任　煒，陳　山

（四川師范大學 法學院，四川 成都 610066）

2017年10月1日起開始施行的《民法總則》第一百八十四條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”該條款亦稱“好人條款”或“好撒瑪利亞人法”。我國“好人條款”是為應對誠信危機和防止道德失序而進行“道德法律化”的干預，勢必有益于強化對“善意救助人”的利益保障，進而起到正面化的社會效果。但是，“好人條款”也存在疑問：其一，“好人條款”較大限度地保護了緊急救助人的利益，這種做法會不會導致法律秩序本身的失衡？其二，“好人條款”在提升社會風尚、構建團結互助社會秩序方面是否顯得勢單力??？

一、國外關于“好撒瑪利亞人法”的立法例

“好撒瑪利亞人”這一說法最早源于《圣經(jīng)》，《圣經(jīng)》載：“好撒瑪利亞人對處于緊急危險狀態(tài)下的猶太人進行救助，從而避免了猶太人死亡發(fā)生的可能性?！雹佟妒ソ?jīng)·新約》路加福音第10章載：“耶穌回答說：‘有一個人從耶路撒冷下耶利哥去，落在強盜手中。他們剝去他的衣裳，把他打個半死，就丟下他走了。偶然有一個祭司從這條路下來，看見他，就從那邊過去了。又有一個利未人來到這地方，看見他，也照樣從那邊過去了。惟有一個撒瑪利亞人行路來到那里，看見他，就動了慈心，上前用油和酒倒在他的傷口，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照應他’?！贝撕螅昂萌霈斃麃喨恕币脖毁x予更多含義，如善意救助者、見義勇為者等?！昂萌霈斃麃喨恕钡木戎袨樵趦蓚€部門法范疇內調整：一是在民法中減免善意救助人不當救助的民事責任；二是在刑法中賦予一般人以救助義務，這種以民法和刑法雙重規(guī)范“好撒瑪利亞人”救助行為的立法例在國外，特別是在大陸法系國家獲得了相當程度的認同。

在民法領域，大陸法系與英美法系普遍承認對“好撒瑪利亞人”可在一定程度上豁免責任。如法國法律給予“好撒瑪利亞人”產(chǎn)生責任時的寬免權，但是這種寬免限定在通常人應當盡到的注意義務范圍內；《德國民法典》第六百八十條規(guī)定了“為避開危難而給予救助事務”的情形和不予以免除故意或重大過失的責任。美國加利福尼亞州最早制定的《好撒瑪利亞人法》只豁免免費服務的專業(yè)人士提供醫(yī)療服務時就輕過失產(chǎn)生的責任［1］。從中可以看出，無論是英美法系還是大陸法系國家，均對“好撒瑪利亞人”在民法領域確定了一定程度的豁免規(guī)定，但是對于重大過失及故意則拒絕豁免民事責任。此種規(guī)定與我國《民法總則》不論輕重過失一律不承擔民事責任的規(guī)定有所不同。

大陸法系國家與英美法系國家的分歧主要集中于是否應當賦予一般人刑事救助義務。一般人的緊急救助義務為大陸法系國家所普遍接受，即無論受助人與救助人之間是否具有救助義務，行為人不采取救助的都會構成“見危不救罪”這一類型化的罪名。例如，《法國新刑法典》第二百二十三條之（六）賦予一般人以救助義務，對不采取措施阻止他人犯罪發(fā)生或故意放棄采取行動的，給予刑事處罰①《法國新刑法典》第二百二十三條之（六）規(guī)定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監(jiān)禁并科75000歐元罰金?！薄叭魏稳藢τ谔幱谖ｋU中的他人能夠采取行動，或者能喚起救助行為，且對本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰?！薄！兜聡谭ǖ洹返谌俣龡lC項列舉了他人處于危險之情形，同時亦規(guī)定有刑罰②《德國刑法典》第三百二十三條C項規(guī)定：“意外事故、公共危險或困境發(fā)生時需要急救，根據(jù)行為人當時情況救助有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行救助的，處1年以下自由刑或罰金。”。《奧地利刑法典》第九十五條規(guī)定了他人受有重大損害之風險而行為人怠于救助時之處罰，還提出了不能期待救助之情形③《奧地利刑法典》第九十五條規(guī)定：“在不幸事件或公共危險發(fā)生之際，對有死亡或重大身體傷害或健康損害危險，顯然需要加以救助之人，怠于為救助者，處6個月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人為救助行為者，不在此限。須冒生命、身體之危險或可能侵害他人重大利益時，屬于不能期待救助之情形?！薄Ｉ鲜觥耙娢２痪茸铩钡囊?guī)定，要求行為人實施救助行為時具有不會招致救助者本人或無關第三方侵害的前提，如果該行為人有能力救助而故意不實施救助、放棄救助乃至不通知警方或撥打急救電話的，因行為人之不作為而為刑法所處罰。而英美法系國家則基于避免法律過度道德化的理由普遍拒絕承認一般人的緊急救助義務。

