李 波 周建航

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，現(xiàn)代社會高度組織化，犯罪領(lǐng)域也出現(xiàn)了利用組織運作參與犯罪實施的新類型，即組織犯罪。組織犯在國外刑法理論中又被稱為“正犯背后的正犯”“無形的正犯”，其在司法實務(wù)中容易被忽視。與傳統(tǒng)個體犯罪相比，利用有權(quán)力的組織，充分利用其中的人財物，不僅可以提高犯罪成功的機(jī)率，在組織遮蔽之下也不容易被發(fā)現(xiàn)和追訴。對于組織內(nèi)部握有權(quán)力、操控組織運作流程的上級而言，當(dāng)其有意犯罪時，利用組織實施犯罪就成為一個不錯的選擇。他只需下達(dá)命令，該命令即可透過組織內(nèi)部的階層結(jié)構(gòu)最終傳遞至具體執(zhí)行該命令的人。由于組織擁有大量下級成員可供選擇，再加上下級服從上級的組織規(guī)則，下達(dá)命令的上級不需要親自實施即可確保命令得以實現(xiàn)。例如，2012年11月2日，為了讓開發(fā)商同意停建被老百姓投訴的車庫，河南省永城市政法委書記張某委托永城市副市長和永城市住建局局長召開會議并形成“會議紀(jì)要”，允許開發(fā)商給兩小區(qū)增高樓層。開發(fā)商拿著“會議紀(jì)要”找永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心主任夏某，要求給新增樓層辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證，夏某和該中心時任用地規(guī)劃股股長劉某在明知“會議紀(jì)要”違法的情況下，仍然按上級領(lǐng)導(dǎo)要求辦了證。一審法院認(rèn)定夏某、劉某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但免予刑事處罰。夏某不服，稱自己是執(zhí)行職務(wù)沒有濫用職權(quán)的故意。二審法院認(rèn)為，夏某作為規(guī)劃單位主要領(lǐng)導(dǎo)明知“會議紀(jì)要”違法仍去執(zhí)行，應(yīng)屬濫用職權(quán)，最終維持原判。①張恩杰：《明知“會議紀(jì)要”違法仍執(zhí)行 官員首次被判濫用職權(quán)》，http://www.fawan.com/2017/12/03/ 723823t185.html，最后訪問日期：2018年10月25日。在本案中，具體執(zhí)行上級“會議紀(jì)要”的夏某和劉某成立濫用職權(quán)罪并無疑問，問題是作出違法“會議紀(jì)要”的張某等人是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任？本案沒有涉及該問題，但這并不意味著沒有討論的余地。

由于組織具有個人所不具有的優(yōu)勢，組織往往能夠集中力量“辦大事”，組織犯對現(xiàn)代社會的威脅不容小覷。為了應(yīng)對組織犯的威脅，我國刑法規(guī)定了許多處罰組織犯的具體規(guī)則，比如刑法第26條第2、3款規(guī)定：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)；對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

但是一方面，組織犯不僅涉及犯罪組織中組織、指揮、領(lǐng)導(dǎo)者利用下屬成員實施犯罪的狀況，還包括合法的國家組織或經(jīng)濟(jì)組織中上級利用下級實施犯罪的某些行為類型。上述刑法第26條第2、3款只是對犯罪組織中的組織犯進(jìn)行了規(guī)定，而沒有涉及其他類型的組織犯。另一方面，該條款只規(guī)定犯罪集團(tuán)的首要分子要對集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)責(zé)，而沒有明確歸責(zé)的基礎(chǔ)和形式，即對組織犯應(yīng)按照教唆犯、間接正犯、共同正犯抑或其他類型予以歸責(zé)。追問這一問題，并不是教義學(xué)的過度精致化，而是量刑妥當(dāng)性的要求。為了在教義學(xué)上妥當(dāng)說明組織犯的歸責(zé)原理，刑法學(xué)者提出諸多方案，比如德國刑法教義學(xué)上的組織支配理論、社會支配理論，以及日本刑法學(xué)上占主導(dǎo)地位的共謀共同正犯理論等?！叭毡拘淌滤痉ㄅ欣约靶谭ɡ碚撋系墓仓\共同正犯包括了組織犯的情形；德國判例的通說對正犯與狹義共犯的區(qū)分采主觀說，組織犯的情形作為正犯處理；德國刑法理論中的‘無形的共同正犯’或‘正犯背后的正犯’則包括了組織犯的情形。”①趙輝：《組織犯及其相關(guān)問題研究》，法律出版社2007年版，第1頁。筆者意欲比較上述理論的效果，在此基礎(chǔ)上確定組織犯的歸責(zé)類型。我們認(rèn)為，在眾多理論當(dāng)中，以組織支配理論為基礎(chǔ)的犯罪支配層級理論具有合理性。目前我國學(xué)界對組織歸責(zé)的基礎(chǔ)原理——組織支配理論——關(guān)注不多，學(xué)者對組織支配的實質(zhì)存在許多認(rèn)識誤區(qū)。比如，有學(xué)者認(rèn)為組織支配屬于強制支配的下位概念，②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第367頁。有學(xué)者主張采用答責(zé)性原則或共謀共同正犯理論解決組織犯的歸責(zé)基礎(chǔ)問題。這些見解不僅本身存在論證上的疏漏，也沒有看到組織歸責(zé)的特殊之處，亦即：在組織犯罪中，下令者是通過掌控組織運作間接支配犯罪的因果流程；相反，在個體犯罪中，犯罪人是通過掌控自己或他人的行為實施犯罪的。

二、組織犯的歸責(zé)形式

在組織犯的歸責(zé)形式即組織犯罪中下令者的歸責(zé)類型上，主要有間接正犯、教唆犯、共同正犯、直接正犯等觀點。下面主要介紹間接正犯說、教唆犯說以及共同正犯說，一方面是因為這三種學(xué)說之間爭論較大，另一方面則是因為“間接正犯是正犯的一種形態(tài)，實質(zhì)上與直接正犯沒什么不同。”③［日］野村捻：《刑法總論》，全里其、何力譯，法律出版社2011年版，第411頁。

（一）主要學(xué)說

1.間接正犯說。組織犯的歸責(zé)問題最早可以追溯到1963年，當(dāng)時德國學(xué)者羅克辛在考察“艾希曼案”與“斯塔辛斯基案”判決時認(rèn)為，不僅具體實施犯罪行為的人需要被追究，幕后的下令者也具有同樣的可罰性。

在“艾希曼案”中，艾希曼是納粹黨衛(wèi)隊的中尉，在他的策劃下，大批猶太人被送往集中營并予以屠殺。羅克辛認(rèn)為，雖然艾希曼沒有親自實施殺人行為，也沒有強迫或欺騙執(zhí)行命令的組織成員，但由于屠殺命令由其下達(dá)至具體實施屠殺行為的人，基于對權(quán)力組織的支配，應(yīng)認(rèn)定艾希曼為間接正犯。在“斯塔辛斯基案”中，被告人斯塔辛斯基受蘇聯(lián)情報機(jī)構(gòu)的委托，用一把毒素手槍殺死了兩名流亡西德的俄國政治人士。裁判理由認(rèn)為，被告人斯塔辛斯基并不是積極地執(zhí)行命令，而是擔(dān)心如果不執(zhí)行任務(wù)就會遭到組織的報復(fù)，最終在此人性弱點支配之下實施了犯罪行為，因此，斯塔辛斯基應(yīng)成立幫助犯，指使斯塔辛斯基殺人的幕后下令者具有正犯意志，應(yīng)成立間接正犯。羅克辛認(rèn)為，該案判決結(jié)論和論證理由都有錯誤，法官將正犯與共犯的區(qū)分建立在行為人內(nèi)心想象之上，是極端主觀主義的表現(xiàn)，不符合法安定性原則。羅克辛主張，斯塔辛斯基基于殺人行為應(yīng)成立直接正犯，幕后下令者基于組織支配成立間接正犯。①Roxin，Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate，GA 1963，193 ff.

