喬亞南

〔摘要〕 政府職能轉(zhuǎn)移是我國當(dāng)前一項(xiàng)重要行政改革活動，在中央的推動下，各地積極開展職能轉(zhuǎn)移活動，大量轉(zhuǎn)移活動的合法性成為一個亟待研究的問題。轉(zhuǎn)移活動由一系列具體行政行為或活動組成，不宜籠統(tǒng)而論其合法性，應(yīng)對各個具體行政行為分別進(jìn)行合法性辨識和討論。首先需要討論轉(zhuǎn)移活動中的哪些行為或事項(xiàng)屬于法律保留范圍，在其范圍內(nèi)再討論該事項(xiàng)或行為的合法性，另外法律保留原則中“法律”的范圍直接影響著所謂合“法”性的判定。應(yīng)本著積極的態(tài)度從法律保留原則及合法性原則出發(fā)建構(gòu)政府職能轉(zhuǎn)移的正當(dāng)性，既落實(shí)依法行政原則，又能實(shí)現(xiàn)改革目的。

〔關(guān)鍵詞〕 政府職能轉(zhuǎn)移，正當(dāng)性，法律保留原則，合法性原則

〔中圖分類號〕D912.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）01-0114-07

政府職能轉(zhuǎn)移是我國當(dāng)前一項(xiàng)重要的行政改革，在中央號召及大力推動之下，各地積極開展政府職能轉(zhuǎn)移活動。在既無法律也無法規(guī)依據(jù)，只有總體性規(guī)范的情況下，大量職能轉(zhuǎn)移活動的合法性問題成為一個亟待關(guān)注的重要問題。依法行政原則不可逾越，“現(xiàn)代法治要求行政在任何時候都不能在無法律的狀態(tài)下運(yùn)行” 〔1 〕。黨的十八屆四中全會決定要求“重大改革于法有據(jù)”，政府職能轉(zhuǎn)移是一項(xiàng)重大改革，其合法性問題應(yīng)當(dāng)受到行政法學(xué)界的關(guān)注和討論，應(yīng)當(dāng)在行政法視野下檢視轉(zhuǎn)移活動的正當(dāng)性問題，合法性問題是轉(zhuǎn)移活動正當(dāng)性的首要問題，除此之外還有合理性、程序公正、公開性以及信賴保護(hù)等問題。政府職能轉(zhuǎn)移活動是由轉(zhuǎn)移職能的篩選、轉(zhuǎn)移計(jì)劃的制定、轉(zhuǎn)移條件的確定、承接組織的遴選、轉(zhuǎn)移決定的做出、轉(zhuǎn)移職能的交接、移轉(zhuǎn)后的監(jiān)督和管理等一系列事項(xiàng)和多個行政行為組成的，對于政府職能轉(zhuǎn)移活動的合法性不宜籠統(tǒng)而言，應(yīng)針對其中存在的諸多具體行政行為進(jìn)行合法性辨識和討論。討論合法性問題，首先需要討論法律保留問題，即政府職能轉(zhuǎn)移活動中的哪些行為或事項(xiàng)屬于法律保留范圍，對于屬于法律保留范圍的事項(xiàng)才涉及討論其合法性問題。另外，法律保留原則的“法律”范圍也是討論政府職能轉(zhuǎn)移合法性的重要問題，對于當(dāng)前我國政府職能轉(zhuǎn)移實(shí)踐的合“法”性具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。十八屆四中全會決定要求“實(shí)現(xiàn)立法與改革決策相銜接”“立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”，因此不應(yīng)一般性地討論政府職能轉(zhuǎn)移的合法性問題，不是簡單地對政府職能轉(zhuǎn)移的改革行為做出是否合法的評價，而是以積極的態(tài)度討論政府職能轉(zhuǎn)移的合法性建構(gòu)問題，其中包括再次審視法律保留原則在政府職能轉(zhuǎn)移改革中的適用問題，尋找政府職能轉(zhuǎn)移的合法性出路，使得轉(zhuǎn)移活動既符合依法行政原則又能達(dá)致改革目的。因此，本文從法律保留原則及合法性原則角度來論述政府職能轉(zhuǎn)移的合法性建構(gòu)問題。

一、實(shí)質(zhì)法治觀下的法律保留原則：維護(hù)政府職能轉(zhuǎn)移的能動性

依法行政原則有兩項(xiàng)內(nèi)容：法律優(yōu)先和法律保留?！胺蓛?yōu)先是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律約束，不得采取任何違反法律的措施；法律保留是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為，該原則的要求比優(yōu)先原則嚴(yán)格?！?〔2 〕103-104“法律優(yōu)先原則無限制和無條件地適用于一切行政領(lǐng)域，不論是干預(yù)行政還是給付行政，也不論是行政合同還是行政指導(dǎo)。” 〔3 〕政府職能轉(zhuǎn)移活動自然要受到法律優(yōu)先原則的約束，不能違反既有的法律規(guī)范。可是作為一項(xiàng)新的行政實(shí)踐，法律對政府職能轉(zhuǎn)移活動的規(guī)定比較少，法律優(yōu)先原則的討論意義遠(yuǎn)低于法律保留原則的討論。值得探討的是法律保留原則如何規(guī)制政府職能轉(zhuǎn)移，或者說如何基于法律保留原則證成轉(zhuǎn)移活動的合法性及正當(dāng)性。同時，法律保留原則的內(nèi)涵本身需要從實(shí)質(zhì)法治觀及能動行政的視角來予以審視，否則不足以支撐當(dāng)前我國政府職能轉(zhuǎn)移的生動實(shí)踐。

