史智軍

一、研究對象：掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)的責(zé)任形式

就建設(shè)工程領(lǐng)域而言，因其建設(shè)成果時常涉及公共利益和公眾安全，故我國相關(guān)法規(guī)、規(guī)章對該領(lǐng)域的承包方或施工方都設(shè)定了資質(zhì)準(zhǔn)入制度。在此前提下，是否具備相關(guān)資質(zhì)就成了能否在建筑市場分得一杯羹的重要基礎(chǔ)，于是在利益的驅(qū)動下，諸多有資質(zhì)的企業(yè)和無資質(zhì)的實際施工人（企業(yè)或個人）一拍即合，相互串通，形成了我國建筑市場的掛靠現(xiàn)象。在建設(shè)工程領(lǐng)域，所謂掛靠，簡單言之，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程。①陳旻：《建設(shè)工程案件審判實務(wù)與案例精析》，中國法制出版社2010年版，第18頁。

在掛靠的背景下，雖然掛靠人自己組建施工隊甚至墊付資金，但對外一般以被掛靠人的名義承攬工程、進(jìn)行施工，從而形成了“表里不一”的假象。在“假象”持續(xù)過程中，從民事法律事實的角度分析，掛靠人不可避免的會遭遇兩種行為，即合同行為和侵權(quán)行為，進(jìn)而發(fā)生合同之債和侵權(quán)之債，然面對上述債務(wù)，掛靠人和被掛靠人應(yīng)當(dāng)以何種形式承擔(dān)責(zé)任就成為了司法實踐必須面對的復(fù)雜問題。

關(guān)于合同行為。具體而言，可大致再分為兩類，其一是掛靠人參與的建設(shè)工程施工合同；其二是掛靠人從事的與施工相關(guān)的一系列輔助和衍生行為，如相關(guān)設(shè)備材料的買賣、租賃合同。對于建設(shè)工程施工合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第1條的規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”將導(dǎo)致合同無效。合同無效后，依據(jù)承發(fā)包階段的不同，掛靠人、被掛靠人需要面臨的相對人包括發(fā)包人、總承包人、分包人，面對上述相對人因合同無效產(chǎn)生的損失，掛靠人和被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償還是擇一主體承擔(dān)？依據(jù)何在？

對于與施工相關(guān)的租賃、買賣合同，如果掛靠人以自己的名義或者被掛靠人的名義對外簽訂，合同的效力是否會因掛靠行為遭受否定性評價？進(jìn)而，此類合同中，掛靠人和被掛靠人對于合同相對方的債權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是擇一主體承擔(dān)？依據(jù)何在？

關(guān)于侵權(quán)行為。具體而言，也可大致再分為兩類，其一是掛靠人施工過程中造成了第三人損害；其二是掛靠人施工過程中造成了雇員損害。此時，掛靠人和被掛靠人對于受害者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是擇一主體承擔(dān)？依據(jù)何在？在掛靠現(xiàn)象大量存在的前提下，上述問題在司法實踐中也頗具普遍性，然而，各地法院對此并未形成統(tǒng)一性的觀點。

二、實踐分析：裁判標(biāo)準(zhǔn)的異化和依據(jù)缺乏并存

（一）與合同行為相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)

關(guān)于建設(shè)工程類糾紛，多地高院先后頒布過一些指導(dǎo)性的意見，其中對于掛靠而引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)也多有涉及，總體而言，可歸納為以下三種具有代表性的意見。

第一種意見以北京為代表?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條規(guī)定：“不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第47條規(guī)定處理?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民商事案件若干問題的解答之五》第47條規(guī)定：“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任，如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任；合同相對人只起訴被掛靠者，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任；在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。”

第二種意見以江蘇為代表?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第25條規(guī)定：“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

第三種意見以福建為代表。《福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第3條規(guī)定：“掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任?！苯Y(jié)合掛靠人和被掛靠人的經(jīng)濟(jì)實力，一般而言，該條規(guī)范中的“但書”情形，在實踐中缺乏適用的土壤。

