劉文麗

（100098 北京律誠同業(yè)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 北京）

一、提起要件

經(jīng)過對《公司法》152條的分析我們不難看出，在一般的情況下，股東代表訴訟的提起要件為：

主體要件：股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東或有限責(zé)任公司股東。

客觀要件：董事、監(jiān)事、高級管理人員、或執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的；他人給公司造成損失的。

程序要件：監(jiān)事(會)、董事會、執(zhí)行董事、拒絕提起訴訟或30日內(nèi)未提起訴訟。

程序要件的豁免：情況緊急，不提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害。

股東代表訴訟制度的雙重性質(zhì)指的是股東代表訴訟制度的代位性和代表性。所謂代位性是指股東提起股東代表訴訟時(shí)是作為公司的一個(gè)機(jī)關(guān)，將公司的訴權(quán)為自己行使。而此制度下的代表性則是指股東此時(shí)不僅代表自己還代表與自己處于同一地位的其他股東。當(dāng)判決發(fā)生效力的時(shí)候，其效力及于第三人，同一案件事實(shí)不得作為其他股東和公司提起的訴訟的理由。在美國的法律規(guī)定中，基于這一雙重性質(zhì)，股東除了必須先要求公司提起訴訟外，還必須要求起訴人主觀上具有“公正與適當(dāng)?shù)拇硇浴薄?/p>

二、公司的訴訟地位

股東代表訴訟制度作為舶來品，其本身的運(yùn)行能否和我們國家的民事訴訟制度相一致成為了學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。而其中公司在股東代表訴訟中的地位又是一個(gè)非常值得關(guān)注的問題。

在股東代表訴訟制度的來源國——美國的制度中，公司在訴訟中的身份是名義上的被告與實(shí)質(zhì)上的原告（這當(dāng)然與美國的形式和實(shí)質(zhì)當(dāng)事人制度密不可分）。而之所以說公司是名義上的被告，是因?yàn)楣颈旧硭龀龅臎Q定侵害了其本身的權(quán)益，和股東的權(quán)利，股東需要通過訴訟維護(hù)自身權(quán)利，所以稱其為名義上的被告。而訴訟最后如果使有利于公司利益的結(jié)果生效，則此時(shí)產(chǎn)生的是有利于公司的結(jié)果，訴訟利益歸于公司，故公司屬于實(shí)質(zhì)的原告。

在司法實(shí)踐的過程中，有的法院將公司作為被告，但是這恐怕在法理上有待論證。雖然公司不行使自己的訴權(quán)使股東的積極訴訟行為和公司的惰于起訴的行為產(chǎn)生了一定的沖突，但是此種沖突不是原告與被告似的根本的利益沖突。況且，正如前文中我們所說的那樣，股東代表訴訟具有“代位性”，此種代位性決定，在股東作為原告的情況下，股東是作為公司的某種“替代者”來參加訴訟維護(hù)自身權(quán)益的，如果公司此時(shí)作為被告，勢必是對此種訴訟“代位性”的一種違反。最后，股東向公司提起訴訟以后，公司決定以自己名義起訴，此時(shí)不屬于股東代表訴訟制度的范圍，但是，該訴訟的訴訟標(biāo)的與股東代表訴訟制度的訴訟標(biāo)的是一致的——公司和侵害公司權(quán)益的董事、監(jiān)事、高級管理人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而此時(shí)公司不可能作為原告被告同時(shí)參與訴訟。所以如果把股東個(gè)人代位起訴的情況考慮進(jìn)來的話，就會出現(xiàn)相同訴訟標(biāo)的，被告不同的情況。這顯然是不合邏輯的。綜上，在股東代表訴訟中將公司作為被告會導(dǎo)致和大陸法系民事訴訟法原理不符合的情況。

三、訴訟和解

我國《公司法》關(guān)于股東代表訴訟制度只有籠統(tǒng)的規(guī)定，對于具體的訴訟制度在其中的運(yùn)用沒有具體的規(guī)定，在實(shí)踐中無論給法官還是當(dāng)事人都帶來了一定的困難。訴訟和解方面就是其中之一。