學(xué)者認(rèn)為，“組織支配具有以下三個成立條件：（1）命令者必須在組織的范圍內(nèi)行使了命令權(quán)；（2）組織必須在其具有刑法意義的活動范圍內(nèi)脫離了法律；（3）單個的執(zhí)行者必須是可替換的，故一旦出現(xiàn)某個執(zhí)行者停止執(zhí)行命令的情況，隨即有其他人可以取而代之。這三個成立條件的存在升高了直接行為者的犯罪傾向，因為：命令在權(quán)力組織的框架內(nèi)產(chǎn)生了一種要求執(zhí)行者據(jù)此調(diào)整自己行為的壓力；機(jī)構(gòu)的違法性使實行者認(rèn)為，他不必為將來可能承擔(dān)刑事責(zé)任而擔(dān)優(yōu)；執(zhí)行者的可替代性使執(zhí)行者認(rèn)識到，其行為對于犯罪的實施來說并不具有決定性的意義，因為即便他不去實行犯罪，也會有其他人來實施?！雹冢鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第156頁。可見，在組織犯的場合，雖然直接實行人基于自由意志負(fù)獨立的刑事責(zé)任，但是幕后下令者通過對組織本身的支配提高了直接實行人實施犯罪的幾率，應(yīng)成立間接正犯。

2.教唆犯說。持教唆犯說的學(xué)者認(rèn)為，在利用組織運作實施犯罪的場合，站在實行犯背后的下令者僅能以共犯中的教唆犯論處，不能認(rèn)定為正犯。這是因為在組織犯的場合，直接實行人通常是具有規(guī)范意識和刑事責(zé)任能力的正常人，他們對自己所實施的犯罪行為具有清醒的認(rèn)識，要負(fù)獨立刑責(zé)。既然如此，幕后下令者就不可能完全支配直接實行人的行為。這種區(qū)分教唆犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，被稱為答責(zé)說。答責(zé)說又分為嚴(yán)格答責(zé)說與緩和答責(zé)說。

嚴(yán)格答責(zé)說認(rèn)為，如果直接實行人能夠自由決定是否實行，下令者成立教唆犯，否則成立間接正犯。比如赫茲貝格認(rèn)為，判斷利用人是否成立間接正犯，要看在構(gòu)成要件結(jié)果實現(xiàn)之前是否介入其他自由負(fù)責(zé)之人。③Herzberg，T?terschaft und Teinahme，1977，S. 202.雅科布斯也認(rèn)為，間接正犯屬于建立在優(yōu)勢支配基礎(chǔ)上的優(yōu)先管轄，優(yōu)勢支配即利用不可歸責(zé)的工具提高構(gòu)成要件實現(xiàn)的可能性。不過，即使行為人具有優(yōu)先管轄的地位，但直接實行人基于完整的自由意志而獨立負(fù)責(zé)時，前者不成立間接正犯。④Jakobs，AT，21/94.

緩和答責(zé)說認(rèn)為，答責(zé)性大體上可以作為區(qū)分教唆犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，但有例外。在某些狀況下，基于有力的事實支配，即便直接實行人屬于自由負(fù)責(zé)之人，幕后下令者也可以成立間接正犯。比如被利用者基于可避免的錯誤實施了犯罪行為，由于可避免的錯誤只能減輕罪責(zé)，實行人仍然要承擔(dān)獨立的罪責(zé)，但是如果利用人基于信息資訊等方面的優(yōu)勢令被利用者陷入錯誤，其對構(gòu)成要件事實的掌控大于被利用者，仍然要承擔(dān)間接正犯的責(zé)任。⑤Roxin，in ：Amelung（Hrsg.），Individuelle Verantwortung，2000，S. 55.

3.共同正犯說。持共同正犯說的學(xué)者認(rèn)為，組織內(nèi)部的下令者利用組織運作，責(zé)令他人代為實施犯罪行為，幕前的直接實行人與幕后的下令者構(gòu)成共同正犯。一般來說，共同正犯的成立應(yīng)具備兩方面的條件：共同的行為決意與共同的實行行為。在組織犯的場合，下令者僅僅是下達(dá)命令，并不會征求被命令者的同意，他們之間如何成立共同的行為決意呢？另外，下令者僅僅是下達(dá)命令，而不負(fù)責(zé)具體犯罪的實施，他與具體實施犯罪行為的組織成員如何成立共同的實行行為呢？既然兩個條件都不滿足，組織犯如何成立共同正犯呢？

就共同的行為決意而言，持共同正犯說的部分學(xué)者認(rèn)為，共同的犯罪決意對于共同正犯的成立并不重要。比如，雅科布斯從客觀歸責(zé)的角度論證組織犯成立共同正犯，他認(rèn)為共同正犯的成立關(guān)鍵在于犯罪人客觀上的分工，而非意思與心理上的一致。只要犯罪行為具有關(guān)聯(lián)性，即使一方僅具有配合的意思，幕后的下令者也能夠成立共同正犯。⑥Jakobs，AT2，§ 21/43.還有一些學(xué)者認(rèn)為，組織犯成立共同正犯所需要的行為決意，與其他共同正犯相比有所降低。比如，耶塞克與魏根特認(rèn)為，下令者與被命令者的共同犯罪決意建立在對特定犯罪需被實行的意識上。①Jescheck/Weigend，AT5，S. 670.奧托也認(rèn)為組織成員通過其實行行為默示地接納了犯罪計劃。②Otto，AT7，§ 21 Rn. 92.

就共同的實行行為而言，持共同正犯說的學(xué)者多認(rèn)為，即使部分行為人沒有實施實行行為，但只要其在預(yù)備階段的行為對實行犯的實行行為有重要促進(jìn)作用，或?qū)τ诮M織犯罪或形成犯罪計劃發(fā)揮了重要作用的，也符合共同正犯的要求。這是因為，德國刑法通說在共同正犯的成立上更加重視主觀條件，對行為人之間在客觀上的貢獻(xiàn)有所降低（但不是沒有）。日本通說認(rèn)為，“實施了實行行為者是正犯，用實行行為以外的行為給正犯的犯罪加工者是共犯。”③［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第72頁。在行為人共同策劃了犯罪，但只有部分行為人實施實行行為的場合，有些學(xué)者認(rèn)為，實行的行為人與沒有參與實行的行為人已經(jīng)結(jié)成了“共同的意思主體”，只要其中一人實行了犯罪行為，全體共犯都成立正犯。④［日］西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017年版，第60頁。還有學(xué)者認(rèn)為，這種狀況類似于間接正犯，即沒有參與實行的行為人其實是利用了他人的實行行為，因為是否具有實行行為不應(yīng)僅從存在論上判斷，而要從規(guī)范上予以判斷。

（二）學(xué)說批評

1.對共同正犯說的批評。通過放棄或降低共同行為決意的重要性，論證組織犯罪中的下令者與直接實行人成立共同正犯的做法并不妥當(dāng)。首先，這種做法既不符合德國刑法理論的共識，也不符合我國刑法規(guī)定。我國刑法第25條明文規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，可見，共同的行為決意是成立共同犯罪必不可少的要件。德國刑法第25條第2款規(guī)定，“數(shù)人共同實行犯罪行為者，均依正犯論處”，這里似乎沒有關(guān)于主觀方面的規(guī)定，但共同的行為決意始終是成立共犯的重要條件。這是因為，共同犯罪的各方互相為彼此的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，這里的歸責(zé)基礎(chǔ)就是共同的行為決意。如果行為人沒有共同犯罪的意思，讓其為他人的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)，就違反了刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則。其次，對于區(qū)分正犯與共犯及不同類型的共犯而言，行為決意無疑是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)中的重要組成部分?！皢渭冏钥陀^面確定歸責(zé)范圍會造成共同正犯的歸責(zé)過廣的缺失，嚴(yán)重侵蝕幫助犯的成立空間?！雹軱angneff，Beteiligtenstrafbarkeit，S. 118.因為幫助犯對犯罪實施也提供了重要的物質(zhì)或心理幫助，如果不清楚其主觀方面的行為意思，就會將其作為共同正犯論處，不當(dāng)?shù)丶又匦塘P。再次，認(rèn)為實行人以其行為默示地接納幕后下令者的犯罪計劃，就能夠成立共同行為決意的觀點，也不妥當(dāng)?！肮餐袨闆Q意是行為人彼此間相互溝通的過程，這種相互溝通的過程是形成一致的共同行為決意的基礎(chǔ)。”⑥Puppe，ZIS 6/2007，238.單純接受上級命令不是共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)，意思聯(lián)絡(luò)需要雙方互相反饋意見，最終形成是否以及如何犯罪的決意。最后，忽略共同的行為決意，也無法區(qū)分共同正犯與同時犯。

