評(píng)價(jià)性概念根據(jù)法條所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而概念在內(nèi)容上便包含了法規(guī)范所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，比如違反誠(chéng)實(shí)信用原則的概念中包含了誠(chéng)實(shí)信用的標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)評(píng)價(jià)一個(gè)行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)，則意味著要求人們不應(yīng)當(dāng)實(shí)施這一行為。混淆上述兩種意義將導(dǎo)致描述性概念與評(píng)價(jià)性概念的混淆，這種混淆在體系上的后果很可能是混淆事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤，因?yàn)槔碚撋弦话阏J(rèn)為在規(guī)范的、評(píng)價(jià)性的構(gòu)成要件要素上發(fā)生的錯(cuò)誤屬于禁止錯(cuò)誤因而不能排除故意。

而將因果法則從因果關(guān)系的概念中一般性地抽離出來則存在兩方面的問題。首先，條件公式在經(jīng)歷了各類因果關(guān)系學(xué)說的批判與競(jìng)爭(zhēng)之后在教義學(xué)史上勝出，成為定義原因與結(jié)果的邏輯關(guān)系的通行公式，個(gè)中原因誠(chéng)然與刑事政策的價(jià)值考量有關(guān)，即作為刑事責(zé)任的最外圍邊界，因果關(guān)系的范圍不宜過窄。然而僅因?yàn)闂l件公式的選擇具有規(guī)范的內(nèi)涵就得出結(jié)論，認(rèn)為條件公式的運(yùn)用也是純粹的規(guī)范判斷而不依賴于經(jīng)驗(yàn)法則的存在，則存在邏輯上的斷裂。另一方面，由于實(shí)踐理性的內(nèi)容并不清楚，以法官的實(shí)踐理性取代因果法則作為條件公式運(yùn)作的基礎(chǔ)，會(huì)使因果關(guān)系的認(rèn)定變得更為模糊和不明確。弗里施認(rèn)為，在大部分的日常案件中，法官的確不需要像科學(xué)家那樣精確地描述其中所涉及的因果法則，而只需要從日常生活經(jīng)驗(yàn)中就可以得出答案。然而這些日常生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)往往是相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)性的因果知識(shí)。在這個(gè)意義上，經(jīng)驗(yàn)性的因果知識(shí)是法官實(shí)踐理性的基礎(chǔ)。在缺少這種因果知識(shí)之后，所謂的法官的實(shí)踐理性所指何物并不明確，因而有蛻變?yōu)榉ü夙б獾奈ｋU(xiǎn)。從因果法則出發(fā)所進(jìn)行的因果分析固然在一些案件中存在困難，但它至少能夠明確地表明困難和障礙到底存在于何處，而一旦用實(shí)踐理性這種模糊的概念糊弄過去，德國(guó)刑法理論試圖通過建立精致的教義學(xué)、從而約束法官具體決定的努力也就成了徒勞②Hassemer，Gesetzbindung und Methodenlehre，ZRP 2007，S. 213-219.。

