張圣曼

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 蚌埠 233030)

無固期合同在1995年施行《勞動法》時首次規(guī)定。但是，《勞動法》[1]對不同期限勞動合同無限制應(yīng)用，因此，對勞動者來說，該固期合同訂立，用人單位可自由執(zhí)行?！秳趧雍贤ā芬咽┬兄两?，分歧焦點為無固期合同法律制度。在《勞動合同法》中，醫(yī)療期如病假產(chǎn)假是否納入連續(xù)10年工作時間內(nèi)，從而簽訂無固期合同問題并未解決。完善《勞動合同法》關(guān)于無固期合同相關(guān)規(guī)定，可以更好地保護(hù)個人，促進(jìn)社會良好運行，穩(wěn)定社會秩序，為企業(yè)及其員工解決勞動糾紛提供法律依據(jù)。

1 法定順延事由法律規(guī)定不足

1.1 無固期合同有關(guān)法律規(guī)定不足

國家《勞動合同法》[2]第2章第14條規(guī)定：用人單位與勞動者有約定，但勞動合同未確定終止時間，即為無固期合同。二者協(xié)商一致，方能簽訂此合同。下列情形之一，若勞動者提出或愿續(xù)訂、訂立的，無固期合同訂立(愿簽固期除外)；在該單位勞動者滿10年連續(xù)工作的；勞合制度首次被單位執(zhí)行,或國企改革重新履行合同，勞動者于該單位滿10年連續(xù)工作，并距法定退休不足10年的；固定合同2次連續(xù)訂立，且無本法規(guī)定第39條、40條第1項、2項情形，勞動者合同續(xù)訂的。自用工日起滿1年，該單位不與勞動者書面訂立合同，視為該單位與其無固期合同訂立。

對滿10年連續(xù)工作的“連續(xù)”理解上，國家《勞合法實施條例》 第9條規(guī)定，工作滿10年連續(xù)時間計算，自該單位用工日起的工作年限，也含《勞動合同法》施行前的時間，且時間期限指個人與其單位不間斷訂立勞動合同與維持勞動關(guān)系的連續(xù)工作年限。這是法律對已存在事件效力的追認(rèn)，在這一方面，《勞動合同法》具有溯及力。關(guān)于此方面問題，勞動部辦公廳于1996年9月對上海勞動局復(fù)函：勞動者和同一單位勞動關(guān)系保持時間，即是該單位連續(xù)工作時間；勞動者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，這在《勞動法》及有關(guān)配套規(guī)章中都有規(guī)定，所以，勞動者依法享有醫(yī)療期，同一用人單位工作連續(xù)時間(以下簡稱同單位工連時)計算時不應(yīng)扣除；醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補償計算時，之前勞動者依法享有的醫(yī)療期，也不應(yīng)扣除，本單位工作年限和同單位工連時應(yīng)為同一概念。計算醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補償情形，此復(fù)函較適用，但對是否使用無固期合同連續(xù)工作年限計算，并無明確規(guī)定。

1.2 立法意圖界定不清晰

按照《勞動合同法》第45條的規(guī)定，勞動合同期滿，具第42條規(guī)定情形之一，終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時。據(jù)第42條規(guī)定：勞動者存在下列情形之一，按照本法第40條、41條規(guī)定，該單位不得解除勞動合同：勞動者接觸有危害職業(yè)病作業(yè)，離崗前，職業(yè)病健康檢查未進(jìn)行，或處于診斷或觀察期疑似職業(yè)病人；在該單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，并被確認(rèn)勞動能力喪失或部分喪失；在孕、產(chǎn)及哺乳期女職工以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定情形。依據(jù)《勞動合同法》第39條、40條、41條規(guī)定，出現(xiàn)法定情形時，用人單位不可以單方解除勞動合同。