擴(kuò)張實行行為范疇，將組織犯中的下令者在預(yù)備階段的貢獻(xiàn)延續(xù)到實行階段予以評價，以此證明組織犯罪中的下令者與直接實行人構(gòu)成共同正犯，也不具有合理性。首先，這種做法的理論基礎(chǔ)是將實行行為作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，但將預(yù)備行為作為實行行為來評價，必將導(dǎo)致實行行為本身的崩潰。因為實行行為原本是侵害法益的現(xiàn)實而緊迫的危險，如果將下令者所實施的犯罪預(yù)備行為作為實行行為來看待，認(rèn)為其具有侵害法益的緊迫危險，顯然是荒謬的。其次，實行行為作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)也有瑕疵，其對于在組織犯罪中，下令者的正犯性、原因自由行為的正犯性等問題都很難發(fā)揮作用。以原因自由行為的正犯性為例，無論將原因行為還是結(jié)果行為作為實行行為來加以評判都有問題。因為原因行為對于法益侵害還不具有緊迫性，結(jié)果行為雖然具有法益侵害緊迫性，但也違反了行為與責(zé)任同在的原則。實際上，區(qū)分正犯與共犯的真正標(biāo)準(zhǔn)是犯罪事實支配，只有對犯罪實施過程具有支配權(quán)的才是正犯，其他的都是共犯。最后，將下令者作為共謀共同正犯來處理也有擴(kuò)張實行行為的缺陷，因為共謀本身并不會造成侵害法益的緊迫危險。其中，共同意思主體說有違反個人責(zé)任原則之嫌，間接正犯類似說則沒有說明類似的基礎(chǔ)。許多支持共謀共同正犯概念的學(xué)者，實際上也將犯罪事實支配權(quán)作為論證共謀行為成立共同正犯的基礎(chǔ)。比如山口厚認(rèn)為：“就共同者中的一人支配著其他的共同者的‘支配型’共謀共同正犯……是妥當(dāng)?shù)摹！雹伲廴眨萆娇诤瘢骸缎谭傉摗罚ǖ?版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第326頁。高橋則夫也指出：“是教唆犯、幫助犯抑或間接正犯，在結(jié)局上，必須依據(jù)是犯罪現(xiàn)象的中心形態(tài)還是周邊形態(tài)這一基準(zhǔn)。在這一點上，我認(rèn)為犯罪事實的支配，特別是優(yōu)越性支配的有無這一行為支配的見解基本上是有用的?！雹冢廴眨莞邩騽t夫：《規(guī)范論與刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第132頁。

2.對教唆犯說的批評。間接正犯原是從教唆犯中獨立出來的一種犯罪類型。在古典犯罪論時代，共同犯罪的主流學(xué)說主張極端從屬性說，在被教唆者具有責(zé)任排除事由時，教唆者無法成立教唆犯。在這種情況下，將教唆者認(rèn)定為間接正犯具有填補漏洞的作用。后來共犯理論采取了限制從屬性說，只要被教唆者實施了不法行為就成立共犯。不過，間接正犯概念并沒有消失，而是保存下來了。這是因為，的確存在一些特殊狀況，比如幕后的人基于強制或欺騙驅(qū)使他人實施犯罪行為，不適合將幕后主使的人按照教唆犯來處理。再如，幕后人掌控組織并通過組織發(fā)號施令，組織成員基于組織紀(jì)律或?qū)M織的信賴執(zhí)行該命令，由于幕后人實際上控制了整個事件，將其作為間接正犯處理更為合適。從這個發(fā)展過程來看，間接正犯與教唆犯之間的界限的確很微妙。

就嚴(yán)格答責(zé)說而言，教唆犯說對間接正犯說的批評主要有二：其一，就規(guī)范層面而言，既然在組織犯的場合，直接實行人作為自由負(fù)責(zé)之人能夠獨立承擔(dān)刑事責(zé)任，就不可能被支配。反過來說，既然直接實行人被幕后下令者所支配，他就不可能是自由負(fù)責(zé)之人，因為被支配即意味著不自由；其二，就事實層面而言，組織犯罪中的下令者不可能通過對組織本身的掌控支配直接實行人，因為在具體實施犯罪的時候，是否以及如何執(zhí)行命令都由負(fù)責(zé)實行犯罪的組織成員自己決定，后者也并非隨時可以替換之人。③參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。但這兩個批評都有問題。對于前一個批評，幕后下令者所支配的是整個構(gòu)成要件事實，實行人只是要素之一，下令者是基于對組織的掌控取得信息、資源等方面的優(yōu)勢，并基于上述優(yōu)勢促進(jìn)犯罪的具體實施。間接正犯與基于強制或欺騙而成立的間接正犯有所不同，前者既不影響直接實行人對犯罪事實的認(rèn)識，也不影響其是否實行以及如何實行的自由意志。即便在強制支配或錯誤支配類型的案件中，利用人也很難“絕對”“支配”被利用人，后者仍有拒絕犯罪的空間。事實上，這里所說的“支配”是說利用人的行為顯著提高了被利用人犯罪的危險，而不是說被利用人完全喪失自由意志。就后一批評而言，其顯然不符合社會經(jīng)驗事實。因為在組織中，下級服從上級是常識，即便上級的命令涉嫌違法，也不可能期待所有下級組織成員違抗命令。更何況很多時候，命令是否違法不能一眼看出；即便有所懷疑，也會因為上級具有權(quán)力、資訊等方面的優(yōu)勢而不能確定。在這些情形下，很難期待下級抗命不遵。退一步說，即便個別的組織成員拒絕實施下令者的命令，也不能證明組織支配理論本身缺乏說服力，只能說明在該案件中下令者缺乏組織支配力。

緩和答責(zé)性說雖然可以在強制支配的場合得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但其并不能為該結(jié)論奠定妥當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)。實際上，被利用人對犯罪事實是否負(fù)責(zé)與利用人是否應(yīng)承擔(dān)間接正犯的責(zé)任無關(guān)。利用人承擔(dān)間接正犯的責(zé)任，并不是因為被利用人被排除了罪責(zé)，而是由于利用人本身對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有優(yōu)勢的支配地位。“由于藉由一般預(yù)防達(dá)到法益保護(hù)是刑法的核心思想，只要數(shù)人共同對于法益的完善處于關(guān)鍵地位，便可以得出不同正犯形式同時存在的可能性。每個人個別的負(fù)責(zé)性是依據(jù)他對法益的地位而決定，不須取決于他人的負(fù)責(zé)性是否被完全否定。”④LK12-Schünemann，§ 25 Rn. 65.由此可見，“間接正犯并不是對實行者的支配，而是對構(gòu)成要件實現(xiàn)的支配。對構(gòu)成要件實現(xiàn)的支配可以通過對實行者的支配而得以實現(xiàn)，例如利用兒童、精神病患者或者《刑法典》第35條意義上的被脅迫者的情形就是這樣。但是，對實行者的支配卻絕不是達(dá)到對構(gòu)成要件實現(xiàn)之支配的唯一途徑。”①［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第162頁。