3.統(tǒng)計(jì)法則關(guān)聯(lián)、風(fēng)險(xiǎn)升高與心理因果關(guān)系

行為與結(jié)果之間僅用統(tǒng)計(jì)上的相關(guān)性，而缺少必然性法則意義上的因果相關(guān)性，此時(shí)能否奠定刑法結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)不無疑問，當(dāng)然這一現(xiàn)象也并非心理因果關(guān)系所獨(dú)有。這一問題的討論始于外部世界，而非人之內(nèi)心的不確定性。統(tǒng)計(jì)法則上的關(guān)聯(lián)性得到承認(rèn)始于德國(guó)的康特根案（Contergan-Verfahren），這一觀點(diǎn)也被日本學(xué)者所接受，形成疫學(xué)因果關(guān)系理論。20世紀(jì)70年代康特根案發(fā)生時(shí)，許多著名學(xué)者都拒絕將統(tǒng)計(jì)上的相關(guān)性等同于因果法則①Kaufmann，Tatbestandsm??igkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren，JZ 1971，574 f.，而在隨后的理論發(fā)展中，這種統(tǒng)計(jì)上的法則關(guān)聯(lián)逐漸開始為學(xué)理所接受，有爭(zhēng)議的僅僅在于在何種限度內(nèi)認(rèn)可這種統(tǒng)計(jì)上的法則關(guān)聯(lián)可以奠定結(jié)果歸責(zé)的存在論基礎(chǔ)。其中普珀教授較早嘗試以統(tǒng)計(jì)上的關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)從存在論進(jìn)路來論證風(fēng)險(xiǎn)升高理論奠定結(jié)果歸責(zé)基礎(chǔ)的正當(dāng)性。②風(fēng)險(xiǎn)的升高作為刑法結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)，存在兩種不同的理解與論證。其一，將風(fēng)險(xiǎn)升高理解為肯定事實(shí)因果關(guān)系之后，進(jìn)一步判斷規(guī)范性的義務(wù)違反關(guān)聯(lián)是否存在的公式。與之相對(duì)應(yīng)的是規(guī)范理論（normentheoretisch）角度的論證進(jìn)路，從規(guī)范理論來看，從事后的角度看，避免結(jié)果發(fā)生的不確定性并不能取消行為規(guī)范在事前的有效性。然而反對(duì)者的批評(píng)仍然非常有力，那就是即便行為規(guī)范在事前的有效性不被取消，對(duì)行為規(guī)范的違反也僅具有行為不法的內(nèi)涵，而無法成為肯定結(jié)果不法的理由，在此只存在未遂的可罰性，而不存在既遂的可罰性。其二，將風(fēng)險(xiǎn)升高理解為條件公式意義上的因果關(guān)系的替代品，在缺少必然性法則、條件公式運(yùn)作失效時(shí)，以統(tǒng)計(jì)性法則作為因果關(guān)系認(rèn)定的基礎(chǔ)，其在具體運(yùn)用上體現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)的升高。與之相應(yīng)的是風(fēng)險(xiǎn)升高理論的存在論論證，風(fēng)險(xiǎn)升高作為結(jié)果歸責(zé)基礎(chǔ)的正當(dāng)性在于，它反映了與必要條件意義上的因果關(guān)系不同的另一種存在論結(jié)構(gòu)。這兩種論證進(jìn)路的區(qū)分與分析參見Greco，Kausalit?ts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，S. 647 ff.③Puppe，in：Nomos Kommentar zum StGB，vor. § 13，Rn. 131 f.值得注意的是，對(duì)于統(tǒng)計(jì)性的概率法則的運(yùn)用范圍，普珀有著非常明確的限制，她明確地把這些適用領(lǐng)域列舉了出來：現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、產(chǎn)品責(zé)任以及環(huán)境污染。③很顯然，這些領(lǐng)域雖然是非決定論的，但仍然屬于外部世界的范疇內(nèi)，因而自然科學(xué)的相關(guān)研究可以從中總結(jié)出統(tǒng)計(jì)性的法則。但在涉及內(nèi)心決定的場(chǎng)合，統(tǒng)計(jì)法則則不能用來作為心理因果關(guān)系的解釋前提。與此相反，希爾根多夫教授則認(rèn)為“人的行為既是自由的又是合法則的”，因此統(tǒng)計(jì)法則可以用來解釋心理因果關(guān)系。然而正如普珀和羅克辛所批評(píng)的那樣，意志自由與合法則性在概念范疇上是互斥的，通過“既……又……”這樣的關(guān)聯(lián)詞將兩個(gè)互相矛盾的概念聯(lián)系在一起，并沒有在實(shí)質(zhì)上解決意志自由與合法則性之間的沖突，而僅僅是擱置了沖突。