依上述法律規(guī)定，因上述法定順延事由，勞動者在同單位工連時超過10年，其是否可以此為由，按照《勞動合同法》第14條規(guī)定，要求用人單位與自己無固期合同簽訂，在法學(xué)界觀點有兩種[3]。第一種觀點：認(rèn)為勞動合同期滿后，因具有《勞動合同法》第一、三、四、六項規(guī)定情形而延續(xù)，由此導(dǎo)致勞動者于同一用人單位，滿十年連續(xù)工作，其請求確認(rèn)與用人單位間，形成無固期合同關(guān)系的，用人單位同意除外，不予支持。同理，第二種觀點：認(rèn)為應(yīng)予支持。在勞動關(guān)系中，契約自由處于核心地位。但是，在基于保護(hù)基本權(quán)利以及社會利益需要時，可以對勞動關(guān)系中的契約自由采取限制，而第二種觀點體現(xiàn)了限制契約精神。對用人單位契約自由權(quán)實施限制，縮小用人單位經(jīng)營自主權(quán)、勞動用工管理權(quán)行使范圍，立法者旨在保護(hù)特殊情形下勞動者就業(yè)穩(wěn)定性。而且無固期合同制度，正是《勞動合同法》規(guī)定對意思自治、契約自由原則的突破。對于法定順延事由問題，立法者采取什么立法意圖，至今并沒有明確界定。

2 適用法定順延事由的現(xiàn)狀

2.1 裁決簽訂無固期合同判例

勞動合同因法定順延事由，導(dǎo)致勞動者超10年工作年限，無固期合同問題是否簽訂，對此，在法律事務(wù)中，各地法院觀點不一，由于司法裁決所適用的法律法規(guī)不統(tǒng)一，各法院裁決的結(jié)果也不同。在下面案例中，勞動合同期滿后，因具有《勞動合同法》第一、三、四、六項規(guī)定情形而延續(xù)，從而導(dǎo)致勞動者于同一用人單位滿十年連續(xù)工作，其請求確認(rèn)與用人單位之間形成無固期合同關(guān)系的，法院認(rèn)為應(yīng)予支持。

2004年6月20日，趙某入某公司任經(jīng)理一職，2014年5月31日，雙方簽訂最后一次《勞動合同》終止期限。趙某2014年2月因生育休假，到2015年2月哺乳期結(jié)束。2015年1月，趙某提出書面請求，向公司要求簽訂無固期合同，公司接申請向其書面下發(fā)通知，于2015年2月哺乳期滿雙方終止勞動合同。后趙某向勞動仲裁委請求公司支付相關(guān)賠償金。廣東省高院及該省勞動仲裁委《勞人爭議會紀(jì)要》(粵高法〔2012〕284號)第18條規(guī)定：勞動合同期滿后，符合《勞動合同法》第42條第一、三、四項規(guī)定情形而續(xù)延，勞動者提出無固期合同簽訂應(yīng)予支持。浙江省高院民一庭《勞爭案疑難解答》(2012)第五條規(guī)定，該合同期滿，因符合《勞動合同法》第42條第一、三、四項規(guī)定情形而續(xù)延，其無固期合同訂立提出的，該單位應(yīng)與之訂立。 江蘇省高院及省勞動仲裁委《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》(蘇高法審委〈2009〉47號)第9條規(guī)定：勞動合同期限屆滿后，因符合《勞動合同法》第42條第一、三、四項規(guī)定情形而續(xù)延，其無固期合同提出訂立的，應(yīng)予支持。

