李曉渤 呂欣怡

（1.100089 中國青年政治學院法學院 北京 2.100080 北京市八一學校國際部 北京）

截至2016年底，我國有近15萬家企業(yè)從事勞務派遣相關(guān)事務。為維護勞務派遣工作人員工酬權(quán)益，規(guī)范勞務派遣市場，2008年1月1日開始施行的《勞動合同法》首次對勞務派遣人員的同工同酬做出明確規(guī)定。2012年12月28日全國人大常委會審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法修正案〉的決定》（簡稱《勞動合同法修正案》），其中《勞動合同法修正案》第63條規(guī)定：“被派遣勞動者應該與用工單位的同崗位的正式工同工同酬”。此外，人力資源和社會保障部于2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣做出了具體的規(guī)定。

一、勞務派遣法律關(guān)系分析

從目前各國關(guān)于勞務派遣的法律規(guī)定以及實務中的案例來看，判斷勞動關(guān)系的標志在于是否簽訂了勞動合同。雙方簽署的勞動協(xié)議或合同對勞動者工作時間、地點及工作形式進行具體規(guī)定，勞動者則根據(jù)協(xié)議規(guī)定履行其工作履職義務。而在勞務派遣用工關(guān)系中，則要有勞務派遣單位、被派遣勞動者以及用工單位三方達成的合意，在此基礎(chǔ)之上，各類生產(chǎn)要素才能進行有效配置。用工單位的用人權(quán)利以及基于用工關(guān)系產(chǎn)生的義務在勞務派遣關(guān)系中表現(xiàn)出的更加的復雜。而通過勞動人事立法和司法保護對勞務派遣關(guān)系中三方的權(quán)利和義務進行法律確認，推動保護各方合法權(quán)益，則是確認勞動派遣中勞動關(guān)系的重要意義所在。

二、關(guān)于同工同酬

（一）同工同酬的法律規(guī)定

我國最早是在1994年原勞動部下發(fā)的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中規(guī)定了同工同酬原則。在當時的特定環(huán)境下規(guī)定同工同酬必須滿足以下條件：崗位相同；工作內(nèi)容相同；工作量相同；工作業(yè)績相同。如此規(guī)定是滿足當時勞動密集性產(chǎn)業(yè)和生產(chǎn)性崗位較為普遍存在的特定背景的，然而隨著國民經(jīng)濟現(xiàn)代化和工作崗位專業(yè)化不斷發(fā)展，對于不同崗位的勞動者的工作量、工作業(yè)績在實務中很難去界定，在此種無法確定的情況下，“同工同酬”顯然沒有實施的條件。此外，我國在《勞動合同法》《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定，為“同工同酬”提供了法律依據(jù)。

（二）同工同酬在勞務派遣中的特點

勞務派遣用工不同于雙方勞動關(guān)系中僅限于勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務關(guān)系，勞務派遣關(guān)系中存在三方主體，且三個主體之間的法律關(guān)系各不相同。出現(xiàn)勞動爭議時，勞動派遣關(guān)系中的三者間如何進行權(quán)利義務分配就成了法律上的難題。

第一，勞務派遣中同工同酬的被保護主體特定。我國《憲法》提出的同工同酬主要目的是消除性別歧視，努力實現(xiàn)男女平等；《勞動法》中規(guī)定的同工同酬只是原則性的規(guī)定，不關(guān)乎民族、性別、地區(qū)等，強調(diào)的同一單位內(nèi)的所有從業(yè)者能夠按照相同的報酬分配機制進行按勞分配。然而勞務派遣中所倡導的同工同酬，主要是為了保護被派遣者的合法權(quán)益，保護對象有著特定的局限。此原則更多關(guān)注的是不同身份的勞動者不能因身份不同而采用不同的薪酬獲取機制，而應當按照相同工作量和工作業(yè)績進行分配勞動報酬。

第二，勞務派遣有三方主體，其中派遣單位是被派遣勞動者法律上的用人單位，雙方簽訂的勞動合同決定了用人單位應當保證被派遣勞動者在用工單位與其正式員工享有同工同酬的權(quán)利。被派遣勞動者要接受用工單位的管理，被派遣勞動者按照用工單位對于相關(guān)工作的具體要求進行勞動，接受用工單位的指揮和調(diào)配，同時用工單位是被派遣勞動者同工同酬權(quán)最終的保障者。當被派遣勞動者的同工同酬權(quán)益受到侵犯的時候，用工單位要承擔相應的責任，我國立法中將這種責任設(shè)定為連帶責任。

第三，勞務派遣中同工同酬參照對象為用工單位正式員工。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，同工同酬的比較是在同一單位的勞動者之間進行，而勞務派遣關(guān)系中，同工同酬的比較是在被派遣勞動者與用工單位正式職工之間。