3.間接正犯說的優(yōu)勢。組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)決定了組織歸責(zé)與個體歸責(zé)的根本差異。探討組織成員的刑事責(zé)任和義務(wù)分配，不能不考慮組織本身的特殊結(jié)構(gòu)與功能。組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)建立在社會分工基礎(chǔ)之上。傳統(tǒng)刑法歸責(zé)模式適應(yīng)相對簡單的分工，“現(xiàn)代分工以及技術(shù)過程的復(fù)雜化，是與針對特定生活范圍能夠單獨掌控、并應(yīng)單獨負(fù)責(zé)的自主性個人，所設(shè)計出來的刑事責(zé)任的概念并不相當(dāng)?！雹冢鄣拢菰S迺曼：《過失犯在現(xiàn)代工業(yè)社會的捉襟見肘》，載許玉秀、陳志輝主編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第519頁。一般來說，現(xiàn)代組織內(nèi)部的分工包括縱向的垂直分工與橫向的水平分工。水平分工主要關(guān)系到組織中不法集體決策的歸責(zé)問題，此處不贅；③參見李波：《瑕疵產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售過程中不法集體決策的歸因與歸責(zé)》，載《中國刑事法雜志》2014年第1期。垂直分工將組織分成不同的層級，層級之間在權(quán)利和義務(wù)上都有所不同。組織內(nèi)部的成員可分為負(fù)責(zé)人和普通成員，前者又分為不同的級別，如經(jīng)理、部門經(jīng)理以及就某個工作任務(wù)或項目而言的直接負(fù)責(zé)人等?！霸趯蛹壷频墓窘M織中——縱向分工——可以認(rèn)為，公司管理者可以將一定的任務(wù)以及與之相關(guān)的義務(wù)授權(quán)給下級的職員?！雹埽鄣拢萋逅枴靷悾骸豆井a(chǎn)品生產(chǎn)中的注意義務(wù)違反責(zé)任》，徐凌波譯，載于梁根林、［德］希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第171頁。

垂直分工對組織中下令者的歸責(zé)問題影響很大。由于組織內(nèi)部嚴(yán)格的線性階層構(gòu)造，上級領(lǐng)導(dǎo)者與下屬之間往往是“命令-服從”的權(quán)力關(guān)系，導(dǎo)致犯罪模式的復(fù)雜化。相比來說，個體歸責(zé)是以相對獨立的個體對法益造成損害為基礎(chǔ)的，主體在犯罪意志或行為上都未受到組織的影響或加工，但在組織犯罪中，主體的犯罪意志或行為受到組織的加工，所造成的結(jié)果也非個體犯罪所能比擬。進(jìn)言之，雖然實行者直接侵害法益，但他可能處于組織下層，其背后的命令者才是犯罪的起意者和策劃者。上級領(lǐng)導(dǎo)者命令下級成員實施犯罪時，基于對組織運作的掌控，他能夠控制整個犯罪計劃，促使下屬執(zhí)行命令實施犯罪。基于對組織的支配，下令者對構(gòu)成要件實現(xiàn)的掌控程度不亞于具體實行人：雖然相比于強制支配或錯誤支配，組織犯罪中的實行人具有更大的意志自由，但是下令者通過組織不法（對組織的掌控）彌補了上述不法空檔；而在強制支配或錯誤支配中，利用人恰恰是通過強制或欺騙取得對行為人“無條件”的行為決意?？梢姡谝庵局漕愋椭?，被支配的對象并非完全失去意志自由，利用人只是或者通過強制、欺騙，或者通過對組織的掌控，提高了被利用人實施犯罪的危險。利用實行人的意志自由否定下令者的組織支配，是教唆犯說的致命缺陷。

其實，下令者之所以在具有組織支配時應(yīng)成立間接正犯而非教唆犯，是因為在共同犯罪的場合，不同行為人的責(zé)任建立在其本人對被害法益所造成的損害基礎(chǔ)之上。亦即在組織犯的場合，具體實行人與幕后下令者都造成了法益損害，只不過他們侵害法益的方式不同：實行人是通過直接的犯罪行為侵害被害者，下令者是通過對構(gòu)成要件實現(xiàn)的支配而間接實施侵害?！懊總€人個別的負(fù)責(zé)性是依據(jù)他對法益的地位而決定，不須取決于他人負(fù)責(zé)性是否被完全排除”，所以，“對間接正犯而言，幕前之人的狀態(tài)并非決定性的因素，而是取決于幕后之人對于構(gòu)成要件實現(xiàn)的力量?！雹軱K12-Schünemann，§25 Rn. 65.

就像在上文提到的夏某與劉某濫用職權(quán)案中，被告人夏某與劉某之所以選擇執(zhí)行而不是違抗命令，主要是因為張某等人處于上級地位，為了政治前途著想，很難期待夏某與劉某會選擇違抗命令。進(jìn)言之，張某等人違法作出的“會議紀(jì)要”不僅引起了夏某和劉某的犯罪故意（教唆），而且基于其在組織中的上層地位，張某等人利用對組織的掌控確保了構(gòu)成要件的實現(xiàn)，他們對于造成法益侵害結(jié)果所起的作用并不亞于夏某和劉某，因此應(yīng)成立濫用職權(quán)罪（間接正犯）而非無罪。換言之，張某等人之所以不成立普通的濫用職權(quán)，而是成立濫用職權(quán)罪，是因為他們明知違反法律，會給國家造成重大經(jīng)濟(jì)損失，但是仍然出具了違法的“會議紀(jì)要”，并指令下級遵照執(zhí)行。這就是張某等人實施濫用職權(quán)罪的實行行為，它與夏某劉某的直接實行行為的不同之處在于，它利用了張某等人在國家權(quán)力組織中的地位以及手中的權(quán)力，利用了下級對上級的“命令-服從”關(guān)系，利用了上級在資訊、信息等方面的優(yōu)勢，最終確保犯罪得以實施。

三、組織支配的成立要件

與教唆犯說、共同共犯說相比，間接正犯說更具合理性，為此奠定基礎(chǔ)的是羅克辛的組織支配理論。不過，針對組織支配的成立條件，學(xué)者之間仍然存在激烈爭論。比如，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是否有必要作為一個獨立要件？如何理解“直接實行人的可替代性”？如何理解“組織本身的法背離性”？

組織支配概念最初只有三個要件，亦即下令者具有命令權(quán)限、實行人具有可替代性、組織運作逸脫于法律之外（法背離性）。在“東德國防委員會案”中，德國聯(lián)邦最高法院又提出一個要件——“利用實行人無條件的犯罪準(zhǔn)備”。判決指出：“有一些場合，盡管中間行為人是完全答責(zé)地行為，幕后者的貢獻(xiàn)卻近乎是自動地導(dǎo)致了幕后者所追求的構(gòu)成要件之實現(xiàn)。當(dāng)幕后者利用了由組織結(jié)構(gòu)所確定的框架條件時就是如此，在該組織結(jié)構(gòu)中，他的行為貢獻(xiàn)引發(fā)了符合規(guī)則的流程?！绻缓笳咴谛袨闀r知道，他對直接行為人無條件地準(zhǔn)備實現(xiàn)構(gòu)成要件這一點加以了利用，而且幕后者希望將結(jié)果作為自己行為的結(jié)果，他就是間接正犯形式的行為人?！雹伲鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國最高法院判例集·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第249頁。在此影響下，2006年羅克辛增加“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”，作為組織支配的第四個要件。其含義在于，組織通過其特殊的影響力，驅(qū)使被命令的組織成員有意、積極并準(zhǔn)備犯罪。問題是，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”在組織支配成立條件中是否有獨立的必要？羅克辛后來改變了想法，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”只是從“組織逸脫于法律運作”以及“組織成員可替代性”這兩個要件中導(dǎo)出的結(jié)論，而非下令者成立間接正犯的獨立要件。相反，筆者認(rèn)為“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”應(yīng)成為組織支配的獨立要件。這是因為，無論是“組織中下令者權(quán)限”“組織本身的法背離性”還是“實行人的可代替性”，都取代不了“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”的內(nèi)容，下面詳細(xì)論證，此處不贅。