常某于2000年12月21日在上海某出租車公司司機(jī)崗位工作。雙方先后簽訂兩份為期各5年的勞動合同，到2010年12月31日為最后一份合同。常某自2007年7月1日至2010年12月31日，一直休病假。對此，單位對常某未表異議，正常支付病假工資，繳納社保。常某2010年10月13日要求簽訂無固期合同，并提交書面申請，公司拒絕。常某以掛號信方式，在2010年10月16日向公司又提出無固期合同簽訂，公司再拒。公司認(rèn)為，常某實際所休病假已遠(yuǎn)超應(yīng)享有醫(yī)療期，因此，減去超過法定病假天數(shù)，即便到2010年12月31日，其連續(xù)工作時間也不滿10年，常某無權(quán)要求訂立無固期合同。常某勞動合同將到期，公司2010年12月1日告知不再與其續(xù)訂。常某收知后，2010年12月17日申請仲裁，要求2010年12月21日起，確認(rèn)其單位與自己存在無固期合同關(guān)系。本案例裁果：仲裁委認(rèn)為，常某2007年7月1日至2010年12月31日休病假，已超過其享有醫(yī)療期。雖醫(yī)期滿后，常某仍不勝任工作，無法提供勞動，但單位與其未按法定解除勞動合同，而繼續(xù)正常繳納社保，支付病假工資，并未表異議。因此，雙方間存續(xù)勞動關(guān)系正常，超過醫(yī)療期時間，其單位是認(rèn)可的。此外，常某《續(xù)訂勞動合同通知書》按時向其單位提交，故常某工作連續(xù)時間，只要滿十年，單位就應(yīng)與其簽訂無固期合同。若未依法簽訂，應(yīng)視為雙方存在無固期合同關(guān)系。最后，仲裁委裁決予以支持常某請求，對此裁決，雙方未再提訴訟。

2.2 裁決不予簽訂無固定期限合同判例

第一案例中上述三所法院判決一致，而上海法院判決卻意見不同。上海高院和市人保局《〈勞動合同法〉問題意見》(滬高法[2009]73號)第4條規(guī)定，為照顧特殊情況勞動者，采取合同期限順延，只是終止勞動合同時間適當(dāng)延長，并非不能終止。《勞動合同法》第40條規(guī)定：勞動合同期滿，有《勞動合同法》第42條規(guī)定情形之一，應(yīng)延續(xù)到相應(yīng)情形消失時，勞動合同終止。在法律沒有特別規(guī)定下，不能違反法律終止合同相關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋，把無固期合同簽訂也歸入其中。故此，消失法定順延事由時，合同終止。

李某于2001年3月入A企工作，2008年1月1日雙方簽訂一份3年期勞動合同。后李某突發(fā)重病于2010年11月住院治療。李某于2011年4月康復(fù)出院。因雙方于2010年12月31日合同已到期，故李某要求與A企簽訂無固期合同，A企拒簽，致使雙方引發(fā)勞動爭議。李某要求與A企訂立無固期合同，并提出勞動仲裁，以從2001年3月至2011年4月在A企工作，已連續(xù)工作滿10年為由，認(rèn)定應(yīng)簽合同。A企認(rèn)為雙方合同已于2010年12月31日到期，因李某在醫(yī)療期內(nèi)，故續(xù)延了合同，雖單位與其建勞動關(guān)系時間滿10年，但要求與單位簽訂無固期合同，缺乏法律依據(jù)，并主張雙方合同已到期終止。仲裁認(rèn)為，據(jù)《勞動合同法》第45條規(guī)定：因法定情形續(xù)延至相應(yīng)情形消失時終止勞動合同。單位不存在與其簽訂無固期合同法定義務(wù)，因此駁回了李某的仲裁請求。

2.3 學(xué)理上的爭議

據(jù)上海市政府《患病或非工傷醫(yī)期規(guī)定》，本單位勞動者工作第1年3個月醫(yī)療期；后每滿1年增1個月醫(yī)療期但不超24個月。上述案例中，常某請病假時，只享有8個月醫(yī)療期；而常某一直休病假遠(yuǎn)超8個月，其享有無固期合同單方締約權(quán)，實際已受影響。僅此案例而言，醫(yī)療期滿后，常某已不能從事原工作，公司可根據(jù)《勞動合同法》第40條，履行相應(yīng)法定程序后，解除與常某勞動關(guān)系；可是公司與常某繼續(xù)履行勞動合同，并未采取法定解除。公司為理性“經(jīng)濟(jì)人”，可行使法定解除權(quán)，據(jù)此視其已放棄。但若是在法律普遍適用情況下，在公司合同不繼續(xù)履行條件下，勞動者若超過了規(guī)定醫(yī)療期，公司與勞動者續(xù)訂勞動合同是沒有義務(wù)的，所以，因醫(yī)療期使勞動期限已滿連續(xù)10年，作為無固期合同簽訂理由當(dāng)然是不能的。