分析上述兩種涉及連帶責(zé)任的代表性意見，可見其共同的特點體現(xiàn)為：其一，連帶責(zé)任的適用范圍模糊。上述兩種意見中，均提到因履行施工合同產(chǎn)生的民事責(zé)任或債務(wù)，由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，因“履行”施工合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任（債務(wù)）的含義當(dāng)如何理解？是否包括履行過程中產(chǎn)生的侵權(quán)之債或購買、租賃合同之債？對此，實踐中當(dāng)會存在不同的解讀。其二，連帶責(zé)任的規(guī)范性來源缺乏。與其他責(zé)任形式相比，連帶責(zé)任的“波及”范圍較廣，故為了限制該種責(zé)任的適用范圍，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）在第178條第3款明確規(guī)定“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”，可見，連帶責(zé)任的承擔(dān)需要具有明確的“法定性”或“約定性”。然而，上述規(guī)范性文件在明確掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的同時，對其規(guī)范性來源卻并未作出表述。

分析上述福建高院的規(guī)范性意見，其雖從相對性的角度明確了被掛靠單位的合同責(zé)任，然并未對相應(yīng)的行為基礎(chǔ)進(jìn)行分析，進(jìn)而導(dǎo)致如下疑問的產(chǎn)生：掛靠人雖以被掛靠人的名義對外簽訂合同，然如果不構(gòu)成表見代理時由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)何在？

（二）與侵權(quán)行為相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)

掛靠人施工過程中發(fā)生的侵權(quán)行為，如上文所述，主要包括兩種情形，即第三人權(quán)益遭受侵害和雇員權(quán)益遭受侵害。

針對上述情況，筆者查詢發(fā)現(xiàn)高級法院層面的規(guī)范性意見極少，各地的裁判觀點主要反應(yīng)在案例當(dāng)中。對于第三人權(quán)益遭受侵害的情形，主要存在兩種裁判觀點。第一種觀點認(rèn)為，由于出借資質(zhì)的行為存在，被掛靠人存在過錯，故對于掛靠人造成的第三人損害，二者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種觀點認(rèn)為，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第91條規(guī)定，“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，依照或參考上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由實際施工人即掛靠人對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對于雇員遭受侵害的情形，較為復(fù)雜，其中不僅涉及到掛靠人、被掛靠人，尚涉及到發(fā)包人。實踐中，雇員為了最大限度的獲得賠償，時常會將雇主（掛靠人）、被掛靠人、發(fā)包人等一并作為被告起訴至法院，并要求承擔(dān)連帶責(zé)任。如果發(fā)包人對于掛靠的事實并不知曉，此時責(zé)任的承擔(dān)主要存在于雇主（掛靠人）和被掛靠人之間，對此主要有兩種裁判觀點，第一種觀點認(rèn)為，雇傭與掛靠并非同一法律關(guān)系，且雇員遭受侵害與被掛靠人之間也無因果關(guān)系，所以雇員遭受侵害應(yīng)當(dāng)由雇主（掛靠人）承擔(dān)賠償責(zé)任；第二種觀點認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）第11條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北粧炜咳嗣髦獟炜咳瞬痪邆滟Y質(zhì)，依然同意掛靠人利用其資質(zhì)從事施工行為，故參照上述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由掛靠人、被掛靠人對于雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、理論闡述：掛靠關(guān)系的法律屬性和責(zé)任的形成基礎(chǔ)

（一）掛靠關(guān)系的法律屬性

對于掛靠的判斷，概括而言，實踐中存在兩個層面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

其一是具有司法意義的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要來源于最高人民法院的司法解釋和各地高院的指導(dǎo)性意見，雖各地稍有差異，然大致內(nèi)容趨于一致。其二是具有行政意義的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即各地的行政監(jiān)管部門在查處、處罰掛靠行為時遵循的標(biāo)準(zhǔn)，其主要來源于住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》的規(guī)定。無論司法抑或行政的標(biāo)準(zhǔn)，雖具體細(xì)節(jié)存有差異，然其核心要素都在于實際施工人借用了其他施工單位的資質(zhì)。對于上述借用導(dǎo)致的掛靠人和被掛靠人之間的法律屬性，即當(dāng)如何從法律層面判斷二者之間的關(guān)系至關(guān)重要，因為其直接影響著二者的內(nèi)外責(zé)任判斷。對此，實踐中有觀點認(rèn)為，掛靠人和被掛靠人之間可認(rèn)定為代理關(guān)系，進(jìn)而適用《民法總則》第167條的規(guī)定“代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，此亦是掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)。

然筆者認(rèn)為，上述觀點有失偏頗，無論概念屬性抑或法律本質(zhì)，掛靠與代理二者之間都存在諸多區(qū)別。

首先，二者的概念屬性不同。代理是具有明確內(nèi)涵的法律意義上的概念，是法律條文中的規(guī)范用語。而掛靠一詞，并非嚴(yán)格意義上的法律概念，只是對當(dāng)下特定領(lǐng)域?qū)嵺`的抽象化歸納。