法律保留原則是法治國家原則的主要內(nèi)涵之一，法律保留對于法治國家原則的實(shí)現(xiàn)具有極為重要的意義，受到廣泛認(rèn)可。法律保留原則同時是行政法治原則的主要內(nèi)容，對于建構(gòu)行政合法性體系具有重要意義。法律保留與其說是一個法律上的概念、不如說是一個政治上的概念 〔4 〕11，內(nèi)涵價值比較復(fù)雜且隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。法律保留原則涉及法律與行政的關(guān)系、涉及權(quán)力分立、涉及權(quán)利保護(hù)與實(shí)現(xiàn)，所以其內(nèi)涵非常豐富而復(fù)雜，理論上有不同的認(rèn)識和表述，實(shí)踐中亦有不同的理解和適用。德國奧托·邁耶最早提出法律保留原則，他從權(quán)力分立的角度對法律保留的內(nèi)涵作出闡釋，認(rèn)為行政不同于司法，沒有像司法一樣的法律依附性，因?yàn)椤靶姓宰杂傻牧α孔饔茫皇欠伞?，法律保留是“在特定范圍?nèi)對行政自行作用的排除” 〔5 〕72。我國臺灣翁岳生教授對法律保留原則的定義較為嚴(yán)格：“是指行政權(quán)之行動，僅于法律有授權(quán)之情形，始得為之，換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權(quán)依據(jù)?！?〔6 〕151臺灣陳新民教授則將法律保留原則限于“特定范圍”：“特定范圍內(nèi)的行政事項(xiàng)專屬于立法者規(guī)范，行政非有法律授權(quán)不得為之?！?〔7 〕52應(yīng)松年教授的定義更加具有立法意味：凡憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則或者只能由法律規(guī)定，或者必須在法律明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)在其所制定的行政規(guī)范中作出規(guī)定。〔8 〕32這個定義有明確的憲法意識，認(rèn)為法律規(guī)定事項(xiàng)上的憲法限制，符合實(shí)質(zhì)法治國家觀下的“法的支配”原理，即立法機(jī)關(guān)本身也要受到法治原則的約束，具有現(xiàn)代意義。姜明安教授認(rèn)為法律保留原則限于“人民基本權(quán)利的限制”事項(xiàng)：“憲法關(guān)于人民基本權(quán)利的限制等專屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑?！?〔9 〕68

總之，關(guān)于法律保留原則的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)上的紛爭依然會持續(xù)下去，不同的闡釋都有助于我們更好地理解法律保留的內(nèi)涵，更好地把握法律保留的時代發(fā)展。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)法治觀及能動行政的視角來審視法律保留原則的內(nèi)涵。形式法治觀是就法治而法治，甚至把法治放置于人民權(quán)利之上，并將行政完全抑制于法律之內(nèi)，行政成了執(zhí)行法律的工具。而實(shí)質(zhì)法治觀則重視公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并對行政特性更加尊重和重視，一定程度上容忍行政權(quán)力的擴(kuò)張，認(rèn)為其有利于更好地實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利。能動行政①與實(shí)質(zhì)法治國家觀有契合之處，要求賦予政府活力，以更好地提供公共服務(wù)和實(shí)現(xiàn)公共治理。以實(shí)質(zhì)法治觀及能動行政視角，對法律保留原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一，法律保留原則本身存在“法”的問題，實(shí)質(zhì)法治國家觀更加注重法的“質(zhì)量”和法的“良性”，即是否有助于公民幸福、自由和權(quán)益實(shí)現(xiàn)。第二，法律保留原則的視野不單是關(guān)切公民權(quán)利是否被侵害、防止政府不合理限制和剝奪公民權(quán)利，更要關(guān)切公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、促使政府積極地創(chuàng)造條件促進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第三，更加重視權(quán)力分立原則及其對法律保留原則的制約，奧托·邁耶最初對法律保留原則的解釋有著明顯的權(quán)力分立意識，實(shí)質(zhì)法治國家觀亦建立在權(quán)力分立觀基礎(chǔ)上，重視行政在國家權(quán)力中的價值和在國家任務(wù)實(shí)現(xiàn)中的重要性，重新考量“排除行政自行作用”的事項(xiàng)。endprint