二、“好人條款”與不當救助行為違法性的關系

我國《民法總則》的“好人條款”僅規(guī)定救助人“不承擔民事責任”，并未規(guī)定救助人在重大過失情形下需承擔民事責任，這與各國民法通例有所不同。但該條款并不意味著救助人實施的不當緊急救助行為不具有違法性，也不意味著構成重大過失的不當緊急救助行為不能成立犯罪。

救助人實施的不當緊急救助行為在某些情形下應認為存在違法性，即因重大過失導致的不當救助致受助人重大損害，應成立刑法中的過失犯罪。即使是構成正當化事由的正當防衛(wèi)與緊急避險，行為人在造成了不應有損害時也應承擔民事責任，可以認為防衛(wèi)過當、避險過當與不當救助是存在同等程度的違法損害行為。而“好人條款”對不當緊急救助的法條表述為“不承擔民事責任”，若無相關限制解釋存在，在民事法律責任體系內會面臨著法條間不協(xié)調、不均衡的疑問，可能會使人誤以為任何救助，包含不當救助在內的行為均合法，不承擔民事責任。在國外立法例中，其拒絕豁免重大過失的民事責任，至少部分地肯定了因重大過失導致受助人損害行為的違法性。我國《民法總則》中一律規(guī)定“不承擔民事責任”足以使人誤認為不當救助的行為無論輕重過失均是合法的。首先，“不承擔”一詞具有模糊性，其究竟是因為合法而不承擔民事責任，還是因為不合法被寬恕才不承擔民事責任，并不明確。其次，從世界各國通行立法例和我國的司法實踐來看，如果存在重大過失的不當救助應當承擔民事責任的規(guī)則被否認，就會使存在重大過失的不當救助本身的違法性存在疑問，如果承認重大過失的不當救助不違法的話，重大過失的不當救助也就不可能成立刑法上的犯罪。然而即使是防衛(wèi)過當、避險過當這樣類似的緊急救助行為，存在重大過失的情形也可成立犯罪，即防衛(wèi)過當、避險過當也具有違法性。但是，“好人條款”的規(guī)定則令緊急救助過當行為是否具有違法性產(chǎn)生了爭議。因為“不承擔民事責任”有兩種理解方式：第一，救助人的緊急救助致使受助人的利益受損，但因履行謹慎救助義務，有正當理由認為其救助行為損害受助人合法權益之不可避免性，因此構成阻卻違法，不承擔民事責任；第二，救助人實施緊急救助行為時，致使受助人的利益受損，但因未履行謹慎救助義務，有理由認為其救助行為損害了受助人的合法權益，因此該行為具有違法性，只是在民法上寬恕其責任。未履行謹慎救助義務應屬于救助行為構成重大過失的范圍內，因重大過失致受助人重傷或死亡的，屬于第二類情形。盡管因重大過失致使受助人損害的可免除民事責任，但如因具有違法性的行為致使法益受損嚴重的，仍可為刑法所調整而構成過失犯罪。