同樣，作為風(fēng)險(xiǎn)升高理論的提出者，羅克辛教授在滑冰場(chǎng)倒塌案中采取了與德國(guó)聯(lián)邦最高法院相似的見解，認(rèn)為并不能采用風(fēng)險(xiǎn)降低理論來解決不作為的因果關(guān)系問題。一方面，對(duì)于以規(guī)范理論為進(jìn)路論證風(fēng)險(xiǎn)降低理論的正當(dāng)性，羅克辛提出了質(zhì)疑，認(rèn)為即便救援措施從事前的角度看是有效的，也不能由此認(rèn)為沒有采取救援措施就可以成立既遂犯的可罰性，這在罪疑從無原則的角度看是值得懷疑的。④Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 430.另一方面，在心理的因果關(guān)系場(chǎng)合，也不能因?yàn)榭梢灶A(yù)見到其他負(fù)有結(jié)果阻止義務(wù)的人并不會(huì)履行相應(yīng)的義務(wù)，就認(rèn)為義務(wù)的不履行與結(jié)果的發(fā)生之間缺少因果關(guān)系，因?yàn)榍罢咧皇遣挥绊懸蚬P(guān)系認(rèn)定的假定因果流程。⑤A.a.O.，S. 431.他認(rèn)為可以用在心理因果關(guān)系問題上發(fā)展出來的無法則的條件概念來解決這一問題。具體而言，被告人沒有提供正確的鑒定意見是市政府無法采取恰當(dāng)措施的條件，而后者又是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件。即便鑒定者提供了正確的意見，市政府也并不一定會(huì)作出合義務(wù)的決定，但這僅僅是假定的因果流程，并不影響因果關(guān)系的認(rèn)定。⑥A.a.O.

四、行動(dòng)理由說之提倡

前文的論述表明，一方面，基于意志自由的假定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)人的意志形成過程具有非法則性，我們無法像解釋外部自然世界的因果變化一樣，隨意地運(yùn)用以因果法則為運(yùn)作前提的條件公式判斷人在假定的情境下必然地會(huì)作出何種選擇，即便運(yùn)用的是概率性法則也違反了法治國(guó)的意志自由前提；另一方面，刑法無法放棄意志形成領(lǐng)域的結(jié)果歸屬，否則總則中以溝通為根本形式的教唆犯，以及分則中詐騙罪的成立均面臨結(jié)果歸屬上的障礙。因此刑法有必要在承認(rèn)意志形成的非法則性的基礎(chǔ)上發(fā)展出一套有別于自然因果關(guān)系的心理因果關(guān)系歸屬原理。其中普珀教授的行動(dòng)理由說是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

普珀認(rèn)為，心理因果關(guān)系主要內(nèi)容在于，為他人的行為提供了理由（Grund）。即便做出這個(gè)行為決定還出于其他的理由，這一因果關(guān)系仍然成立。①Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 45.她指出：“我們之所以如此行動(dòng)，或是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為這一行動(dòng)本身是正確的，或者我們認(rèn)為這一行動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)我們認(rèn)為正確的目的。為人所意識(shí)到的行動(dòng)理由構(gòu)成了有別于自然因果關(guān)系的另一種原因與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)同樣可以被稱為因果關(guān)系。因此，當(dāng)行為人給他人提供了做出某種決定的理由，則這一行為與所做出的決定之間便是存在因果關(guān)系的。即便他人做出決定還出于其他的理由，也仍然不影響因果關(guān)系的判斷。如果要考慮決定的做出是否還可能有其他的理由，以決定是否進(jìn)行歸責(zé)，這是完全沒有意義的。因?yàn)閺淖杂梢庵镜慕嵌戎v，一個(gè)人在一個(gè)完全不同的情況下會(huì)如何做決定，這是無法判斷的?！雹赑uppe，Die Erfolgszurechnung im Strafrecht，2000，S. 58-59.從這一觀點(diǎn)出發(fā)，她對(duì)理論上的教唆“已有犯意之人”（omnimodo facturus）概念提出了批評(píng)，認(rèn)為即便被教唆人在被教唆前就已經(jīng)產(chǎn)生了犯意，只要教唆的內(nèi)容為被教唆者實(shí)施不法行為提供了理由，教唆與被教唆行為之間的因果關(guān)系仍然成立。③Puppe，Strafrecht AT，§ 2，Rn. 48.假設(shè)甲許諾給乙一筆酬金讓乙去殺死被害人丙，但事實(shí)上乙與丙有私仇本來就打算殺了丙，乙接受了這筆酬金殺死了丙。在這種情況下，甲的教唆行為與乙的殺人行為之間仍然存在因果關(guān)系，因?yàn)樵谝覜Q定殺死丙的這個(gè)決定中，甲所許諾的酬金是他行動(dòng)理由的一部分。