只有用實(shí)質(zhì)法治觀審視法律保留原則，才能為政府職能轉(zhuǎn)移提供更廣闊的合法性出路。所謂政府職能轉(zhuǎn)移是政府向社會轉(zhuǎn)移職能，使社會組織發(fā)揮自身優(yōu)勢更好地實(shí)現(xiàn)公共治理、提供公共服務(wù)。重視社會自我治理，是權(quán)力向社會回歸的過程，是從國家治理走向國家與社會共同治理的過程。以實(shí)質(zhì)法治觀視之，政府職能轉(zhuǎn)移是一種能動行政，是政府主動開展的旨在創(chuàng)新公共治理的活動，應(yīng)當(dāng)受到總體上的認(rèn)可。法律保留原則在規(guī)制政府職能轉(zhuǎn)移活動的同時應(yīng)當(dāng)給政府留有充分的自主空間和創(chuàng)新機(jī)會，重視“行政”的“自行作用”對公共治理的重要性，避免對“行政”過于鉗制。法律保留原則的實(shí)施，一方面要避免侵益行為的出現(xiàn)，另一方面應(yīng)當(dāng)關(guān)切公民權(quán)利在政府職能轉(zhuǎn)移中的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檎毮艿哪康脑谟诟玫貙?shí)施職能，維護(hù)公益和增進(jìn)人民福祉。從國際趨勢來看，政府職能轉(zhuǎn)移是民營化的一項(xiàng)新實(shí)踐。民營化浪潮從來都是從政府開始的，立法部門在民營化浪潮中，即便不是完全唱反調(diào)，也是謹(jǐn)慎而消極的，抬出來的理由多是法治原則以及合法性問題等。政府職能轉(zhuǎn)移又是政府推行的一項(xiàng)新的有關(guān)行政任務(wù)的民營化改革，立法部門及其尚方寶劍——“依法行政原則”如何施展功用，直接影響了職能轉(zhuǎn)移活動開展的廣度和深度。筆者認(rèn)為依法行政原則對于國家而言非常重要，但該原則的內(nèi)容一直處于發(fā)展中，法律與行政的關(guān)系還將處于爭議和討論之中，為了給政府職能轉(zhuǎn)移騰挪出更多的法治空間，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)法治觀審視法律保留原則的內(nèi)容及其發(fā)展，在此基礎(chǔ)上討論法律保留原則如何規(guī)制政府職能轉(zhuǎn)移。

二、政府職能轉(zhuǎn)移中的法律保留事項(xiàng)識斷

（一）法律保留范圍的學(xué)說評介與本文采選

法律保留原則是行政法上一個持續(xù)爭議的問題，其中爭議的焦點(diǎn)多是集中于關(guān)于法律保留原則的適用范圍問題，本文同樣涉及該問題，哪些轉(zhuǎn)移行為或活動受到法律保留原則的限制是本文欲探討的重要問題。法律保留原則的對象和范圍不是恒定不變的，而是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，具有時代性，存在著如下諸種不同學(xué)說，這對于我們理解法律保留范圍提供了有益視角，而就政府職能轉(zhuǎn)移而言，應(yīng)當(dāng)適用哪種學(xué)說，須予以辨析。

第一，關(guān)于侵害保留說。侵害保留說是法律保留的古典理論，是關(guān)于法律保留原則的最早學(xué)說，法律保留的提出便是基于防止行政權(quán)力隨意侵害公民權(quán)利的價值取向，具有明顯的近代色彩。侵害保留學(xué)說作為最早的保留學(xué)說對于我們深刻理解法律與行政的關(guān)系具有很大的意義。但是現(xiàn)代社會行政行為和活動涉及面的廣闊性使得侵害保留說的涵攝范圍不足，大量的非侵害性行政行為似乎逃脫了法律保留的范圍，所以在二戰(zhàn)后被全部保留說所修正。因?yàn)檎毮苻D(zhuǎn)移活動不是一項(xiàng)具體的行政行為而是一項(xiàng)活動，總體上難以把“職能轉(zhuǎn)移”判斷為侵益行為或是授益行為，而且轉(zhuǎn)移活動中包含著多個行政行為，亦較難用侵益性特征進(jìn)行明確地識別，所以侵害保留說對政府職能轉(zhuǎn)移來說是不可行的。

第二，關(guān)于全部保留說。二戰(zhàn)以后隨著行政權(quán)力急劇膨脹，深入經(jīng)濟(jì)、社會的各個方面，在侵害保留說難以對行政活動進(jìn)行合法性規(guī)制的情況下，全部保留說理論出現(xiàn)并積極主張擴(kuò)大法律保留的范圍。就政府職能轉(zhuǎn)移來說，全部保留說顯然不可取，轉(zhuǎn)移活動本身需要政府具有較高的能動性和自主性，否則改革不能成功，例如承接組織的選擇，需要政府根據(jù)職能實(shí)施的具體要求以及承接組織的具體情況予以擇定，再如政府與承接組織簽訂的契約系政府與承接組織共同商定而成，雖載有政府的法定義務(wù)但仍存巨大協(xié)商空間，如此等等，這些事項(xiàng)無須納入法律保留范圍而由法律予以規(guī)定。