《民法總則》的“好人條款”之所以免除重大過失下不當救助行為之民事責任，應理解為立法對社會冷漠現(xiàn)象的干預，是鼓勵人們參與緊急救助的一種特別舉措，但是卻不宜因此推導出存在重大過失的不當緊急救助行為具有合法性。如以“不承擔民事責任”推導出重大過失的不當緊急救助具有合法性的話，則不當救助與防衛(wèi)過當、避險過當?shù)阮愃菩袨榫筒痪哂型鹊奈：π?，從而破壞不當救助與防衛(wèi)過當、避險過當行為之間刑法規(guī)定的協(xié)調性，導致從民法到刑法均否認救助人不存在謹慎救助義務，此類行為便得不到法律規(guī)制。不當救助行為違法的理論來源是救助人因重大過失違反了謹慎救助義務。所謂救助人的謹慎救助義務是指其作為社會一般成員所具有的一定程度的社會生活認知水平，及在此認知水平基礎上應當注意到、履行到的常識性謹慎救助義務。如果救助人作為特定職業(yè)和工種人員，如消防隊員、醫(yī)護人員等經(jīng)過專門訓練的人員，就具有超過一般人的認知水平，此種謹慎救助義務就不以常識為限，而應以其應當注意到、履行到的專業(yè)性謹慎救助義務為準。例如，行駛在偏僻路段的甲因發(fā)生車禍血流不止并陷入昏迷中，常年居住在此的村民乙發(fā)現(xiàn)后對其進行了簡單的包扎并將受助人背至附近衛(wèi)生院，但甲仍因流血過多而死亡，事后證明因乙在背負甲的過程中顛簸造成更大的出血量而死亡。在本案中乙出于善意救助人的救助意思對處于危難中的甲實施了基于其認知水平的救治行為，雖然客觀上加快了甲的死亡，但卻不宜認定乙對甲的死亡存在過失而承擔過失犯罪的刑事責任。乙作為普通公民在危難發(fā)生時，對甲進行了包扎并主動送至醫(yī)院，可以認為乙當時的救助行為已經(jīng)履行了謹慎的救助義務，符合社會的一般認知水平。也即在當時的情況下若乙不對甲進行救助，甲仍可能出現(xiàn)死亡的后果。雖然乙的介入加速了甲的死亡，但因其已經(jīng)履行了符合其認知的謹慎救助義務，該救助行為不具有違法性，也不構成過失致人死亡罪。相反，假如救助人實施救助行為時，因重大過失而沒有履行謹慎救助義務，致使受助人利益嚴重損害的，應成立過失犯罪。如丙和丁在郊區(qū)游玩，丁在大腿被毒蛇咬傷后，丙明知附近有家醫(yī)院且存放有蛇毒血清，因擔心丁立即會死亡而魯莽地舉刀將丁的手臂砍掉。該案中丙在救助丁時因違反了謹慎救助義務，從而導致丁重傷，具有重大過失的違法性，在侵權責任領域內，雖然免除其民事責任，卻仍成立過失致人重傷罪?？梢姡瑢Α昂萌藯l款”中的“不承擔民事責任”不宜簡單進行文義解釋，而應認為在該條文下存在可譴責的不當救助行為，卻不承擔侵權責任的情形。刑法作為社會保障的最后一道屏障，其定罪量刑都需要嚴格的理論推導，作為站在整個法律體系背后的法律，刑法能夠促使其他法律良好運作。只有認為在《民法總則》“好人條款”項下，救助人的不當緊急救助可能具有侵權法意義上的違法性，刑法才有可能調整該類行為，繼而才能認定其是否構成犯罪。若民法認為因重大過失致人嚴重損害的行為不具有違法性，其也不可能成立犯罪。需要注意的是，救助人未履行謹慎救助義務從而因重大過失造成被救助人死亡或重大損害的，當然可以成立過失犯罪，但因救助人主觀上并不存在加害受助人的故意心態(tài)，相反因受助人處于危險的緊急狀態(tài)下，且是救助人自愿實施救助，為鼓勵社會公眾采取積極的救助措施，從營造和諧的社會風氣的角度出發(fā)，不當救助行為雖有造成個體法益受侵害的嚴重性，但其較之一般犯罪而言，該行為的社會危害性較小，刑法雖可以對其進行定罪處罰，但可在量刑時根據(jù)不同情形對其酌情從輕、減輕或者免除處罰。