在預(yù)備文官案中，被騙商人真實(shí)的借款決定有兩點(diǎn)理由：其一，商人誤認(rèn)為被告人是法官，因?yàn)樗?dāng)時(shí)坐在法官的位置上，出于跟法官搞好關(guān)系的心理，他決定答應(yīng)被告的借款請(qǐng)求；其二，商人相信了被告關(guān)于還款能力的虛假陳述，相信自己很快能夠收回借款。前一點(diǎn)理由的存在并不影響被告的欺騙與商人的財(cái)產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系，被告成立詐騙罪的既遂。④A.a.O.，Rn. 46.就結(jié)論而言，普珀與最高法院的判決是一致的，但她并沒有將商人對(duì)于被告身份的誤認(rèn)作為一種實(shí)際不存在的假定原因，而是在條件公式的理論之外，重新探討心理因果關(guān)系所具有的特殊內(nèi)容。在醫(yī)生未盡說明義務(wù)的場(chǎng)合，只要病人意思決定的做出是以醫(yī)生違反說明義務(wù)做了有缺陷的說明為基礎(chǔ)的，醫(yī)生未盡說明義務(wù)與病人之間的因果關(guān)系仍然成立。⑤Puppe，Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes bei mangelnder Aufkl?rung über eine Behandlungsalternative，GA 2003，S. 764，769 ；dies，NK，4. Aufl.，vor §§ 13，Rn. 129.

羅克辛認(rèn)為，普珀的觀點(diǎn)雖然能夠得出正確的結(jié)論，但卻混淆了規(guī)范與事實(shí)。因果關(guān)系是一個(gè)事實(shí)問題，而法律義務(wù)則是規(guī)范性的要素，以規(guī)范性要素來肯定事實(shí)的因果關(guān)系是存在疑問的。⑥Roxin，Probleme psychisch vermittelter Kausalit?t，F(xiàn)S-Achenbach，2011，S. 429 f.然而從普珀所建構(gòu)的客觀歸責(zé)體系來看，羅克辛的這一批評(píng)是缺少針對(duì)性的。如果從作為犯的角度來看，普珀所謂的違反義務(wù)未能推動(dòng)他人履行與結(jié)果之間的因果關(guān)系，并不是羅克辛教授在客觀歸責(zé)體系中所謂的事實(shí)因果關(guān)系，這里要檢驗(yàn)的是義務(wù)的違反與結(jié)果之間的因果關(guān)系，即理論上通常被放在規(guī)范的歸責(zé)層面來討論的義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性的問題，這本來就是規(guī)范的問題，并沒有將規(guī)范因素混入事實(shí)判斷。如果從不作為犯的角度來看，不作為犯的因果關(guān)系本就同時(shí)完成了歸因與歸責(zé)的兩步判斷，⑦Greco，Kausalit?ts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten，ZIS 2011，647，679.不作為的因果關(guān)系同時(shí)擔(dān)負(fù)著歸因與歸責(zé)的任務(wù)，這一點(diǎn)也已經(jīng)為我國(guó)學(xué)者所認(rèn)識(shí)到：參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法上的結(jié)果歸責(zé)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。使用規(guī)范因素來認(rèn)定不作為因果關(guān)系也并無不妥。