其次，二者的發(fā)生基礎(chǔ)不同。代理的要旨在于，行為人以被代理人的名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人。②朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第328頁。一般而言，本人授權(quán)代理人的行為本身并不違法，只是代理人的代理行為違反了法律規(guī)定，進(jìn)而構(gòu)成了連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。而掛靠關(guān)系中，掛靠人和被掛靠人之間只是為獲取利益的相互利用，這種“授權(quán)”自始就是違法行為和無效行為，故而也就失去了繼續(xù)判斷代理行為是否合法的基礎(chǔ)。

最后，二者的目的不同。代理人的行為本質(zhì)是為被代理人服務(wù)，最終目的是為了被代理人的利益。而掛靠人需要向被掛靠人繳納一定的管理費，進(jìn)而利用被掛靠者的身份，其目的并非為被掛靠人服務(wù)，而只是為自己謀取利益。

故此，從法律屬性的角度審視，掛靠者和被掛靠者的內(nèi)部關(guān)系并非代理，而是形成了一種借用合同關(guān)系，借用的標(biāo)的物是建筑資質(zhì)。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第26條規(guī)定“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”結(jié)合我國的司法實踐和上述法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建筑資質(zhì)的借用行為違反了我國法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，所以，掛靠者和被掛靠者之間就資質(zhì)借用的合同法律關(guān)系也是無效。

（二）責(zé)任的形成基礎(chǔ)

在因掛靠導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效之后，依據(jù)進(jìn)度不同，掛靠人和被掛靠人需要面對的債權(quán)人主要有二。其一是面對合同“上游”即發(fā)包人；其二是面對合同“下游”，即分包人。此時，發(fā)包人或分包人再主張相應(yīng)的損失時，無疑已缺乏合同基礎(chǔ)，但發(fā)包人、分包人可依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的基本原理和規(guī)范內(nèi)容，以締約過失理論為基礎(chǔ)，向掛靠人、被掛靠人主張賠償損失的責(zé)任，只不過需要進(jìn)一步探討的是締約過失能否產(chǎn)生連帶責(zé)任。

關(guān)于施工過程中，掛靠人與第三人簽訂的相關(guān)設(shè)備、材料的買賣、租賃合同，尚需區(qū)分以下兩種情形。其一，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂上述合同；其二，掛靠人以自己的名義簽訂上述合同。對于上述兩種情形，首先需要分析的是掛靠行為的存在對于合同效力本身是否產(chǎn)生影響。依據(jù)前文分析，掛靠對于合同效力的影響，其法律基礎(chǔ)是《施工合同司法解釋》第1條和《建筑法》第26條的規(guī)定。然而，分析上述法律規(guī)定，可見其關(guān)注角度均在于掛靠行為對于建筑工程施工合同的影響，對于掛靠人為施工需要而簽訂的買賣、租賃合同并未進(jìn)行規(guī)制。

此外，從立法者對建筑市場掛靠行為亂象的治理目的來看，設(shè)備、材料的購買、租賃行為也非與資質(zhì)相關(guān)的行政監(jiān)管范疇。故此，無論從效力規(guī)范的內(nèi)容還是目的，都可判斷出掛靠行為的存在對于買賣、租賃合同的效力當(dāng)不產(chǎn)生影響。故此，在合同有效的前提下，掛靠人、被掛靠人與合同相對人之間的責(zé)任形成基礎(chǔ)在于合同法律關(guān)系。如果掛靠人施工過程中建筑倒塌，或者造成了第三人及其雇員遭受人身損害，此時掛靠人、被掛靠人與受害人之間的責(zé)任形成基礎(chǔ)無疑是侵權(quán)法律關(guān)系，只不過需要考察侵權(quán)行為的具體構(gòu)成和責(zé)任承擔(dān)方及承擔(dān)方式。

四、路徑探索：連帶責(zé)任的法定和合同相對性的恪守

（一）合同行為引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

1.建設(shè)工程施工合同。依據(jù)上述分析，建設(shè)工程施工合同因掛靠被確認(rèn)無效后，合同各方責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)當(dāng)在于締約過失，具體到法律規(guī)范，涉及到《合同法》第42條和第58條，前者規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為”，后者規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。③李中原：《締約過失責(zé)任之獨立性質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2008年第7期。