第三，關(guān)于重要事項(xiàng)保留說。隨著經(jīng)濟(jì)社會的進(jìn)一步發(fā)展，行政行為多樣性及面向的廣闊性進(jìn)一步加強(qiáng)，使得人們不得不反思“全能立法”，并逐漸認(rèn)識到即便法律泛濫成災(zāi)，不僅仍舊難以規(guī)范政府復(fù)雜多樣的行為、活動，而且還不利于滿足民眾的給付需求。因此，重要性保留說作為一種折衷式的嘗試被提出來。該說是由德國學(xué)者提出，后來，德國聯(lián)邦憲法法院的判決采信了重要性學(xué)說。由此，重要性學(xué)說成為一種比較重要的法律保留原則學(xué)說。雖然該學(xué)說目前在德國是通說，卻也遭到學(xué)者們的猛烈批評，有學(xué)者認(rèn)為該學(xué)說沒有資格成為“理論”，只是內(nèi)容空洞的自明之理，不能稱之為理論上的創(chuàng)見，連一般外行的非法律人也會感到不可思議；還有學(xué)者認(rèn)為所謂重要性之“大口徑”公式根本無法適當(dāng)解決復(fù)雜的憲法問題，其背后隱藏的其實(shí)只不過是解釋者主觀的價值偏好而已?！?0 〕175毛雷爾也認(rèn)為：“這種理論在具體案件中幾乎不能取得明確的結(jié)果?！?〔2 〕110重要事項(xiàng)保留說對于政府職能轉(zhuǎn)移而言似乎有一定的參考價值。政府職能轉(zhuǎn)移本身就是一項(xiàng)非常重要的活動，因?yàn)樯婕暗絿遗c社會之間的公共職能的再分配，所以職能轉(zhuǎn)移本身具有相當(dāng)?shù)闹匾?，按照重要性保留說似乎整個轉(zhuǎn)移活動都在法律保留范圍之內(nèi)，但這是不現(xiàn)實(shí)的，職能轉(zhuǎn)移中的許多細(xì)節(jié)問題無須法律直接規(guī)定，否則會大大降低轉(zhuǎn)移活動的效率。那么，將政府職能轉(zhuǎn)移中的各個事項(xiàng)按照重要性來考量法律保留的范圍，應(yīng)該是比較可取的做法。

第四，關(guān)于權(quán)力保留說。該說系日本學(xué)者提出，基于對上述學(xué)說的批判，該說認(rèn)為行政主體對人民行使公權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)以允許其行使公權(quán)力的法規(guī)范為依據(jù)，不管該行為是侵益性的還是授意性的，都應(yīng)當(dāng)有法律的授權(quán)；該說是以權(quán)力性行為和非權(quán)力性行為這種分類創(chuàng)意為背景，而這種分類早已在行政法學(xué)界稱為共識，因此，該說比較容易被接受?！?1 〕107政府職能轉(zhuǎn)移是一項(xiàng)行政活動，包括一系列多個行政行為，使用權(quán)力性行為和非權(quán)力性行為分類來辨別這些行為的性質(zhì)有一定的必要。

上述每一種學(xué)說都曾劃過一片歷史的天空，具有一定的時代性。每一種學(xué)說都為法律保留原則的具體實(shí)施提供了一個有益的角度，除了全部保留說現(xiàn)在看來過于絕對之外。如楊建順老師所言：“除了完全的全部保留說之外，其他各種觀點(diǎn)都值得予以最低限度的維持，同時要結(jié)合其他主張來進(jìn)行綜合理解?！?〔11 〕112上文有述，重要事項(xiàng)保留說對于政府職能轉(zhuǎn)移而言似乎有一定的參考價值，因?yàn)槁毮苻D(zhuǎn)移是一項(xiàng)總體活動，其中包括多個行政行為或多項(xiàng)具體行政活動，似乎很有必要區(qū)分一下這些行為和活動的重要程度，這些行為或活動在實(shí)際中的確也存在重要程度的高低不同，對整個轉(zhuǎn)移活動的完成、轉(zhuǎn)移目的的實(shí)現(xiàn)所起到的作用也不同。但是重要性的標(biāo)準(zhǔn)如何厘定？筆者認(rèn)為這個重要性可以從兩個角度相結(jié)合來進(jìn)行評價，一是對整個職能轉(zhuǎn)移活動的重要性，二是對相對人權(quán)利保護(hù)的重要性。其中可以將權(quán)力保留說加以運(yùn)用，因?yàn)闊o論是前者、還是后者，是否涉及公權(quán)力運(yùn)行及其涉及的程度都是其重要性評價的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文認(rèn)為對于政府職能轉(zhuǎn)移活動中的法律保留事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)結(jié)合重要事項(xiàng)保留說和權(quán)力保留說兩個標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。endprint

（二）政府職能轉(zhuǎn)移中的法律保留事項(xiàng)

政府職能轉(zhuǎn)移既是行為又是活動，是由多個行政行為組成的一項(xiàng)具有較強(qiáng)的過程性的活動，比較適合用重要事項(xiàng)保留說來進(jìn)行保留范圍的判斷，因?yàn)橹匾马?xiàng)保留說可以“為宏觀的行政活動提供適當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)” 〔11 〕107。因此，可以通過重要性標(biāo)準(zhǔn)對政府職能轉(zhuǎn)移事項(xiàng)作出總體評價，然后輔以權(quán)力保留說再進(jìn)行具體識別，兩方面相結(jié)合來進(jìn)行法律保留事項(xiàng)的判斷。前文有述，重要性標(biāo)準(zhǔn)至少有兩個面向：一是對整個職能轉(zhuǎn)移活動的重要性，二是對相對人權(quán)利保護(hù)的重要性。以此重要性標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為政府職能轉(zhuǎn)移活動中具有足夠重要性并進(jìn)入法律保留范圍的事項(xiàng)如下。

