張懿文

北華大學(xué)，吉林 吉林 132013

海上貨物運輸在所有貨物運輸當(dāng)中占據(jù)著重要地位，但是由于海上運輸風(fēng)險較大，所以托運人或者貨主一般都會選擇海上保險。經(jīng)過多年的海上保險實踐，結(jié)合法院受理海上保險的案件，就會發(fā)現(xiàn)《海商法》中的保險制度特別是海上保險代位求償權(quán)制度還存在一定的不足。

一、海上保險代位求償權(quán)的概念

在我國，《保險法》與《海商法》只是略微提及了海上保險合同中保險人代位權(quán)，如果僅從《保險法》、《海商法》來研究海上保險合同中保險人代位權(quán)的話，明顯是欠妥當(dāng)?shù)?。海上保險合同有其不同于一般合同的背景環(huán)境，畢竟海上商事行為有著更高的危險性，不能等同于一般保險，對風(fēng)險承擔(dān)的程度是有巨大差異的。代位權(quán)作為主體特殊的債權(quán)轉(zhuǎn)移情形而存在，我國《海商法》中對海上保險代位權(quán)是以第252條索賠權(quán)轉(zhuǎn)移為名進行規(guī)定的。

二、我國對海上保險代位求償權(quán)的現(xiàn)有規(guī)定

目前，我國對海上保險代位求償權(quán)并沒有明確的立法規(guī)定，在實踐中對其法律性質(zhì)、權(quán)利行使范圍、權(quán)利行使名義與時效等方面缺少立法。根據(jù)法條競合時的法律條文適用一般原則，當(dāng)特別法與普通法都可以對某一具體行為產(chǎn)生的法律關(guān)系進行調(diào)整時，一般適用特別法的規(guī)定；但當(dāng)特別法沒有對衍生的行為做出相關(guān)規(guī)定時，普通法可以作為彌補特別法漏洞加以解釋后適用。若《海商法》與《保險法》都對某一事項缺少具體規(guī)定時，基于合同的基本屬性可以適用《合同法》總則的理論知識進行解析與適用。

《海商法》稱第252條為索賠權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不是直接稱為海上保險人代位權(quán)，這容易被誤認為252條規(guī)定的是普通的債權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系。有的學(xué)者認為在被保險人債權(quán)存在的情況下，保險人以被保險人的名義行使代位求償權(quán)。也有的學(xué)者認為在被保險人債權(quán)存在的情況下，保險人以自己的名義向第三人行使權(quán)利。①筆者認為當(dāng)債權(quán)實際存在時，應(yīng)以保險人的名義行使代位求償權(quán)。關(guān)于時效的問題，我國的法律也有規(guī)定，根據(jù)合同約定，海上保險事故發(fā)生以后的兩年之內(nèi)，被保險人享有向保險人即保險公司請求損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。②但是訴訟時效屆滿的現(xiàn)象也是屢見不鮮，由于時效屆滿，保險人因此不能起訴第三人，保險人的權(quán)益得不到法律保護。

三、對海上保險代位求償權(quán)制度的完善建議

(一)明確海上保險代位求償權(quán)的性質(zhì)——《海商法》第252條第1款修改建議

我國《海商法》第252條第1款規(guī)定，“……相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人……”，“轉(zhuǎn)移”一詞在民法中明顯的突出了主體的改變和權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，但是對如何現(xiàn)實賠償請求權(quán)的轉(zhuǎn)移以及權(quán)利轉(zhuǎn)移后是否有限制沒有說明，單看《海商法》中關(guān)于海上保險的規(guī)定很難確定其中的權(quán)利形式，海上保險代位求償權(quán)的法律屬性于學(xué)理上都不能達到統(tǒng)一，更不敢想象實踐中是如何操作的。所以說，以立法形式對海上保險代位求償權(quán)加以確定是勢在必行的，只有法律對概念明確界定，學(xué)界怎么探討都不會影響現(xiàn)實生活中海上保險業(yè)務(wù)的司法適用。希望立法者慎重使用在民法上有“特定色彩”的動詞，避免造成學(xué)者的誤解，曲解了立法目的。建議在《海商法》第252條中替換條文中的“轉(zhuǎn)移”一詞，同時規(guī)范前文中提到的“賠償”一詞的使用。

(二)海上保險代位求償權(quán)行使范圍的完善

1.現(xiàn)在《海商法》的規(guī)定不是從正面要求不能超過保險賠償，而是從反面規(guī)定超過部分要退還給被保險人，這在實踐中存在一定問題?，F(xiàn)實中保險公司作為保險人對比被保險人有著信息優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，如果被保險人依據(jù)此條法律規(guī)定提起訴訟，哪一方負有舉證責(zé)任？按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟原則，對不利地位的被保險人根本沒有足夠的證據(jù)證明超越部分的存在。

2.由于保險人先履行了給付義務(wù)，后得到了屬于被保險人對第三人的賠償請求權(quán)，那么先履行的部分是否適當(dāng)，若不適當(dāng)該怎樣補救法律應(yīng)該有具體明確的規(guī)定。保險人本身對保險事故就具有評估能力，造成超額給付也有保險人自身過失在里面。按照合同的公平原則保險人就超額給付部分應(yīng)該具有代位求償權(quán)。實踐中需要一個既定標(biāo)準(zhǔn)，我國應(yīng)通過立法明確規(guī)定上述情形。

(三)《海商法》第252條第2款的修改建議

筆者認為在實體債權(quán)關(guān)系存在的情況下，保險人應(yīng)以自己的名義行使代位求償權(quán)向第三人追償，而被保險人的協(xié)助義務(wù)應(yīng)該是強制性的，這對證明材料的收集有很大的影響，由于被保險人不作為產(chǎn)生的不利影響由其自己負擔(dān)。立法者應(yīng)對保險人代位權(quán)的主體資格通過立法形式加以確定，并對被保險人協(xié)助義務(wù)的違反后果應(yīng)有具體規(guī)定。

(四)時效問題的完善

我國的保險法沒有關(guān)于代位求償權(quán)的時效期間及計算問題的規(guī)定，對執(zhí)法也會產(chǎn)生不利影響，同時海上保險給實務(wù)工作帶來了極大的困擾。筆者認為，學(xué)理上的眾家之談應(yīng)以實際需要為前提，而不是為了探討而探討。由于海上活動的特殊性，《海商法》從實際出發(fā)，就不同的權(quán)利有不同的時效規(guī)定。立法的規(guī)定既要集眾家所長，也要切實考慮實踐中的切實需要即保險代位求償權(quán)的訴訟時效從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。

[ 注 釋 ]

①吳瓊.海上保險代位求償權(quán)的法律分析.社會科學(xué)家，2006(6)：94.

②吳瓊.海上保險代位求償權(quán)的法律分析.社會科學(xué)家，2006(6)：94.