（一）“組織中下令者具有命令權(quán)”

下令者的權(quán)限是組織支配的第一個要件。如果下令者不具有命令權(quán)，就不能掌控組織運作，也不可能有效地要求組織成員實現(xiàn)其犯罪意志。在“中斷醫(yī)療案”中，醫(yī)生與被害人的兒子共同決定中斷被害人的生命維持裝置，不過，在醫(yī)生命令護(hù)士執(zhí)行中斷醫(yī)療裝置的行為時，護(hù)士卻通知了有關(guān)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致兩位被告人被公訴。②BGHSt 40，257，267 f.在本案中，正因為醫(yī)生不是該醫(yī)院的，護(hù)士才沒聽從他的指令，反而告知了有關(guān)機(jī)構(gòu)?？梢?，只有具有命令權(quán)，下令者才能掌控組織的運作并通過組織掌控犯罪因果流程。事實上，下令者的命令權(quán)還可以降低組織成員的違法意識。“作為自然人的法人機(jī)關(guān)或從業(yè)成員，是作為組織體的手腳進(jìn)行活動的，只要是作為企業(yè)業(yè)務(wù)活動的一環(huán)展開活動的話，其個人的犯罪意識便很淡薄?！雹劾韬辏骸秵挝恍淌仑?zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001年版，第145頁。

其次，組織支配中的命令權(quán)不一定來自法律規(guī)定的權(quán)限，而是一種憑借等級森嚴(yán)的線性組織本身所獲得的優(yōu)勢地位，以確保自己的命令得到執(zhí)行。比如在犯罪組織中，上級頭目的命令權(quán)不可能得到法律的承認(rèn)，但其命令在組織內(nèi)部仍然能夠藉由組織嚴(yán)厲的紀(jì)律確保得到執(zhí)行。不過，并非所有居于優(yōu)勢地位者都能夠成立組織支配，而是必須在組織之中。“如果一群犯罪人僅依靠個人的關(guān)系而相互聯(lián)系在一起，那就不存在組織性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。所以，組織必須能夠不受成員變化的影響而持續(xù)存在，并達(dá)到一定的規(guī)模。即組織中必須有足夠數(shù)量的準(zhǔn)備投入使用的追隨者?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第168頁。只有在組織中，才會藉由層級的管理機(jī)制產(chǎn)生執(zhí)行命令的動力，后者雖與針對生命、身體健康或自由的危害或威脅不同，有時候甚至只是一種潛在的壓迫效果，但也能夠確保犯罪因果流程的實現(xiàn)。

再次，組織支配是否僅限于命令的發(fā)布者？對此存在兩種意見：一種意見（羅克辛等）認(rèn)為，組織支配的主體不僅包括命令發(fā)布者，也包括命令傳達(dá)者；另一種意見（安博斯等）認(rèn)為，組織支配的主體僅包括命令發(fā)布者，命令傳達(dá)者至多只能對組織的部分流程有所掌控，因此無法藉由組織支配成立間接正犯。①Ambos，Der Allgemeine Teil des V?lkerstrafrechts，2004，S. 604.筆者認(rèn)為，組織支配的主體是否包括命令傳達(dá)者，不能一概而論，要看其能否掌控犯罪因果流程。雖然一般來說，組織成員階層越高權(quán)力越大，可供使用的資源越多，其對犯罪因果流程的操控就越強，但在分工日益細(xì)密的今天，某個任務(wù)可能被拆解成數(shù)十道工序，單從這些工序本身很難分辨命令是否違法，在這種狀況下，只有到達(dá)某個層級的上位者才能操控全程。當(dāng)然，這并不意味著在組織犯中，只有權(quán)力最高的人才能成立間接正犯，而是說只要掌控犯罪的因果流程，從下令者到具體執(zhí)行者之間的命令傳達(dá)者就可以成立組織支配。如果不具有對犯罪因果流程的支配，僅僅是傳達(dá)命令并不能成立間接正犯。

最后，下令者下達(dá)命令的目的是為了滿足個人私欲還是組織利益，并不重要。有人認(rèn)為，如果下令者純粹是利用組織結(jié)構(gòu)滿足個人私欲，行為欠缺組織認(rèn)可，無法利用組織運作確保命令實行，只能成立教唆犯。②參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。筆者則認(rèn)為，雖然一般來說命令在組織性質(zhì)及下令者權(quán)限范圍之內(nèi)更容易得到執(zhí)行，反言之，如果下達(dá)的命令既與組織目的無關(guān)，也不在組織活動范圍內(nèi)，則不容易得到執(zhí)行，但是只要利用了組織本身的權(quán)力與運作，就足以成立組織支配。組織犯罪不同于單位犯罪，后者需要將單位利益作為犯罪目的，前者則不需要，只要形式上利用了組織運作，就沒有理由將其排除出組織犯罪的范圍之外。事實上，在組織的掩蓋之下，行為人的動機(jī)一般來說既難以辨認(rèn)，也不影響命令的效果。

（二）“組織逸脫于法律運作”

在正式組織中，組織本身的性質(zhì)不會因為下令者要求下級執(zhí)行某個違法行為而變得違法，但既然如此，要求組織逸脫法律運作的意義何在？據(jù)羅克辛介紹，“這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了個別犯罪的可罰性的范圍。因為它使得直接實施犯罪行為者無需擔(dān)心自己將承擔(dān)刑事責(zé)任，從而確保了犯罪行為得以順利地實施?！雹郏鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《論利用有組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)建立的犯罪支配》，徐凌波譯，載《中外法學(xué)》2016年第6期?？梢?，要求組織逸脫于法律運作，目的在于標(biāo)明命令行為的可罰性。關(guān)于本要件，有以下幾個問題需要明確。首先，“組織逸脫于法律運作”中的“法律”是指什么法？顯然，既然認(rèn)定組織支配的下令者構(gòu)成間接正犯，所依據(jù)的法律就必然是現(xiàn)行刑法。其次，什么是“組織逸脫于法律運作”？組織逸脫于法律運作，是指組織整體上逸脫出法律運作，還是在某種限度之內(nèi)即可？羅克辛早期的回答是，組織必須整體上逸脫于法律運作方可成立組織支配。這一點遭到其他學(xué)者的批評，比如在國家權(quán)力組織中，即便某個官員命令下級組織成員實施了某種違法犯罪行為，也不能說這個國家機(jī)構(gòu)整體就違反了法律。正如赫茲伯格所言，組織支配中組織逸脫于法律運作，僅限于具體犯罪構(gòu)成要件所要求的部分。組織整體上逸脫法律運作僅限于犯罪組織中，在正式組織中無疑是不可能的。因此，“非國家性組織（例如恐怖主義運動，發(fā)生在族群紛爭中的種族屠殺以及黑手黨等）的活動處于法秩序的范圍之外，這是顯而易見的。但對于國家性的體系犯罪來說，這一標(biāo)準(zhǔn)只要求組織中具有刑法意義的那部分活動脫離了法秩序?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第171頁。

（三）“實行人具有可替代性”

在組織支配的成立要件中，“實行人的可替代性”是最有爭議的一個。批評主要來自以下兩方面：其一，羅克辛設(shè)計這個要件的目的是為了論證下令者對犯罪因果流程的支配，實行人越具有可替代性，其本人的意志自由在犯罪實行過程中就越微不足道，下令者對犯罪因果流程的支配也就越有力。但是，組織支配都是現(xiàn)實的支配，用實行人的可替代性（即假設(shè)的第三人執(zhí)行任務(wù)的可能性）來論證下令者對犯罪事實的支配，是利用了假定因果關(guān)系的論證法。①Renzikowski，Restriktiver T?terbegriff und fahrl?ssige Beteiligung，S. 89 ；Herzberg，in ：Amelung（Hrsg），Individuelle Verantwortung，2000，S. 49 ff.其二，“執(zhí)行者的可替代性只有在非專業(yè)人士、無執(zhí)行時間壓力以及有再現(xiàn)性的犯罪情境中才會存在?！雹隈T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。比如，在具體案件中，對于一些技術(shù)水平要求特別高的專家來說，其可替代性就成問題。而在具體案件中，比如“東德國防委員會案”中，執(zhí)行射殺任務(wù)的士兵在案發(fā)期間都是特定的，很難說具有可替代性。在這個問題上出現(xiàn)了兩種基本的見解：具體的可替代性說與抽象的可替代性說。具體的可替代性是指在案件發(fā)生的具體場合，實行人具有可替代性，存在其他可執(zhí)行任務(wù)的人員；“抽象的執(zhí)行者可替代性是一種組織能力或傾向，亦即組織有能力將個別執(zhí)行者視為純粹功能要素，個別執(zhí)行者對整體事件欠缺影響力?！雹垴T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。