第一，職能轉(zhuǎn)移決定。這是誰有權(quán)力決定職能轉(zhuǎn)移的問題。所謂轉(zhuǎn)移決定，既包括開啟轉(zhuǎn)移程序的決定，也包括將職能轉(zhuǎn)移給承接組織的最終決定。行政法治的基本含義認(rèn)為行政主體沒有將擁有的職能或持有的權(quán)力轉(zhuǎn)授權(quán)給其他組織的權(quán)力，職能的轉(zhuǎn)移抑或權(quán)力的移交仍須法律再一次授權(quán)和確認(rèn)，否則職能轉(zhuǎn)移活動本身的合法性受到質(zhì)疑，承接組織的職能及權(quán)力來源的合法性亦受到質(zhì)疑。而且，職能轉(zhuǎn)移涉及國家與社會權(quán)力分配格局的重新調(diào)整，涉及公權(quán)力主體的變更，涉及職能向社會的轉(zhuǎn)移或回歸，屬于重要事項(xiàng)，首當(dāng)其沖適用法律保留原則。承擔(dān)行政職能的行政主體不僅無權(quán)將該其享有的職能轉(zhuǎn)授權(quán)給社會組織，甚至也無權(quán)真正開啟職能轉(zhuǎn)移程序，應(yīng)當(dāng)由對職能做出規(guī)定的立法機(jī)關(guān)來考量是否應(yīng)當(dāng)將該職能從原職能承擔(dān)部門轉(zhuǎn)移給社會組織，這同時是對公共利益如何實(shí)現(xiàn)的再次考量。原職能承擔(dān)部門基于政府職能轉(zhuǎn)變的改革需要，可以論證和擬定轉(zhuǎn)移計(jì)劃，也可以向立法部門提出建議，但無權(quán)直接開啟轉(zhuǎn)移程序，應(yīng)當(dāng)由立法部門決定或批準(zhǔn)開啟轉(zhuǎn)移程序。此外，社會組織顯然不能因?yàn)樵毮艹袚?dān)部門“自作主張”移交職能而獲得實(shí)施公共行政職能的資格或者獲得公權(quán)力主體地位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)由法律的再次授權(quán)來獲得前述資格和地位。在承接組織遴選結(jié)束后，即便是政府發(fā)布公告將職能轉(zhuǎn)移，也應(yīng)當(dāng)是基于法律的規(guī)定，而不是政府完全自主地轉(zhuǎn)移職能。

第二，轉(zhuǎn)移過程的總體規(guī)范。這是如何進(jìn)行職能轉(zhuǎn)移的問題。將職能轉(zhuǎn)移給社會組織是一項(xiàng)程序性較強(qiáng)的活動，其間會經(jīng)歷轉(zhuǎn)移職能的篩選、轉(zhuǎn)移計(jì)劃的制定、轉(zhuǎn)移條件的確定、承接組織的遴選、轉(zhuǎn)移決定的作出、轉(zhuǎn)移職能的交接、移轉(zhuǎn)后的監(jiān)督和管理等程序，其中包含一系列的行為或活動，這些行為或活動的重要性值得評析。本文認(rèn)為，職能轉(zhuǎn)移程序如何設(shè)置、轉(zhuǎn)移條件的設(shè)置、轉(zhuǎn)移活動實(shí)施主體的設(shè)置、轉(zhuǎn)移后監(jiān)管主體的設(shè)置以及如何保證遴選的公正性是重要事項(xiàng)，其重要性甚至可以等同于轉(zhuǎn)移決定。因?yàn)檫@些事項(xiàng)一方面對于整個職能轉(zhuǎn)移活動具有非常重要的意義，另一方面對于相對人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)也很有意義。這些事項(xiàng)關(guān)系到能否遴選到合適的社會組織、職能轉(zhuǎn)移目的能否達(dá)到、公共利益能否實(shí)現(xiàn)以及未來相對人能否獲得良好的公共服務(wù)或者社會能否獲得良好的公共治理，所以這些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于法律保留的范圍，應(yīng)由法律對這些事項(xiàng)作出規(guī)定。同時，鑒于職能轉(zhuǎn)移本身是一項(xiàng)極富創(chuàng)新性、靈活性的活動，法律應(yīng)當(dāng)作出總體規(guī)范，而不必規(guī)定得過于細(xì)致，應(yīng)當(dāng)有意識地為政府的自由裁量留出空間，因?yàn)檎哂谐袚?dān)和履行該職能的經(jīng)驗(yàn)，對于應(yīng)由何種條件的社會組織承擔(dān)該職能以及轉(zhuǎn)移后如何實(shí)施職能等問題最有發(fā)言權(quán)，應(yīng)當(dāng)使政府能動地實(shí)施職能轉(zhuǎn)移，發(fā)揮政府智慧來完成職能的社會化過程。除了上述應(yīng)當(dāng)屬于法律保留的重要事項(xiàng)之外，其他事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由政府自行實(shí)施，尊重政府的自主性和能動性。

三、合法性原則中 “法”的范圍：重視規(guī)章對政府職能轉(zhuǎn)移的合法性證成價值

（一）合法性原則中“法”的范圍擴(kuò)展

法律保留原則是合法性原則的基礎(chǔ)性原則，因?yàn)榉杀Ａ粼瓌t論辯了行政與法律關(guān)系的基本問題，但這不妨礙在法律保留事項(xiàng)范圍內(nèi)討論行政的合法性成為一個專門性問題。合法性原則正是要求行政機(jī)關(guān)在法律保留范圍內(nèi)確保合法行政，著眼于行政行為或活動在該范圍內(nèi)如何保持合法性以及合法性如何判定，即符合怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才算是具有合法性。合法性原則是指行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須依據(jù)法規(guī)范、符合法規(guī)范，不得與法規(guī)范相抵觸；合法性原則是行政法治原則的重要組成部分，它在行政法中具有不可替代的地位?！?1 〕115一般認(rèn)為合法性原則包括以下三個方面的要求 〔12 〕65：任何行政職權(quán)都必須基于法律授權(quán)才能存在；任何行政職權(quán)的行使應(yīng)依據(jù)法律、遵守法律，不得與法律相抵觸；任何行政職權(quán)的授予和委托及其運(yùn)用都必須具有法律依據(jù)，符合法律宗旨。