關(guān)于締約過失引發(fā)的責(zé)任形式是否可作為侵權(quán)對待，是否包括連帶，雖然理論界尚存一定爭議，然立足實踐，可發(fā)現(xiàn)我國部分法律規(guī)范對于締約過失產(chǎn)生連帶責(zé)任采取了認(rèn)可的態(tài)度，舉例如下：

其一，《建筑法》第66條規(guī)定“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。掛靠導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效后，如果掛靠人的施工不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成了發(fā)包人財產(chǎn)損失，依據(jù)上述規(guī)定，掛靠人、被掛靠人需要承擔(dān)連帶責(zé)任，究其責(zé)任基礎(chǔ)，無疑當(dāng)是締約過失。

其二，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！睋?dān)保合同無效后，擔(dān)保人與債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)無疑屬締約過失，且依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，責(zé)任形式當(dāng)是連帶。

故此，綜合上述分析，遵從同一邏輯，在建設(shè)工程領(lǐng)域，如果因為掛靠導(dǎo)致了建設(shè)工程施工合同無效，那么掛靠人和被掛靠人的串通、利用行為無疑存在過錯，兩者對于合同相對方因為合同無效所遭受的損失，也當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但同時亦需明確，依據(jù)合同無效后各自對過錯承擔(dān)后果的基本法理，如果發(fā)包人在訂立合同時明知掛靠事實的存在，也應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

從現(xiàn)有法律規(guī)定和邏輯推演的角度，上述結(jié)論應(yīng)無問題，也是司法實踐中諸多地方法院采取的裁判思路。然不可忽視的另一個法律前提是：雖然遵從高院的規(guī)范性文件是下級法院現(xiàn)實可行的不二選擇，然如果從法律的角度審視，連帶責(zé)任是否可基于推演或規(guī)范性文件產(chǎn)生？連帶債務(wù)的發(fā)生根據(jù)有兩類，一是約定連帶債務(wù)，二是法定連帶債務(wù)。④郭曉霞：《連帶責(zé)任制度探微》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期?；诖耍睹穹倓t》第178條第3款規(guī)定：“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”。由此可見，連帶責(zé)任具有一定的“嚴(yán)苛性”和“波及性”，故《民法總則》賦予了其法定性或約定性的身份。至于“法律”一詞的具體內(nèi)涵當(dāng)如何理解是另外可探討的問題，然至少在司法解釋均未有規(guī)定，當(dāng)事人也未有約定的前提下，直接在掛靠人、被掛靠人之間適用連帶責(zé)任恐難以在規(guī)范層面自圓其說。故此，在法律邏輯和理論均無明顯障礙的前提下，連帶責(zé)任能否順利以法定者的“身份”突圍，依賴于司法解釋和法律層面的盡快明確。

2.買賣、租賃類合同。在掛靠行為對此類合同的效力不構(gòu)成障礙的前提下，責(zé)任的判斷基礎(chǔ)當(dāng)依據(jù)合同產(chǎn)生。作為材料、設(shè)備的出賣人、出租人只需要判斷合同的相對人即可，至于對方是否存在掛靠的情形，并非出賣人、出租人需要考慮的范疇，對于合同的履行也不會產(chǎn)生本質(zhì)影響。

具體而言，如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，當(dāng)依照《合同法》的規(guī)定，結(jié)合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。⑤周凱：《表見代理制度的司法適用——以涉建設(shè)工程商事糾紛為對象的類型化研究》，載《法律適用》2011年第4期。如果構(gòu)成表見代理，則當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則當(dāng)由實際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，則對于合同相對人而言，當(dāng)嚴(yán)守合同的相對性原則，直接向掛靠人主張相應(yīng)的權(quán)利即可。故此，此類合同中，如果讓掛靠人、被掛靠人對于合同相對方承擔(dān)連帶責(zé)任，則不僅缺乏法律的規(guī)范基礎(chǔ)，且從合同的角度也難以找尋依據(jù)。

由上分析可知，在合同之債中，掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)的責(zé)任形式分為兩種，一種為連帶責(zé)任，一種為合同相對方責(zé)任。連帶責(zé)任存在于因掛靠行為導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形中，其產(chǎn)生基礎(chǔ)在于締約過失理論，雖被實踐廣泛采用，然尚需法律身份。合同相對方責(zé)任存在于掛靠行為對于合同效力并不產(chǎn)生影響的買賣、租賃類合同關(guān)系中，其產(chǎn)生基礎(chǔ)在于合同，具體相對方的確定依賴于表見代理的判斷是否成立。