既然“好人條款”并不否認不當緊急救助行為可能具有違法性，那么受助人針對未履行謹慎救助義務下的重大過失行為當然可以進行正當防衛(wèi)，受助人實施正當防衛(wèi)導致救助人損害的，屬于正當化的違法阻卻事由。受助人在一般情形下會存在意識不清且無能力表達自身處境的情形，例如處于持續(xù)昏迷或類似的狀態(tài)下，此時自然不存在正當防衛(wèi)的可能。但是不能排除一些例外的情形下受助人處于意識清楚且能正確表達傷害和所處危險狀態(tài)的情形。救助人因重大過失導致的不當救助行為，使受助人的合法權益具有嚴重危害的緊急危險性時，受助人當然可以實施正當防衛(wèi)，而不用考慮救助人的主觀罪過心理，即使救助人本著善意救助的樸素良善心理。應當注意的是，救助人未履行謹慎救助義務實施的救助行為正在發(fā)生時，受助人才能進行防衛(wèi)，從“社會相當性”的理念考慮，受助人的防衛(wèi)行為與一般情形下的正當防衛(wèi)存在著不同之處，當受助人履行了提示和告知義務，但救助人不以相對正確和可行之救助方式實施救助行為，仍以損害受助人之重大利益的方式實施不當救助行為，受助人方可在此情形下實施正當防衛(wèi)用以阻止救助人對自身不當救助所附加的侵害。究其原因在于不當救助行為與一般情形下的不法侵害行為是基于不同的罪過實施的，應明確區(qū)分兩種行為。前述案例中，在丙魯莽舉刀實施欲將丁手臂砍掉的不當救助行為時，如若丁意識清楚而且存在反對意思表示的可能情形下，完全可以提示丙正確進行救治，但丁面對丙魯莽的救助行為未做任何提示就予以反擊則不能被允許。如果丙執(zhí)意不聽丁的提示與反對，則丁完全可以對丙進行攻擊實施正當防衛(wèi)。針對不當救助行為，一方面，應當允許受助人采取正當防衛(wèi)的措施救濟自身權利，在危難情形下給予受助人任何可能性阻止更壞后果產(chǎn)生的權利，鼓勵受助人實施自力救濟的行為從而提示緊急救助人，避免其未履行謹慎救助義務而因重大過失致使受助人重大損害；另一方面，不當緊急救助人并非故意侵犯受助人合法權益，其不當救助行為本意是救人于危難，如果受助人能夠采取提示的方式阻止救助人的魯莽行為，顯然不能允許其對救助人進行防衛(wèi)。若受助人不對自身合法權益進行積極保護，能夠提示避免損害，則難以苛求他人更好地實施善意救助行為，即使是處于危險狀態(tài)下的受助人在意識清楚且有能力表達時，未對救助者盡到提示和告知義務，因救助行為致使嚴重損害結果時，則應歸于受助者自我答責。這可以理解為受助人對重大過失的不當救助行為可能造成后果的一種默示的被害人承諾。受助人本可輕易告知卻不告知，則該受助人對嚴重損害結果的發(fā)生具有更大的影響力，此時應將損害后果歸于受助人自我答責的范圍，救助人對該結果沒有責任。既然在此種情況下，受助人不盡提示義務，也就意味著看似“不當”的緊急救助行為不具有違法性，受助人在不盡提示義務的前提下，對“不當”緊急救助者采取防衛(wèi)手段，不能夠承認有正當防衛(wèi)的空間。例如，在一起地震災害救援中，戊被巨石壓住雙腿，己前來救助，欲用鐵鍬松動巨石，在松動過程中戊發(fā)現(xiàn)越壓越緊，但并未立即提示、制止，己繼續(xù)挖掘，戊突然覺得不能再繼續(xù)下去，當即揮手猛擊正在作業(yè)的己，導致己眼睛遭受輕傷。該案中，戊的行為不能認為是正當防衛(wèi)，因為其所受到的己的不當救助行為侵害屬于“同意”的范疇，自然不能對己采取防衛(wèi)行為。