但是，合法性原則中的“法”的范圍是值得討論的問題，這涉及到法律保留原則中“法律”的范圍問題。在現(xiàn)代國家，法律保留從絕對保留發(fā)展為絕對保留和相對保留相結(jié)合，并且相對保留事項(xiàng)逐漸增多。部分涉及基本權(quán)利的重要事項(xiàng)由議會法律予以規(guī)定，而其他事項(xiàng)則授權(quán)給政府進(jìn)行立法予以規(guī)定，前者被稱為絕對保留，后者被稱為相對保留。“法律保留原則中的“法律”不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機(jī)關(guān)的行政立法在內(nèi)的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。” 〔1 〕法律保留原則中“法律”范圍的調(diào)整直接影響合法性原則中“法”的范圍的變化，例如“法”的范圍從憲法、法律擴(kuò)展至政府通過立法活動制定的“規(guī)章”。目前，我國大多數(shù)政府職能轉(zhuǎn)移活動便是由政府規(guī)章予以規(guī)范的，由于職能轉(zhuǎn)移是一項(xiàng)新的改革，相關(guān)法律、法規(guī)還沒有出臺，但政府職能轉(zhuǎn)移活動早已在全國各地如火如荼地開展起來了。筆者認(rèn)為規(guī)章目前對我國政府職能轉(zhuǎn)移活動發(fā)揮了重要的合法性支撐作用。與法律、法規(guī)相比，規(guī)章有靈活性及適應(yīng)發(fā)展性，有時行政官員不是不依法行政，而是他們要“依”的“法”尚不存在，需要他們自己去制定。

（二）規(guī)章在我國法律體系中具有重要地位

然而就我國而言，關(guān)于規(guī)章是否包含在該“法”的范圍曾經(jīng)是頗有爭議的 〔13 〕，目前來看也不是每位學(xué)者都絕然地認(rèn)同規(guī)章屬于“法”的范圍，存在擔(dān)心政府自證其合法性的疑慮②，但學(xué)界總體上還是認(rèn)為可以將規(guī)章納入合法性原則的“法”的范圍。即便如此，似乎規(guī)章仍被放在較為不重要的位置上，似乎是把規(guī)章作為法律、法規(guī)的一種不得已的補(bǔ)充，對于規(guī)章在我國行政法律體系中的地位認(rèn)識不足。在筆者看來，規(guī)章本身就是“法”，是我國法律體系的重要組成部分。endprint

首先，在我國規(guī)章具有憲法地位，規(guī)章制定權(quán)直接來源于憲法規(guī)定。憲法第90條規(guī)定，國務(wù)院各部委有權(quán)根據(jù)法律以及國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令制定規(guī)章，因此，與其說政府對于規(guī)章的立法權(quán)來源于“議會”的授權(quán)，不如說來自于憲法的授權(quán)，即為憲法授權(quán)，非議會所能“予奪”。其次，我國規(guī)章大多數(shù)是職權(quán)立法，少數(shù)是授權(quán)立法。我國憲法中規(guī)定了國務(wù)院各部門的規(guī)章制定權(quán)，這項(xiàng)立法權(quán)直接來源于憲法規(guī)定，而不是來源于其他機(jī)關(guān)的授權(quán)，因此在權(quán)源上講是職權(quán)立法，不是授權(quán)立法。我國立法法規(guī)定，地方政府③ 可以制定地方政府規(guī)章，不僅可以為執(zhí)行法律法規(guī)而制定規(guī)章，還可以依職權(quán)對本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)制定規(guī)章并無須以該事項(xiàng)之法律法規(guī)的存在為前提，后者不需要法律法規(guī)的授權(quán)便可實(shí)施，所以應(yīng)屬于職權(quán)立法。第三，我國規(guī)章不只是執(zhí)行性立法，更是創(chuàng)設(shè)性立法。例如根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，既可以是對法律法規(guī)的執(zhí)行，也可以是在無法律法規(guī)的情況下對部門職權(quán)或地方職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)予以規(guī)定，而且，后者的情況大量存在，且隨著地方立法權(quán)的放開，其數(shù)量估計(jì)會超過前者。第四，規(guī)章不僅是國家法，（地方政府規(guī)章）更是自治法或者具有較強(qiáng)自治意味的法規(guī)范，這是由我國多級多層次的立法體制決定的，地方立法對我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化發(fā)展具有重要意義。