（二）侵權(quán)行為引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)

1.掛靠人在施工過程中因為建筑物倒塌造成第三人損害?！肚謾?quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償”，由此可見，由于建筑物倒塌對他人形成的損害，建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)為連帶。然而，需要考慮的是，在掛靠存在的前提下，施工單位應(yīng)如何認(rèn)定？對此，筆者認(rèn)為，此處的責(zé)任承擔(dān)當(dāng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第86條和《建筑法》第66條的規(guī)定，即施工單位當(dāng)包含掛靠人和被掛靠人兩個主體，故對于建筑物倒塌導(dǎo)致的第三人損害，應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位、掛靠人、被掛靠人對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；對內(nèi)，三方依照各自的過錯程度分擔(dān)責(zé)任。

2.掛靠人在施工過程中因為施工行為導(dǎo)致第三人損害。掛靠人在施工過程中，由于行為不當(dāng)造成第三人人身和財產(chǎn)損害的情況并不鮮見。此時，如果受害人要求掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任能否支持？綜合上述建筑物倒塌的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法邏輯當(dāng)在于建筑物的倒塌后，作為建筑物的建設(shè)方和施工方，都難辭其咎，于第三人而言，二者對于建筑物的質(zhì)量均存在過錯，構(gòu)成了共同侵權(quán)。遵從此一邏輯，在法律已經(jīng)命令禁止出借資質(zhì)的前提下，被掛靠人依然從事違法行為，進(jìn)而導(dǎo)致掛靠人施工并發(fā)生侵權(quán)行為，故此，掛靠人和被掛靠人也當(dāng)因此被認(rèn)定構(gòu)成了共同侵權(quán)，進(jìn)而引用《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的規(guī)定，由掛靠人和被掛靠人對于第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3.掛靠人在施工過程中因為施工行為導(dǎo)致其雇傭人員損害。掛靠人的雇員在施工過程中因施工行為遭受人身損害，此時的責(zé)任承擔(dān)者如何判斷，被掛靠者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？一般而言，雇員在從事雇傭活動中遭受損害，無論依照《侵權(quán)責(zé)任法》還是《人身損害司法解釋》，雇主即掛靠人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，目前并無明確的法律規(guī)定，司法實踐中被掛靠人承擔(dān)連帶和不承擔(dān)連帶責(zé)任的案例均大量存在。

在雇員因安全生產(chǎn)條件遭受人身損害時，其中重要的誘因之一當(dāng)在于被掛靠人出借資質(zhì)給不具備安全生產(chǎn)條件的實際施工人，從而將雇員置于了較為危險的建筑境地，故此，筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范對于掛靠行為的否定性評價和規(guī)范建筑市場的立法目的出發(fā)，當(dāng)以《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)范為基礎(chǔ)，由被掛靠人和掛靠人對雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是從連帶責(zé)任的法定身份出發(fā)，筆者更贊同在以后的司法解釋或法律修正中對上述情形做出更為具體的規(guī)定。

4.發(fā)包人明知掛靠時的責(zé)任承擔(dān)。如果發(fā)包人對于掛靠情形并不知曉，發(fā)包人對于掛靠人的雇員遭受人身損害自無承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)。反之，如果發(fā)包人對于掛靠情形明確知曉，則對其過錯難以回避?！度松頁p害司法解釋》第11條第2款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

對于安全生產(chǎn)生產(chǎn)事故的認(rèn)定，2007年10月9日，國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局發(fā)布了《關(guān)于生產(chǎn)安全事故認(rèn)定若干意見問題的函》，其中細(xì)化了一些有爭議的認(rèn)定領(lǐng)域，其中包括“由建筑施工單位（包括無資質(zhì)的施工隊）承包的農(nóng)村新建、改建以及修繕房屋過程中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟(jì)損失的事故，屬于生產(chǎn)安全事故”，舉重以明輕，由此可知，建筑施工過程中發(fā)生的人員傷亡當(dāng)然屬于安全生產(chǎn)事故。故此，如果發(fā)包人明知掛靠事實的存在，則必然知曉實際接受發(fā)包的掛靠者沒有資質(zhì)，依照上述規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對掛靠人雇員遭受的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然，依據(jù)上述分析，此時被掛靠人更難逃其責(zé)。所以，此種情形下，發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人均應(yīng)當(dāng)對于雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。