三、“好人條款”與刑法中“見危不救罪”的關系

《民法總則》的“好人條款”給予救助人以民事免責從而鼓勵其實施緊急救助行為，但僅此對于良好社會風尚的塑造尚顯不足，應在刑法中增設類似大陸法系國家刑法的“見危不救罪”。

“好撒瑪利亞人法”在大陸法系中一般體現(xiàn)在刑法領域，通過強行性規(guī)定對普通人施加一般救助義務，假使行為人遇見危難而未實施任何行動，則會因違反法律規(guī)定的一般救助義務而構成犯罪。［2］當然，就其理論來源而言，將行為人的一般救助義務納入刑法責任體系是否具有正當性仍存在爭論，若反過來以法定義務賦予其合理性存在，實則存在邏輯漏洞。但大陸法系類似于見危不救的刑法規(guī)定仍具有相當程度的參考和探索價值，可以為我國特定案件的處理提供思路，無論是理論還是實踐層面都具有意義。而英美法系國家未規(guī)定普通人的一般救助義務，僅認同特殊救助義務。一般救助義務是即使行為人與處于緊急危險情形下的受助人之間沒有任何特殊的社會聯(lián)系紐帶，仍要對其承擔的救助義務。特殊救助義務，是雙方具有基于身份或職務等因素而建立起的社會聯(lián)系紐帶，一方對處于危難情形下的另一方需承擔救助義務。如在法律上僅認可行為人的特殊救助義務，雙方之間在不存在基于身份或職務等因素而建立起的社會聯(lián)系紐帶或者不具備特殊情況之時，無論如何也不需要對他人承擔救助義務，即便當他人身處環(huán)境會帶來緊迫危險，只有行為人可以實施救助，或者行為人的救助毫不費力或者不存在任何不方便之處之時［2］。

在我國，刑法未規(guī)定“見危不救罪”，因而法律并沒有承認一般救助義務，僅在刑法理論中對行為人的特殊救助義務予以承認。就特殊救助義務而言，救助人不履行該義務從而導致的不作為犯罪，可以是故意和過失，但常以重罪名定罪并在量刑時輔以較輕處罰。例如，庚在湖邊行走時，因疏忽而將辛撞入湖中，庚對溺水的辛具有救助的義務，庚如不實施救助行為，可能成立不作為的故意殺人罪。再如，夫妻吵架后，丈夫看見妻子準備自殺卻不阻止，妻子繼而自殺死亡的，基于夫妻之間的救助義務，丈夫可能成立（間接）故意殺人罪。在實踐中法官一般都會在較輕的幅度內處罰。關于是否應當賦予普通人一般的刑事救助義務，存在社會觀念上的沖突。一種觀點認為，賦予普通人刑事救助義務是將道德問題法律化，救與不救只是道德義務；另一種觀點則認為，賦予普通人刑事救助義務并無問題，因為道德與法律之間并沒有絕對的分水嶺，社會上不同的價值觀念往往基于個人的物質生活水平、信仰、家庭狀況以及后天經(jīng)驗的培養(yǎng)和累積，而道德規(guī)范用以調整社會生活愈發(fā)表現(xiàn)得捉襟見肘，那么不可避免地需要擴大處罰范圍以保護法益［3］。伴隨著物質生活的發(fā)展變化，在法律層面必定會反映社會關系的變化，對某些社會反響強烈的行為不一定不能入罪，而應當在不同時期、不同背景下給予回應才更具有合理性?；诋斍吧鐣l(fā)展需要和社會現(xiàn)實，承認一般救助義務是符合時代背景的。富勒曾將道德區(qū)分為“義務道德”與“愿望道德”，似乎更加符合對于道德層次的劃分標準，而不僅僅簡單地將個人行為規(guī)范劃分為“應為的”和“勿為的”?！霸竿赖隆笔侵干频纳畹牡赖?、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德。如果說愿望道德是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么，義務道德則是從最低點出發(fā)［4］。義務道德屬于個人身處社會應遵守的最基本規(guī)范，需要在法律層面予以規(guī)制和調整，作為人們整體的社會規(guī)范予以衡量，而愿望道德是在人們日常生活中作為道德模范予以確認，人們在需要層次上將之作為更高的價值追求。由此，在人們日常生產(chǎn)生活中，有必要規(guī)定其最基本的和最顯而易見的義務?？匆娝颂幱谖ｋy時予以救助屬于具有義務性質的道德，即一般救助義務，這種義務完全可以納入法律乃至刑法調整的范疇。