《勞動合同法》第14條規(guī)定，勞動者在其單位滿10年連續(xù)工作的，有權(quán)要求單位與自己訂立無固期合同。對于依法享有的勞動者醫(yī)療期，勞動部辦公廳對《理解“同單位工連時”和“本單位工作年限”請示》復(fù)函指出：同單位工連時，是指自己與其同單位勞動關(guān)系保持時間。勞動者非因工傷或患病，依法享有醫(yī)療期，在計算同單位工連時間時，其依法享有醫(yī)療期時間不應(yīng)扣除。勞動合同期滿，自然終止合同，這是《勞動合同法》規(guī)定的。順延合同期限的，采取相對延長終止合同時間，僅為照顧特殊情況勞動者，并非不能終止。在法律無特別規(guī)定情況下，法律合同終止有關(guān)規(guī)定不能違反，也不可隨意擴(kuò)大解釋，將無固期合同訂立的后果納入其中，這是實體法與程序法所規(guī)定的。

因而，應(yīng)根據(jù)不同地方細(xì)則判定在一定法定順延事由期限內(nèi)，該勞動合同是否應(yīng)繼續(xù)履行。若法定順延事由不會導(dǎo)致合同終止，據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，在用人單位勞動者滿10年連續(xù)工作，其單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂無固期合同。因醫(yī)療、孕、產(chǎn)及哺乳等原因，順延勞動合同，致使在同一單位勞動者滿10年連續(xù)工作，依然符合要求條件，用人單位理應(yīng)與其簽訂無固期合同。

3 法定順延事由問題完善措施

3.1 統(tǒng)一法定順延事由期限

醫(yī)療期，這是保護(hù)勞動者健康權(quán)和生存權(quán)所必須具有的，以確保勞動者在一定時限內(nèi)進(jìn)行治療且有一定經(jīng)濟(jì)保障。《勞動法》第29條規(guī)定：因工傷或患職業(yè)病，且喪失或部分喪失勞動能力被確認(rèn)的；在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)，負(fù)傷或患病的，依據(jù)本法第26條、第27條規(guī)定，用人單位不得與其解除勞動合同。第42條《勞動合同法》規(guī)定：勞動者存在該條(一)、(二)、(三)情形之一的，單位不得與其解除勞動合同，這為本法第40條、第41條所規(guī)定。

勞動者已為其單位長時間奉獻(xiàn)，對法定順延事由期限進(jìn)一步規(guī)定，這實為正常情況。勞動部辦公廳對上海市勞動局《“同單位工連時”和“本單位工作年限”請示》復(fù)函為：同一單位與勞動者勞動關(guān)系保持的時間，即是“同單位工連時”；依照《勞動法》與有關(guān)配套規(guī)章規(guī)定，非因工傷或患病，勞動者依法享有醫(yī)療期，因此在計算“同單位工連時間”時，其依法享有時間不應(yīng)扣除；醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補償統(tǒng)計時，“同單位工連時”和“本單位工作年限”為一個概念，勞動者此前依法享有的醫(yī)療期時間也不應(yīng)扣除。在無固期合同中法定順延事由的應(yīng)用可以借鑒上述法規(guī)，有利于各地法院統(tǒng)一司法裁判規(guī)則，實現(xiàn)公平透明執(zhí)法。

綜上，上海市政府《患病或非工傷醫(yī)期規(guī)定》，明確規(guī)定了醫(yī)療期的具體界定期間。在全國范圍內(nèi)還未有統(tǒng)一法規(guī)來界定醫(yī)療期的計算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)借鑒上述法規(guī)制定全國范圍內(nèi)的醫(yī)療期間。

3.2 完善相關(guān)配套法律法規(guī)