（三）重視規(guī)章對政府職能轉(zhuǎn)移的合法性證成價值

就政府職能轉(zhuǎn)移而言，更有必要討論一下規(guī)章的意義，規(guī)章目前在政府職能轉(zhuǎn)移中扮演了較為重要的規(guī)范作用。政府職能轉(zhuǎn)移是新事物，立法部門尚沒有充分的認(rèn)識，相關(guān)的立法活動還沒有真正開展，中央出臺了多個規(guī)范性文件，但還未達(dá)到法律或法規(guī)的層面。另外，在中央的大力倡導(dǎo)下，各地紛紛開展政府職能轉(zhuǎn)移活動，似乎無法有足夠的耐心等待法律法規(guī)的制定或出臺，所以制定規(guī)章來規(guī)范本地的職能轉(zhuǎn)移活動，抑或制定行政規(guī)范性文件來予以規(guī)范。本文認(rèn)為在中央立法以及法規(guī)未能跟進(jìn)的情況下，地方加強(qiáng)規(guī)章立法是比較可取且值得鼓勵的做法，規(guī)章可以為政府職能轉(zhuǎn)移活動提供合法性支撐。上文有述，職能轉(zhuǎn)移程序如何設(shè)置、轉(zhuǎn)移條件的設(shè)置、轉(zhuǎn)移活動實(shí)施主體的設(shè)置、轉(zhuǎn)移后監(jiān)管主體的設(shè)置以及如何保證遴選的公正性是重要事項(xiàng)，屬于法律保留范圍，然而這個“法律”的范圍也可以包括“規(guī)章”，應(yīng)當(dāng)尊重規(guī)章的功用以及合法性證成價值。尤其是在我國，規(guī)章具有憲法地位，是我國法律體系的重要組成部分。不宜認(rèn)為我國目前職能轉(zhuǎn)移活動只有規(guī)章規(guī)范而合法性不足。“在美國法律秩序的結(jié)構(gòu)中，法規(guī)（規(guī)章）猶如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數(shù)孤島?！?〔14 〕350我國亦如此，規(guī)章盡管效力較低，但數(shù)量龐大的規(guī)章在我國行政法治實(shí)踐中發(fā)揮著非常重要的作用，而且就當(dāng)下行政法的發(fā)展趨勢來說，規(guī)章對于能動行政的發(fā)展、對于政府管理方式的變革和服務(wù)水平的提高具有更為重要的意義。用更為靈活、方便的規(guī)章來確認(rèn)和推動如火如荼的政府職能轉(zhuǎn)移活動，是地方政府比較現(xiàn)實(shí)又可取的辦法，而且規(guī)章授權(quán)總比“行政規(guī)范性文件”授權(quán)要正式得多。政府職能轉(zhuǎn)移是能動行政在實(shí)踐中的重要表現(xiàn)，雖然需要法律支持以符合法律保留原則，但更加需要規(guī)章支持以賦予政府更多的能動性和活力，所以本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重和重視規(guī)章在“政府職能轉(zhuǎn)移活動合法性證成”上的價值和功用。另須說明的是，雖然規(guī)章可以作為當(dāng)前我國政府職能轉(zhuǎn)移活動的總體合法性支撐，但本節(jié)所羅列的上述重要事項(xiàng)中沒有包括法律法規(guī)規(guī)定的職能的“轉(zhuǎn)移決定”，該決定只能由法律法規(guī)作出重新授權(quán)，否則政府不能自主轉(zhuǎn)移該職能。

四、政府職能轉(zhuǎn)移的合法性建構(gòu)路徑

政府職能轉(zhuǎn)移的合法性建構(gòu)路徑的探討非常有意義，本文對我國目前的政府職能轉(zhuǎn)移活動持積極肯定的態(tài)度，但政府職能轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)在合法軌道上進(jìn)行，不能罔顧法治，對于已有的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件，政府職能轉(zhuǎn)移活動不能違反，對于轉(zhuǎn)移活動出現(xiàn)的新的做法、新的制度以及新的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件的支持，以防止政府職能轉(zhuǎn)移活動脫離法治基礎(chǔ)空轉(zhuǎn)。除了規(guī)章可以對整個政府職能轉(zhuǎn)移活動提供合法性支撐和規(guī)范之外，就政府職能轉(zhuǎn)移的合法性建構(gòu)路徑，本文另提出如下具體建議。

第一，凡涉及法律規(guī)定的職能事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地修改法律或者由全國人大及其常委會作出授權(quán)決定。這其中可以具體化為兩項(xiàng)要求。首先，地方開展職能轉(zhuǎn)移活動應(yīng)當(dāng)注意不要涉及法律規(guī)定的事項(xiàng)，即便存在有關(guān)中央文件要求對某一領(lǐng)域的行政職能轉(zhuǎn)移給社會，只要立法機(jī)關(guān)沒有修改法律或者作出新的決定，便只能按照原法律規(guī)定執(zhí)行。其次，如果確需轉(zhuǎn)移法律規(guī)定的職能事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)請全國人大或常委會修改法律或者作出授權(quán)決定。例如2012年，在國務(wù)院的要求下，廣東省作為試點(diǎn)地區(qū)開展行政審批改革，但是其中有25項(xiàng)職能涉及法律規(guī)定，即便有國務(wù)院的總體要求，廣東省仍然不能違反法律規(guī)定，所以報(bào)請國務(wù)院提請全國人大常委會作出授權(quán)決定，2012年12月第十一屆全國人大常委會第三十次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，明確將25項(xiàng)法律規(guī)定的職能在廣東“調(diào)整實(shí)施”，其中要求15項(xiàng)政府職能停止實(shí)施并轉(zhuǎn)移給具備條件的社會組織。④