增設“見危不救罪”的主要爭論在于其是否有違刑法謙抑原則，有學者從理論上對其創(chuàng)設所產(chǎn)生的道德法律化多有擔憂，認為其處罰了不值得處罰的行為，造成刑法對人們日常生活的過分干預。但即便設立了“見危不救罪”，在認定行為人的不救助行為是否構成“見危不救罪”時依然要謹慎對待，即使該類行為可能會以不作為犯罪處理，設立“見危不救罪”的初衷不僅在于認定行為人是否構成犯罪，還在于將一些罪責刑不適應的行為納入“見危不救”的行列處理，從而準確給予該類行為的社會評價以及法律評價。具有緊急救助義務，并不意味著不予救助行為都應納入刑法處罰范圍之中，這就需要將救助義務與救助必要性、有效性進行關聯(lián)考察。只有在除行為人之外，處于危難中的需要接受救助的人再難尋求其他有效救助行為用以降低或阻止危險的發(fā)生，即危難的發(fā)生具有緊迫性時，受助人只可期待救助人為救助的唯一可能性，救助人的不予救助才具有刑事可罰性。當然，行為人若認為實施救助將導致本人或第三人的人身損害繼而放棄救助的，則不在討論范圍內，但行為人可為其他救助方式如尋求外界幫助而不作為的，仍可能受到處罰，唯如此才能有效限縮刑事處罰的范圍。與之關聯(lián)的問題是，當時多個負有救助義務的人同時在場，他們對于受助者具有同等重要性，無法挑選出履行義務與實現(xiàn)救助具有唯一性和緊迫性的行為人時，應當如何處理？在設立“見危不救罪”的國家中，未出現(xiàn)存在多個不特定行為人時，各自實施救助行為的問題。例如，1964年3月13日，吉娣·格羅維斯被刺殺身亡，事后發(fā)現(xiàn)有38名目擊者，卻無一人救助和報警。美國心理學家后來進行了“旁觀者效應”的社會心理學解釋，即在特定的緊急環(huán)境中，基于不特定的不多人在場，會導致旁人無動于衷，這或許可以解釋人與人之間冷漠關系這一社會現(xiàn)象。在“小悅悅事件”“二次碾壓案”等案件中，人們往往從道德層面指責旁人無動于衷，但至少在法律層面上不能忽略旁人的責任分散心理因素［5］。在這一類型的“見危不救”案中，存在著對人性與道德的特殊考量，受害者在空曠的人員流動的環(huán)境下，其所企求行為人救助的人身依賴性被一定程度分離，行為人具有的一般意義上的救助義務也相應被分散。存在多個義務人時，每一個個體的義務性均不強烈，法律固然要求在場人員履行救助的義務，但是不得不承認未履行該義務的違法程度與可責性遠遠低于通常未予救助的情形，從而使得刑罰處罰的必要性減弱甚至消失。因此，如增設“見危不救罪”，應在法律適用的過程中，充分考慮履行義務的具體情況，采取限制解釋的方法，適當限縮處罰的范圍。

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