三、存在的問題及對策

為了更好的發(fā)現(xiàn)勞務派遣用工存在的問題，本文采用了結(jié)構(gòu)式問卷調(diào)查方式對A公司的勞務派遣員工進行了調(diào)查統(tǒng)計分析，其中關(guān)于“同工同酬”情況統(tǒng)計結(jié)果（表1）顯示，絕大多數(shù)員工認為無論從薪酬水平還是工作量來看，都覺得不公平。

表1組織公平感

（一）問題分析

為了解決實踐中的問題，首先應從立法著手。筆者認為存在以下幾個問題：

1.現(xiàn)行法律中對于落實“同工同酬”的主體責任不夠明確

筆者認為這應該是保障被派遣勞動者“同工同酬”權(quán)利的前提條件?！秳趧雍贤ㄐ拚浮分袑τ谕ね赀M行了規(guī)定，而在其之后實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》同樣也明確了要按照同工同酬的原則確定勞務報酬數(shù)額和支付方式，但是上述規(guī)定在實務中卻很難落實，由于其規(guī)定過于原則，導致被派遣勞動者“同工同酬”的權(quán)益很難得到保障。

2.現(xiàn)行法律中對于何為“同工同酬”沒有明確認定標準

首先對于何為“同工”的問題，如上文中提到的勞動部下發(fā)的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中把崗位、工作內(nèi)容、工作量、工作業(yè)績相同作為衡量“同工”的標準，雖然感覺較為明確，但是對于如今社會化市場化的各類崗位來講，如何界定各類崗位則是一個難題。

其次是對于“酬”的范圍問題，雖然《勞動合同法修正案》和《暫行規(guī)定》對同工同酬進行了明確，但是對于“酬”的范圍，包括哪些薪酬福利并沒有規(guī)定，這就對于被派遣勞動者“同工同酬”權(quán)益在實踐中的保障埋下了隱患，法律條文很容易被架空。

3.對于勞務派遣用工管理監(jiān)督缺失

我國對于勞務派遣用工的監(jiān)督僅規(guī)定了縣級以上地方人民政府對勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關(guān)規(guī)定進行監(jiān)督檢查，但是并未明確對于被派遣勞動者“同工同酬”這一重要權(quán)益的監(jiān)督監(jiān)管，從仲裁委和法院的案例來看，很少有員工關(guān)于同工同酬的主張得到有效支持，這是監(jiān)管缺失的體現(xiàn)。

（二）完善建議

1.立法明確勞務派遣單位作為第一義務主體

勞務派遣單位宜作為第一義務主體原因如下：第一，被派遣勞動者與派遣單位存在直接的勞動關(guān)系，簽訂了勞動合同。與用工單位相比，派遣單位與被派遣勞動者法律關(guān)系明確且先于用工單位建立。第二，從法律地位上來看，無論是派遣單位還是用工單位地位均高于被派遣勞動者，同工同酬權(quán)由派遣單位進行主張要比被派遣勞動者自身更具可操作性。

2.用工單位宜作為第二義務主體

基于這種事實上的法律關(guān)系，用工單位當然負有維護被派遣勞動者同工同酬權(quán)的義務，這種義務與派遣單位的義務相比應當位于次要地位，僅限于被派遣勞動者在用工單位的用工范圍內(nèi)，而對于用工范圍的確定則通過派遣協(xié)議來確定。

3.立法規(guī)定“同工同酬”的標準

如何確定被派遣勞動者在相同崗位上達到了相同的工作量以及工作的質(zhì)量也要相同等等這一系列的因素應當由用工單位來進行舉證，以證明被派遣勞動者是否做到了“同工”，因此對于“同工”的認定標準從立法角度上來講應該予以明確。而關(guān)于“酬”究竟包括哪些內(nèi)容？傳統(tǒng)意義上的“工資”已經(jīng)不能涵蓋所有的報酬，各類獎金、補貼、加班費、高溫費、加班費等是否均屬于“酬”的范圍？在事業(yè)單位中跟正式員工身份屬性相關(guān)的福利是否應予排除？而哪些福利是與身份屬性無關(guān)且屬于“酬”的范圍宜通過立法來進行規(guī)定。

4.持續(xù)完善監(jiān)督管理機制

勞動行政部門的監(jiān)督管理是保障被派遣勞動者權(quán)益的安全底線，我國立法在不斷的提高派遣單位的設(shè)立門檻，嚴格的執(zhí)行審批制。雖然行政機關(guān)在某種程度上保證了派遣公司的質(zhì)量，但是這種事前的監(jiān)管并不能完全的保障被派遣勞動者權(quán)益，更應當加強對公司設(shè)立之后經(jīng)營中的事后監(jiān)管，只有做到全程監(jiān)管每一個環(huán)節(jié)都不能松懈才能形成良好的行業(yè)秩序，從而保障被派遣勞動者的同工同酬權(quán)。

綜上，“同工同酬”的標準應當既要避免過于原則化同時也要避免機械化，在實踐中的認定可能存在多重因素，應該不斷完善理論、豐富實踐，持續(xù)靈活運用，力求公平準確地確定是否“同工”，以及根據(jù)同工來獲取“同酬”。