第二，凡涉及行政法規(guī)規(guī)定的職能事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地修改行政法規(guī)或者由國務(wù)院作出授權(quán)決定。地方開展政府職能轉(zhuǎn)移活動應(yīng)當(dāng)避免涉及行政法規(guī)職能事項(xiàng)，如果確需轉(zhuǎn)移行政法規(guī)規(guī)定的職能事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)報(bào)請國務(wù)院修改行政法規(guī)或者作出授權(quán)決定。例如2012年，廣東省行政審批改革中涉及66項(xiàng)行政法規(guī)規(guī)定的職能事項(xiàng)，報(bào)請國務(wù)院作出授權(quán)決定，國務(wù)院在2012年10月發(fā)布《國務(wù)院同意廣東行政審批改革批復(fù)》，明確規(guī)定66項(xiàng)行政審批在廣東行政區(qū)域停止實(shí)施，其中大部分事項(xiàng)交由具備條件的社會組織承接實(shí)施。⑤

第三，凡涉及部門規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)，若非該部門決定轉(zhuǎn)移，其他部門在做出轉(zhuǎn)移決定之前，應(yīng)當(dāng)報(bào)請相應(yīng)的部門修改部門規(guī)章或者作出授權(quán)決定。筆者注意到現(xiàn)實(shí)中存在一種情況：部門規(guī)章授權(quán)省級政府相應(yīng)部門實(shí)施某項(xiàng)職能，省級政府則將該項(xiàng)職能轉(zhuǎn)移給社會組織實(shí)施，例如《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項(xiàng)目錄（第一批）》決定將“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)二級資質(zhì)核準(zhǔn)”轉(zhuǎn)移給社會組織實(shí)施，該職能來源于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部規(guī)章《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第十一條第二款的規(guī)定：“二級資質(zhì)及二級資質(zhì)以下企業(yè)的審批辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門制定。” ⑤省級政府是否可以將被授權(quán)的職能轉(zhuǎn)移給社會組織？本文持否定態(tài)度，這應(yīng)當(dāng)屬于違反合法性原則的行為。因?yàn)榘凑蘸戏ㄐ栽瓌t的基本邏輯，行政主體沒有將法律、法規(guī)、規(guī)章授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授權(quán)給其他部門的權(quán)力。endprint

第四，凡涉及地方性法規(guī)規(guī)定的職能事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地修改地方性法規(guī)或者由相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)作出授權(quán)決定。地方性法規(guī)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律和行政法規(guī)的數(shù)量，規(guī)定的職能事項(xiàng)也很多，目前地方職能轉(zhuǎn)移活動一般都會涉及地方性法規(guī)規(guī)定的職能事項(xiàng)，對此，政府應(yīng)當(dāng)報(bào)請相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)修改地方性法規(guī)或者作出授權(quán)決定。

第五，凡涉及地方政府規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地修改規(guī)章或者頒布新的規(guī)章作出授權(quán)決定。規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)數(shù)量龐大，可以說目前地方政府規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)成為我國各地職能轉(zhuǎn)移活動所涉及的主要事項(xiàng)。實(shí)踐中存在用政府決定的方式轉(zhuǎn)移規(guī)章職能事項(xiàng)，這是值得注意和討論的。因?yàn)橐?guī)章是行政立法行為，而行政決定是具體行政行為，應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)章的規(guī)定，更沒有權(quán)力改變規(guī)章的內(nèi)容；如果該行政決定是抽象行政行為，即行政規(guī)范性文件，亦不能違反其上位法規(guī)章的規(guī)定。所以嚴(yán)格來說，規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)通過修改規(guī)章或者頒布新的規(guī)章來進(jìn)行授權(quán)，例如廣東省的做法值得借鑒。2012年廣東省發(fā)布了《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項(xiàng)目錄》，雖然只是一份改革目錄，但是采用規(guī)章制定程序，通過頒布規(guī)章的形式予以發(fā)布。該目錄經(jīng)2012年6月21日廣東省人民政府第十一屆96次常務(wù)會議通過，由省長朱小丹簽署“省政府令”頒布，符合規(guī)章形式和實(shí)質(zhì)要件。但是目前其他各地的政府職能轉(zhuǎn)移基本上較少采取頒布規(guī)章的形式做出職能轉(zhuǎn)移決定，其中轉(zhuǎn)移目錄中也不乏規(guī)章規(guī)定的職能事項(xiàng)，因此涉嫌違法，應(yīng)參照廣東省頒布規(guī)章的做法以達(dá)到職能轉(zhuǎn)移的合法性要求。

注 釋：

①拙見以為，能動行政是指政府以服務(wù)行政為理念，以實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利、增進(jìn)人民福祉為目標(biāo)，秉持積極、有為、能動的理念提供公共管理和公共服務(wù)。

②也或許是因?yàn)槲覈壳皩τ谝?guī)章的備案審查不甚嚴(yán)格，學(xué)者對于規(guī)章僭越法律法規(guī)的疑慮重重。

③2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議決定對《立法法》作出修改：地方立法權(quán)擴(kuò)至所有設(shè)區(qū)的市。目前，我國省級人民政府以及所有設(shè)區(qū)的市人民政府均可以制定地方政府規(guī)章。

④《授權(quán)發(fā)布：全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012-12/29/content_1749529.htm.

⑤《廣東省人民政府2012年行政審批制度改革事項(xiàng)目錄（第一批）》，載廣東省人民政府網(wǎng)， http：//zwgk.gd.gov.cn/006939748/201207/t20120717_326261.html.

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責(zé)任編輯 楊在平endprint