筆者認(rèn)為，這兩個質(zhì)疑都沒有道理。實行人可替代性要件是從實行人反抗命令的可能性這一角度來論證下令者對犯罪因果流程是否具有支配的一個要件。在下令者只有一個組織成員可以命令的時候，后者一旦拒絕，下令者的意圖即歸于失敗，這時候下令者對犯罪因果流程的支配比較弱，依賴于特定的實行人的服從。如果下令者具有許多組織成員可供選擇，即如果A不服從命令，還有B、C、D……等可供命令，在這種情況下，直接實行人的反抗對于下令者命令的實現(xiàn)只具有微弱的影響，而不具有決定作用。這里所描述的不是假定因果關(guān)系，而是命令對象的可選擇性?？蛇x擇性越大，下令者實現(xiàn)命令的可能性就越大，這不是一種假定，而是事實?！罢瓶貦?quán)力機(jī)器等于間接掌控了該機(jī)器中所有可替代的執(zhí)行者，是以每位執(zhí)行者都是現(xiàn)實地處于機(jī)器掌控者的支配地位下，其服從掌控者的指示與組織的規(guī)范，并非脫離機(jī)器掌控者支配力之外而假設(shè)性存在的第三人。”④馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。因此，對實行人的可替代性而言，只需要抽象的可替代性就夠了。具體的可替代性說仍然著眼于幕后的下令者對于直接實行人的個人支配，而實行人可替代性是用來描述下令者支配組織的強度，而不是針對具體的實行人。換言之，實行人可替代性是組織支配的成立條件，而不是個人支配的要件。正因為實行人具有可替代性，實行人會認(rèn)為“即使我不做，也會有其他人做”，以此降低執(zhí)行命令的精神壓力，下令者的命令才具有了有力的組織保障。在某些個案中，實行人可能確實不具有可替代性，但這并不能證明實行人可替代性要件本身有問題，而是說在這種狀況下，下令者缺乏對犯罪因果流程的支配，只能論以教唆犯而非間接正犯。這其實是適用實行人可替代性要件的結(jié)果，而非對它的否定。⑤［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第170頁。

（四）“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”

“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是羅克辛在施羅德（Schr?der）批評下增加的一個要件，意在說明實行人的犯罪傾向通過組織特殊的影響力得到明顯提升。由于組織運作在下令者的掌控之下，追究下令者的責(zé)任也就順理成章了。不過，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”與施羅德“利用實行人無條件的犯罪決意”的意義并不相同。利用實行人無條件的行為決意，是通過實行人的行為決意限縮組織支配的范圍；而具有無條件的行為決意標(biāo)志著實行人積極實施犯罪行為，下令者在這種狀況下支配實行人，無疑就擁有對犯罪結(jié)果的支配地位?！敖M織特殊的犯罪準(zhǔn)備”不是強調(diào)實行人的行為決意，而是強調(diào)組織本身特殊的影響力，正是后者讓下令者擁有對犯罪因果流程的支配力。⑥參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。換言之，在具體案件中，直接實行人不一定都是積極實施犯罪行為，有的人為了表現(xiàn)自己可能比較積極，有的人可能是懼怕不執(zhí)行的后果，強調(diào)實行人的行為決意會大幅度限制組織支配的適用范圍，在實行人不具有無條件行為決意的狀況下，認(rèn)定下令者為教唆犯而非間接正犯。實際上，施羅德也是著眼于下令者對實行人本身的支配來確定組織支配的成立范圍，但他沒有看到組織支配實際上強調(diào)的是下令者通過對組織的支配間接地支配實行人，這才是組織支配與其他類型的犯罪支配最重要的差異所在。

有些學(xué)者（包括羅克辛）認(rèn)為，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”是從“組織法背離性”與“實行人可替代性”這兩個要件推導(dǎo)出來的結(jié)論，而非組織支配獨立的成立要件。比如安博斯認(rèn)為，將執(zhí)行者得到明顯升高的犯罪傾向列為一個獨立的標(biāo)準(zhǔn)，“與組織支配的一貫理解——即犯罪支配是把組織當(dāng)作工具來加以操縱，從而確保結(jié)果的實現(xiàn)——不相一致，它把關(guān)注點從組織轉(zhuǎn)到了——至多是間接受到操控的——犯罪實行者身上”。①［德］克勞斯·羅克辛：《關(guān)于組織支配的最新研討》，趙晨光譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第35卷，北京大學(xué)出版社2014年版，第172頁。對此，筆者持不同意見。從“組織的法背離性”與“實行人可替代性”這兩個要件中實際上推不出“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”。“組織的法背離性”強調(diào)命令的違法性，而非組織本身對執(zhí)行人實行意志的提升；“實行人可替代性”雖然強調(diào)下令者支配犯罪因果流程的力度，但其著眼于實行人的反抗可能性，而非組織本身的影響力。相反，“組織特殊的犯罪準(zhǔn)備”著眼于組織本身的特性如線性的組織結(jié)構(gòu)、嚴(yán)厲的組織紀(jì)律等，通過這些要素提升實行人的行為意志，其與前兩個要件具有不同的旨趣。

四、對反對意見的反駁

羅克辛提出通過組織支配理論論證組織犯罪中的下令者成立間接正犯這一構(gòu)想之后，在1994年“東德國防委員會案”中被采納。之后組織支配的適用范圍越來越廣，但也陸續(xù)出現(xiàn)了一些批評意見。不僅如此，就目前來看，雖然主流學(xué)說認(rèn)為組織犯中的下令者構(gòu)成間接正犯，但不同學(xué)說的理由并不相同。

（一）四種反對意見

1.實行人決意說。1965年，施羅德發(fā)表《正犯后的正犯》一文，對羅克辛的組織支配理論提出批評：一方面，在組織犯罪中，實行人不一定具有可代替性，比如在有關(guān)毒氣專家或文書偽造的案件中，實行人通常不可替換；另一方面，實行人是否可以替代，對成立組織支配并不重要，對組織支配的成立中最重要的是幕后人對直接實行人無條件的犯罪決意的利用。施羅德的觀點來自對“多納（Dohna）案”的觀察。在本案中，F(xiàn)得知某秘密組織派殺手S預(yù)備在某時某地暗殺他。為了擺脫追殺，也為了除掉其仇人L，F(xiàn)想出了一個妙計：在預(yù)備的暗殺時間，F(xiàn)將L引到暗殺地點，前來殺F的S將L誤認(rèn)為是F，開槍將其殺死。施羅德認(rèn)為，組織犯罪中的實行人處于隨時待命的狀態(tài)，他的行為決意在犯罪前就已經(jīng)形成。下令者利用組織成員的這種狀態(tài)實施犯罪，不應(yīng)成立教唆犯，因為被教唆人在犯罪之前不具有犯罪的行為決意，其行為決意是教唆犯所引起的。②Schroeder，Der T?ter hinter dem T?ter，S. 143 ff.，152，158，167 f.