“三期”是保護(hù)女性健康所需要。中華人民共和國國務(wù)院于2012年4月28日發(fā)布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》中第5條規(guī)定：女職工懷孕、生育及哺乳期，用人單位不得減少其工資、予以辭退、同其解除勞動或聘用合同。為了更好地提供勞動者保護(hù)，《國家婦女權(quán)益保障法》(自1992年10月1日起施行)第26條規(guī)定，任何單位均依法保護(hù)婦女勞動和工作的健康及安全，應(yīng)根據(jù)婦女特點使其從事勞動、工作，不適合婦女的一律不能安排。第29條《勞動法》規(guī)定，在孕、產(chǎn)及哺乳期內(nèi)的女職工，用人單位不得依據(jù)本法第26條、27條規(guī)定，與其解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，女職工在孕、產(chǎn)及哺乳期的，依照本法第40條、41條規(guī)定，用人單位不得與其解除勞動合同。

上述法律法規(guī)確立了保障病患和孕期婦女合法權(quán)益的立法意圖，但并沒有明確無固期合同中的連續(xù)十年工作時間是否包括“三期”。因此，應(yīng)在《勞動合同法》中具體規(guī)定，訂立無固期合同條件之一的工作時間連續(xù)計算辦法。因孕、產(chǎn)及哺乳期等原因使合同順延，導(dǎo)致同單位連續(xù)工作滿10年情況出現(xiàn)，由此，無固期合同應(yīng)強制訂立。

3.3 明確立法意圖

目前，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家對于無固期合同的看法有很大分歧[4]。部分經(jīng)濟(jì)學(xué)者及企業(yè)擔(dān)心無固期合同會導(dǎo)致用人機(jī)制機(jī)械化，而法定順延事由能否成為訂立無固期合同要件，也有兩種聲音。第一種觀點認(rèn)為勞動合同期滿后，因存在《勞動合同法》第一、三、四、六項規(guī)定情形而延續(xù)，導(dǎo)致勞動者在同一單位滿十年連續(xù)工作，其請求與用人單位之間形成無固期合同關(guān)系確認(rèn)的，用人單位同意除外，不予支持。第二種觀點認(rèn)為應(yīng)予支持。第一種觀點體現(xiàn)了勞動契約精神，第二種觀點則偏向于對勞動者進(jìn)行社會保障。依據(jù)契約精神，應(yīng)遵循：合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致及誠實信用原則，進(jìn)行勞動合同訂立，這即是《勞動合同法》第3條[基本原則]所規(guī)定。第45條規(guī)定，因法定情形續(xù)延至相應(yīng)情形消失時，終止勞動合同。即消失法定情形，應(yīng)予終止勞動合同。因此，在法定順延事由消失后，如果在同一單位工作時間，勞動者沒有滿十年，企業(yè)與勞動者依法律規(guī)定在沒有其他特殊情況下可以解除勞動合同；但這并不代表勞動者的法定順延事由期間加上工作時間，在滿足了同一單位連續(xù)工作滿10年的條件時，要適用《勞動合同法》第45條的規(guī)定。在《勞動合同法》條款中建議規(guī)定：因醫(yī)療、孕、產(chǎn)及哺乳期等原因，使勞動合同順延導(dǎo)致在同一單位勞動者連續(xù)工作滿10年的情況，應(yīng)強制無固期合同的訂立，這既體現(xiàn)了對勞動者的保障精神，也沒有違反合同的契約精神。當(dāng)然，如果勞動者在得知自己符合強制訂立無固期合同時放棄訂立，也可以根據(jù)法律規(guī)定解除合同。

4 結(jié)語

無固期合同之所以在實踐中難以推行，在于在立法指導(dǎo)思想上將其看作是對勞動者的“福利性”待遇以及對用工單位的“懲罰”，在司法實踐中則對用工單位解除勞動合同實行過于嚴(yán)苛的限制政策。故此，在建構(gòu)無固期合同制度的過程中，勞資對立的傳統(tǒng)思維應(yīng)擯棄，勞資身份倫理和協(xié)作與共存的理念要確立和培育，把無固期合同以常態(tài)形式訂立并在立法上明確下來，同時，雙方的自主選擇、意思自治和自我調(diào)適應(yīng)充分尊重，在有正當(dāng)理由的前提下，賦予雙方無固期合同的訂立與終止自由。