所謂訴訟和解是在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方行使處分原則達(dá)成和解協(xié)議從而終結(jié)訴訟的一種方式。而訴訟基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)是“處分權(quán)主義”的應(yīng)有之義，訴訟當(dāng)事人可以基于私法自治之原則自由處分訴訟標(biāo)的上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對于判決的終結(jié)訴訟方式，和解這種方式在股東代表訴訟中能很大程度上的節(jié)約參與訴訟雙方的人力、物力、財(cái)力，提高企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)基本單位的效率。但是，我們又不可避免地看到，基于雙方當(dāng)事人意思自治的和解制度和股東代表訴訟的“共益性”、“代表性”之間存在著某種不可調(diào)和的矛盾，因此國外學(xué)界對于這一問題的爭議也很大。又以日本最為突出。持肯定觀的學(xué)者們多從節(jié)約司法資源，促進(jìn)企業(yè)運(yùn)行效率的角度著手，認(rèn)為訴訟時(shí)的資源投入會增加訴訟雙方的負(fù)擔(dān)。與之相反，持否定觀的學(xué)者們則更多的從維護(hù)股東權(quán)益的角度考慮，尤其是參訴股東并不僅代表自己，而是代表全體股東的利益。所以他們認(rèn)為必須將就和解內(nèi)容組織股東大會，以表決的方式通過和解協(xié)議方能使和解協(xié)議產(chǎn)生效力以達(dá)到終結(jié)訴訟的結(jié)果。無論肯定說還是否定說，都無法對股東代表訴訟中和解制度的存廢提供充分的理由。無論如何，股東代表訴訟制度之中不適用和解制度是對司法資源的浪費(fèi)和對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的降低，但是如果不對和解過程中的原被告惡意串通加以限制，那么增加了其他股東提起再審的可能性，而且再審過程中還需要證明原審原被告之間的惡意串通這一事實(shí)，更占用了司法資源而且對原被告不利。也是基于此，日本學(xué)者提出了“限制肯定說”和“修正限制肯定說”，學(xué)者們力圖在保護(hù)股東權(quán)益和節(jié)約資源、提高效率之間找到平衡點(diǎn)，由此他們對于和解的效力范圍進(jìn)行了限制，對于和解的操作程序進(jìn)行了完善。這些學(xué)者認(rèn)為，和解協(xié)議原則上不約束公司和其他股東，但已經(jīng)收到股東代表訴訟提起通知的除外。

正如上文中所提到的，我國《公司法》、《民事訴訟法》及二者的司法解釋中，沒有和股東代表訴訟制度有關(guān)的訴訟參加制度，而且提起訴訟的股東沒有告知其他股東其已經(jīng)提起訴訟的義務(wù)。所以，我們認(rèn)為，一旦兩造在訴訟中提出和解協(xié)議，有必要看情況而通知所有股東。美國法律協(xié)會（ALI）認(rèn)為須根據(jù)“規(guī)定意旨及考量經(jīng)濟(jì)因素，要求以實(shí)務(wù)上可能之程度以及個(gè)人情形通知，具體方法由法院裁量之”。參照美國的規(guī)定，我們不妨將通知的期間，通知的內(nèi)容（主要且必須包括和解協(xié)議的全部內(nèi)容），和其他股東提起異議的時(shí)間和方式，全部規(guī)定到將來的司法解釋中。對于通知的方式，有限責(zé)任公司可以采取郵寄、傳真等方式，至于股份有限公司則采用公告送達(dá)的方式。這樣，就能有目的的規(guī)避當(dāng)事人之間的惡意串通，另外一方面又充分尊重民事訴訟中的“處分原則”。

綜上所述，股東代表訴訟制度在我國雖然已經(jīng)建立，但是從原告的主觀要件、訴訟和解和公司的訴訟地位三個(gè)角度，我們?nèi)杂泻芏嗔⒎üぷ餍枰晟?。這一制度本身的設(shè)計(jì)是為了在鼓勵訴訟和限制濫訴、保護(hù)股東權(quán)利和維護(hù)公司利益之間取得平衡，而這些目的的實(shí)現(xiàn)和司法實(shí)踐的總結(jié)、學(xué)說理論的檢討密切相關(guān)。