羅克辛所提出的無法則的必要條件說與普珀一樣，試圖在非法則性的前提下建立心理因果關(guān)系的歸責(zé)模型。羅克辛認(rèn)為，在一定的情況下，無法則的必要條件關(guān)系是存在的。例如A教唆B去殺死C，因?yàn)樵贏教唆之前，B根本就不認(rèn)識(shí)C，如果沒有A的教唆行為，B也不會(huì)產(chǎn)生殺死C的行為決意。但這一理論與當(dāng)前通行的故意概念并不一致。誠(chéng)然，在A的教唆行為之前，B根本就不知道有C這樣一個(gè)具體的人，但通行的故意概念中，故意是對(duì)客觀構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的認(rèn)識(shí)和意欲，只要求行為人認(rèn)識(shí)到作為構(gòu)成要件要素的人，而不是具體的這個(gè)人或者那個(gè)人，將B是否認(rèn)識(shí)C這個(gè)具體的人納入到行為決意的具體內(nèi)容之中，并由此肯定A的教唆行為與B的殺人決意之間存在必要條件關(guān)系，則可能與既有的故意概念相沖突。另一方面，即便無法則的條件關(guān)系能夠有效說明前述案件，這種說明也難以在心理因果關(guān)系真正存在的案件中得到普遍的適用。如前所述，心理因果關(guān)系問題中與實(shí)踐密切相關(guān)的問題，其實(shí)并不在于如無前者即無后者這一必要條件關(guān)系的查明，而在于當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)“如無前者仍有后者”時(shí)，因果關(guān)系還能否得到肯定，在預(yù)備文官案、肝細(xì)胞移植案、滑冰場(chǎng)頂棚倒塌案中均面臨這一問題。在羅克辛所舉的例子中，B在A的教唆之前根本不認(rèn)識(shí)被害人C，認(rèn)為A的教唆是B的殺人行為的必要條件這并沒有問題，但是實(shí)踐中的難題，往往是B在受到A教唆的同時(shí)還基于別的原因決定殺掉C，此時(shí)A的教唆與B的殺人之間關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定呢？相比較而言，行動(dòng)理由說放棄了必要條件關(guān)系的邏輯限制，認(rèn)為對(duì)于內(nèi)心決定而言，只要前行為人所進(jìn)行的勸說、提醒、脅迫、欺騙或提供各種信息給了后行為人行為決定的理由就足以肯定因果關(guān)系，即便這個(gè)決定的做出還出于其他的理由，也并不發(fā)生任何影響。換言之，無論B是否還基于其他的理由殺死C，都不會(huì)影響A的教唆行為與B的殺人決意之間的因果關(guān)系。

行動(dòng)理由說也有助于說明我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于內(nèi)幕交易案件的處理態(tài)度。正如前文肖時(shí)慶內(nèi)幕交易案的裁判理由所指出，只要行為人獲取內(nèi)幕信息對(duì)于促使其交易有一定影響，即幫助其在一定程度上確信從事相關(guān)交易必定獲得豐厚回報(bào)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。這是一種類似行動(dòng)理由說的觀點(diǎn)。行為人的目的在于獲取優(yōu)厚的經(jīng)濟(jì)利益，買賣股票則是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的手段，而內(nèi)幕信息的知悉則使得行為人確信購(gòu)買某一只股票能夠?qū)崿F(xiàn)其所追求的經(jīng)濟(jì)利益，無論行為人基于自己的專業(yè)知識(shí)是否會(huì)作出同樣的結(jié)論，內(nèi)幕信息的知悉構(gòu)成了其做出買賣股票決定的行動(dòng)理由。在這一意義上，可以肯定內(nèi)幕信息的知悉與股票交易決定之間的因果關(guān)系。