2.強制支配說。有學(xué)者認(rèn)為，在對組織犯中的下令者歸責(zé)時，不需要援引組織支配的概念，通過強制支配概念也可以論證間接正犯的成立。在“東德國防委員會案”中，作為前東德國防委員會的成員，被告人通過國防委員會的決議命令邊境守衛(wèi)士兵以“任何手段”阻止任何越境逃離前東德的行為，7個被害人在逾越兩德邊界逃離前東德時被殺害。聯(lián)邦最高法院借助于組織支配以及利用實行人無條件的行為決意，認(rèn)定下令者成立殺人罪的間接正犯。德國學(xué)者舒爾茨（Schulz）認(rèn)為，其實借助于強制支配概念，就可以證明下令者成立間接正犯。理由是，士兵身處嚴(yán)格的階級式建構(gòu)、采行軍事化管理及指令原則的組織中，被灌輸正統(tǒng)的政治理念，他們不但會認(rèn)為他們的行為合乎國家規(guī)范秩序，甚至?xí)J(rèn)為，若其反抗，會遭受職業(yè)及社會上的降級及貶低，甚至刑事制裁等生活上的不利益。由于這種心理壓力與德國刑法第35條的要求相似，下令者應(yīng)成立間接正犯。③Schulz，Die Mittelbare T?terschaft kraft Organisationsherrschaft-eine notwendige Rechtsfortbildung? -BGH，NJW 1994，2703，in：JuS 1997. S. 109 ff.

3.答責(zé)性補強說。德國學(xué)者霍耶（Hoyer）認(rèn)為，下令者之所以成立間接正犯，是因為直接實行人答責(zé)性的降低，補強了下令者的責(zé)任所致。實行人答責(zé)性的降低是由于下令者濫用權(quán)力所引起的，因為在權(quán)力組織中，下級具有服從上級命令的規(guī)則。服從規(guī)則的內(nèi)部拘束力，在合法組織中由法律與傳統(tǒng)規(guī)則所保障，在犯罪組織中則由暴力所維系。雖然組織成員實施犯罪行為是基于服從規(guī)則，但在外部法律關(guān)系上，其仍然屬于違法而有責(zé)之人，承擔(dān)獨立的刑事責(zé)任。不過，由于實施犯罪行為的命令是下令者所發(fā)布的，實行人的答責(zé)性由于服從規(guī)則的內(nèi)部拘束力而有所降低，所降低的答責(zé)性轉(zhuǎn)由下令者負(fù)責(zé)。也就是說，服從命令的內(nèi)部拘束力無法正當(dāng)化組織成員實施犯罪的行為，但是仍然降低了他的責(zé)任，因為服從規(guī)則導(dǎo)致成員本身“不自由”。霍耶認(rèn)為，就實行人答責(zé)性降低的部分，下令者應(yīng)成立間接正犯；就實行人實際答責(zé)的部分，下令者成立教唆犯。①Hoyer，in ：Amelung（Hrsg），Individuelle Verantwortung，2000，S. 191.

4.社會支配說。德國學(xué)者戈洛普（Gropp）認(rèn)為，組織犯罪中的下令者之所以能夠成立間接正犯，是因為其能夠操控犯罪因果流程，而其之所以能夠操控犯罪因果流程，則是基于社會支配。關(guān)于社會支配概念的內(nèi)涵及其與組織支配之間的區(qū)別，戈洛普沒有交代太多。不過，戈洛普的學(xué)生施羅塞爾（Schl?sser）對社會支配的概念進(jìn)行了具體化，他認(rèn)為社會支配是一種權(quán)力關(guān)系，處于上位的人員具有權(quán)威，其對居于從屬關(guān)系的下位者發(fā)布命令。施羅塞爾強調(diào)，這種權(quán)力關(guān)系并非一定發(fā)生在權(quán)力組織之中，也會發(fā)生在一般社會關(guān)系中。可見，社會支配與組織支配有所區(qū)分。但他也認(rèn)為，組織的規(guī)模及持續(xù)性對支配關(guān)系有重要影響，組織規(guī)模越大持續(xù)時間越長，下位者對組織規(guī)范越難持以批判態(tài)度；命令必須屬于組織的權(quán)限范圍，如此更容易得到執(zhí)行；行動對組織來說越典型，越符合組織的價值理念，組織成員就越難發(fā)現(xiàn)其違法性，也就越容易成立社會支配；居于下位的行為人對自身的可替代性感知越深，上位者的命令就更容易得到執(zhí)行。②Schl?sser，Soziale Tatherrschaft，S. 290.

（二）對上述意見的反駁

1.實行人決意說的問題。利用實行人無條件的行為決意說具有下列問題。首先，這種觀點無法適當(dāng)區(qū)分間接正犯與教唆犯。利用直接實行人無條件的犯罪預(yù)備，正屬于《德國刑法典》第30條第2款所稱的“接受他人犯罪請求”，這是典型的教唆犯。③《德國刑法典》第30條第2款規(guī)定：“（已經(jīng)宣布、接受他人的請求或已經(jīng)與他人約定）去實施重罪或者教唆他人實施重罪的，同樣應(yīng)當(dāng)被懲罰?！逼浯?，這種觀點難以適用于合法的權(quán)力組織或經(jīng)濟(jì)組織。在后兩種組織之中，成員通常不會在行為前就形成無條件的行為決意。再次，這種觀點只能解釋部分案件。在實行人事前不具有行為決意的案件中，只要下令者基于對組織運作的支配掌控了犯罪的因果流程，也應(yīng)該成立間接正犯而非教唆犯。究其根本，間接正犯成立的基礎(chǔ)是行為人對構(gòu)成要件事實的支配，而非對實行人的支配。施羅德的觀點仍然建構(gòu)在行為人對實行人的支配上，其通過掌控實行人的意志確保下令者的支配，由此排除教唆犯的成立。最后，將行為人能否成立間接正犯建立在實行人主觀的行為決意上并不穩(wěn)固：一方面，行為人很難判斷實行人的行為決意是否堅定；另一方面，在很多案例中，實行人在實施犯罪時都處于恐懼和不情愿的狀態(tài)，稱不上“無條件的犯罪準(zhǔn)備”，但也不會妨礙行為人成立間接正犯。

2.強制支配說的問題。強制支配說得到一些權(quán)威學(xué)者的支持，如前所述，張明楷教授就認(rèn)為可將組織犯置于強制支配的類型中。但是，強制支配說的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，其中的心理壓力與德國刑法第35條“相似”需要進(jìn)一步明確化。其次，如果要求實行人的心理壓力達(dá)到德國刑法第35條（阻卻責(zé)任的緊急避險）的要求才認(rèn)定下令者為間接正犯，就會過分限制后者的成立范圍，因為除非在等級森嚴(yán)處罰嚴(yán)厲的犯罪組織中，一般國家權(quán)力組織和經(jīng)濟(jì)組織的成員都不會達(dá)到這種心理壓力的水平。事實上，很多犯罪組織都是通過灌輸特定意識形態(tài)，通過信仰使其成員甘為所用。在這樣的狀況下，下令者命令組織成員實施犯罪行為，也難以排除間接正犯的成立。再次，如果將強制支配擴(kuò)大適用于被強制者未排除答責(zé)性的情形，不僅難以區(qū)分間接正犯與教唆犯，還會造成區(qū)分上的恣意。④Roxin，T?terschaft und Tatherrschaft8，S. 685.實際上，這種做法通過降低強制支配成立的標(biāo)準(zhǔn)，將本不屬于強制支配的組織犯納入其中，雖然在結(jié)論上符合處罰組織犯的要求，但仍存在擴(kuò)張適用的風(fēng)險。

3.答責(zé)性補強說的問題。答責(zé)性補強說也將下令者的歸責(zé)建立在其對實行人的個體支配基礎(chǔ)上，下令者成立間接正犯是其教唆行為經(jīng)由實行人答責(zé)性補強的結(jié)果。首先，這種觀點沒有看到，下令者的責(zé)任實際上是建立在其本人對法益的行為與態(tài)度基礎(chǔ)上，而不是從屬于其他人。其次，霍耶只交代了實行人答責(zé)性降低的原因，卻沒有進(jìn)一步交代服從命令規(guī)則降低答責(zé)性的緣由。服從命令何以能影響歸責(zé)，何以能影響定罪，原因并不清楚。再次，既然霍耶認(rèn)為實行人答責(zé)性的降低是由于下令者濫用權(quán)力所引起的，下令者成立間接正犯的理由就應(yīng)該是其本人濫用權(quán)力的行為與態(tài)度，而不是他人答責(zé)性的降低轉(zhuǎn)致。最后，“幕后之人若僅就幕前之人負(fù)責(zé)性‘缺陷部分’負(fù)責(zé)，該缺陷部分無論如何必定小于幕前之人‘剩余的負(fù)責(zé)’部分，幕后之人相較于幕前之人豈不因此負(fù)較低之責(zé)任？”①參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。顯然，這種做法與論者將幕后下令者作為間接正犯處罰的結(jié)論自相矛盾。

4.社會支配說的問題。首先，社會支配很難與組織支配相區(qū)分，組織支配的許多特征同樣適用于社會支配。社會支配本身并不具有優(yōu)越于組織支配的特色，將支配關(guān)系從組織內(nèi)部擴(kuò)展到社會一般關(guān)系上，反而不利于說明組織犯的歸責(zé)形式。其次，施羅塞爾認(rèn)為，下令者的犯罪支配不僅僅是建立在其對組織框架的掌控上，還必須藉由其在組織中優(yōu)勢地位上衍生出來的社會支配力，實現(xiàn)其對組織成員的支配。這種社會支配力，標(biāo)志著一種有關(guān)自由的位差關(guān)系?；谄溆^點的社會性質(zhì)，施羅塞爾沒有通過法律判斷這種自由位差關(guān)系對下令者與實行者歸責(zé)的影響，而是仍然在一般社會關(guān)系層面上討論。問題是，“將自由視為一種社會事實并脫離法律上對自由的判斷，無疑地會導(dǎo)致社會支配的認(rèn)定困難。”最后，“由于社會犯罪支配這種深具‘描述性’的概念特色，采取社會犯罪支配理論者無疑地可能過度擴(kuò)張社會犯罪支配的適用范圍，因為社會支配的關(guān)鍵在于組織中是否采行階級結(jié)構(gòu)及衍生而來的不對稱權(quán)力關(guān)系，還有該權(quán)力關(guān)系所引發(fā)的社會從屬地位，但許多的社會組織中皆有此種社會權(quán)力支配的現(xiàn)象存在?！雹隈T圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。

需注意的是，組織支配是一種事實概念還是規(guī)范概念？“支配”是犯罪事實支配概念的“縮寫”，很容易被誤解。赫茲伯格批評組織支配概念“混雜了自然主義和規(guī)范主義的觀點”。特拉克（Radtke）則批評，羅克辛的組織支配概念就是一種事實（自然）概念，站在這種觀點上考察下令者與直接實行人之間的支配關(guān)系，由于實行人永遠(yuǎn)有放棄執(zhí)行命令的自主決定空間，下令者也就不可能實現(xiàn)對實行人的支配。特拉克認(rèn)為，應(yīng)放棄事實的支配概念，支持規(guī)范的支配概念。因為下令者是操控犯罪因果流程之人，在規(guī)范上應(yīng)將實行人因執(zhí)行命令所引發(fā)的法益侵害結(jié)果歸責(zé)給他。③參見馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文。筆者認(rèn)為，主張組織支配屬于規(guī)范概念無疑是正確的。組織支配不可能是純事實的，行為人對構(gòu)成要件事實是否保有支配，最終要在規(guī)范保護(hù)目的之下進(jìn)行規(guī)范判斷。羅克辛指出：“犯罪事實支配說從實質(zhì)意義上的構(gòu)成要件之實現(xiàn)來理解正犯?！雹埽鄣拢菘肆_斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實支配理論》，勞東燕等譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第5頁。這里的“事實支配”不是純事實的支配，而是要在構(gòu)成要件實現(xiàn)的意義上進(jìn)行實質(zhì)判斷，不可能不考慮刑法規(guī)范的保護(hù)目的。但是認(rèn)為組織支配是純規(guī)范的概念，同樣也不正確。組織支配都是現(xiàn)實的支配，如果不考慮事實上的差別，就不可能清晰地區(qū)分強制支配、錯誤支配與組織支配。“尤其當(dāng)事實上的支配關(guān)系無法對下令者論以間接正犯時，透過不清晰的規(guī)范負(fù)責(zé)性分配就能使下令者由教唆犯一躍成為間接正犯，此時，規(guī)范負(fù)責(zé)性或規(guī)范觀點不過淪為權(quán)宜之計。”⑤馮圣晏：《犯罪之組織支配》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2010年度碩士論文?？傊斫饨M織支配要從存在與規(guī)范兩個層面來進(jìn)行，具體判斷時既要考慮具體犯罪的構(gòu)成要件，也要考慮具體的犯罪因果流程，只有在前者指引下分析和評價后者，才會得出妥當(dāng)結(jié)論。

五、結(jié)語

近年來隨著國際恐怖主義犯罪形勢的嚴(yán)峻化，組織犯開始進(jìn)入人們的視線。特別是2018年1月，黨中央、國務(wù)院頒布《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，要求在各級黨委領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮社會治安綜合治理優(yōu)勢，齊抓共管，綜合運用各種手段預(yù)防和解決黑惡勢力違法犯罪突出問題。雖然我國刑法很早就規(guī)定了組織犯，但是傳統(tǒng)刑法理論與司法實務(wù)一直沒有認(rèn)識到組織歸責(zé)的特殊之處，導(dǎo)致一系列疑難問題。①參見王俊平：《論犯罪集團(tuán)首要分子的歸責(zé)根據(jù)》，載《政治與法律》2009年第 5期。組織支配理論看到組織本身在犯罪因果流程中的特殊影響力，認(rèn)識到組織歸責(zé)與個體歸責(zé)之間的根本差異，揭示了組織犯的本質(zhì)。組織歸責(zé)與個體歸責(zé)的差異，建立在組織結(jié)構(gòu)的特殊影響力上。在組織犯的歸責(zé)形式上，間接正犯說具有合理性。這是因為，組織中的下令者通過組織運作控制了整個犯罪因果流程，由此奠定了其間接正犯地位。組織中下令者的權(quán)限、組織逸脫法律運作、實行人的可替代性以及組織特殊的犯罪準(zhǔn)備，是組織支配必備的四大要件。其中，實行人可替代性是從實行人的角度論證下令者對犯罪事實的掌控，其余三個要件都是從下令者的角度論證其對組織的掌控，提高了實行人實施犯罪的可能性。在反對組織支配理論的諸學(xué)說中，實行人決意說、強制支配說、社會支配說、答責(zé)性補強說都有嚴(yán)重的理論缺陷，不值得予以支持。

限于篇幅，本文沒有探討組織支配理論的適用范圍。根據(jù)組織的不同性質(zhì)，刑法上通常將組織分為國家權(quán)力組織、犯罪組織與經(jīng)濟(jì)組織三種基本類型?；谄鋸娪辛Φ慕M織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和嚴(yán)厲的處罰措施，將組織支配理論適用于國家權(quán)力組織與犯罪組織是妥當(dāng)?shù)?。但組織支配能否適用于合法的經(jīng)濟(jì)組織，尚有爭議。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)組織中的權(quán)力關(guān)系具有不穩(wěn)定性，不能夠一概而論。除了國家權(quán)力組織與犯罪組織，其他組織要視組織本身的強制力和控制力來決定是否具有“憑借有組織的國家機(jī)關(guān)的意志控制”的組織特征。②參見尹子文、徐久生：《行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬》，載《政治與法律》2014年第 6期?？梢?，無論在何種組織中，是否符合組織支配的成立要件是判斷組織犯成立與否的基本標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，組織支配需要達(dá)成何種程度，組織支配是行為支配、結(jié)果支配還是兩者兼有，以及組織不法與個人不法的區(qū)分等，都需要進(jìn)一步研究。