王錫鋅

內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)交易的整體性、跨區(qū)域性等空間特點，以及網(wǎng)絡(luò)交易信息的平臺集中化、電子化等數(shù)據(jù)特性，對傳統(tǒng)上以行為的物理空間位置為聯(lián)結(jié)點而配置地域管轄權(quán)的行政監(jiān)管模式的有效性和效率構(gòu)成挑戰(zhàn)，因此提出了網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管管轄模式改革的需求。應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易的整體性、統(tǒng)一性、信息化等特點，反思傳統(tǒng)的屬地管轄模式，建立以大型交易平臺所在地的專門機關(guān)監(jiān)管的模式，在組織法層面設(shè)立專門的、專業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機構(gòu)，賦予其統(tǒng)一的監(jiān)管管轄權(quán)。同時，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)交易的特點，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)交易平臺的作用，促進專門機關(guān)和網(wǎng)絡(luò)交易平臺的協(xié)同監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管 行政管轄 協(xié)同管轄 區(qū)域合作

一、問題的提出

近年來，包括電子商務(wù)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)快速興起。技術(shù)創(chuàng)新及其帶來的新的交易方式，無論是在靜態(tài)的時空分布還是動態(tài)的交易流程方面，均與傳統(tǒng)交易行為有很大不同，這對行政監(jiān)管提出了新挑戰(zhàn)。相應(yīng)地，行政監(jiān)管的體制和手段也需要創(chuàng)新，以回應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新和交易活動方式變化所帶來的新挑戰(zhàn)。在行政監(jiān)管所面臨的挑戰(zhàn)中，一個突出的問題是對網(wǎng)絡(luò)平臺交易的各方當(dāng)事人行為進行監(jiān)管的管轄權(quán)應(yīng)如何配置。

傳統(tǒng)上，對行政監(jiān)管和執(zhí)法的管轄權(quán)配置，我國法律采用的通行原則是屬地管轄原則，即將監(jiān)管和執(zhí)法的管轄權(quán)分配給行為所在地的、具有相應(yīng)管理職權(quán)的行政機關(guān)。屬地管轄的合理性，很大程度上依賴于行為的“物理空間屬性”。但基于網(wǎng)絡(luò)平臺而進行的電子商務(wù)中，交易各方在虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺上進行交易，其對應(yīng)的現(xiàn)實物理空間具有明顯的跨區(qū)域性和空間不確定性。傳統(tǒng)上按照行政區(qū)域和行為發(fā)生地來確定管轄權(quán)的規(guī)則，面對網(wǎng)絡(luò)交易的跨區(qū)域性和虛擬空間特點，已難以保證監(jiān)管和執(zhí)法的有效性及效率。如何根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)交易模式的特點對傳統(tǒng)的監(jiān)管與執(zhí)法管轄權(quán)分配進行優(yōu)化調(diào)整，已成為行政監(jiān)管和執(zhí)法體制創(chuàng)新的一個重要命題。

事實上，在《電子商務(wù)法》的立法過程中，對電子商務(wù)的行政監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)配置，已有一些討論，但仍然很不充分。〔1 〕學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注比較多的問題，集中于平臺責(zé)任方面。但不難發(fā)現(xiàn)，對電子商務(wù)的行政監(jiān)管和執(zhí)法，其實是電子商務(wù)發(fā)展語境中一個重大而基礎(chǔ)性的問題。筆者試圖在分析傳統(tǒng)市場監(jiān)管方式及網(wǎng)絡(luò)平臺交易之特點的基礎(chǔ)上，提出網(wǎng)絡(luò)交易行政監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)配置的一般原則與初步制度設(shè)想。

二、現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)模式梳理

對于網(wǎng)絡(luò)平臺交易行為的監(jiān)管和行政執(zhí)法地域管轄權(quán)分配，在當(dāng)下的法律規(guī)則層面存在兩種基本的模式，一種是傳統(tǒng)屬地管轄模式，一種是平臺所在地集中管轄模式。以下對兩種模式分別進行簡要描述和分析。

（一）傳統(tǒng)屬地管轄模式

以行為發(fā)生地來確定地域管轄是傳統(tǒng)的行政監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)配置的主要模式。在網(wǎng)絡(luò)交易行為的監(jiān)管和執(zhí)法領(lǐng)域，這仍然是一種主要的地域管轄權(quán)分配模式。以網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)游戲、電子商務(wù)等領(lǐng)域的行政監(jiān)管和執(zhí)法為例，確定地域管轄的一個基本要素就是“行為發(fā)生地”這一空間要素。相關(guān)的規(guī)則梳理可參見表1。

1.傳統(tǒng)的市場監(jiān)管管轄權(quán)分配之理據(jù)

我國《行政處罰法》第20條規(guī)定：行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。該規(guī)定體現(xiàn)了我國行政監(jiān)管的屬地管轄原則，具有很強的代表性。屬地管轄原則是司法、執(zhí)法資源空間分配的一項基礎(chǔ)性規(guī)則。在訴訟法上，屬地管轄原則所涉及的地點存在不同的表現(xiàn)形式。世界上絕大多數(shù)國家所承認(rèn)的地域管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)，大致可歸納為三種類型。第一，以當(dāng)事人的住所、居所或臨時所在地為確定管轄權(quán)的依據(jù)。通常這個地點與當(dāng)事人的聯(lián)系最為緊密，是其他活動展開的空間中心。第二，以物之所在地，如可供執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或訴爭財產(chǎn)所在地為基礎(chǔ)。因為，只有有效控制訴爭財產(chǎn)，才可以保證判決被實際執(zhí)行，而財產(chǎn)所在地法院或行政機關(guān)對于控制被告財產(chǎn)最為有利。第三，以行為發(fā)生地，如侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地等為基礎(chǔ)。以上三種不同的管轄確定依據(jù)看似存在區(qū)別，但內(nèi)在卻有著密切的聯(lián)系：住所地、物之所在地以及行為發(fā)生地在一般的商業(yè)活動中常常相互重合，因此確定其中一者為管轄權(quán)依據(jù)便可實現(xiàn)多重功能。

由此可以類推，行政監(jiān)管屬地管轄原則建立的基礎(chǔ)，在于被監(jiān)管對象的行為與某個特定的地理位置存在緊密的聯(lián)系（在行政處罰中包括違法行為著手地、實施地、經(jīng)過地和危害結(jié)果發(fā)生地 〔9 〕），即采用行為發(fā)生地主義。由于在行為發(fā)生地通常比較容易獲取有關(guān)該行為的信息，因此基于這一原則分配管轄權(quán)，有利于及時查明事實、執(zhí)行處罰、打擊違法活動，并有利于節(jié)約人力物力、降低行政成本。以行為發(fā)生地為連接點而確定地域管轄，有利于監(jiān)管和執(zhí)法的有效性和效率。

但這種傳統(tǒng)的屬地管轄原則有效性和效率的實現(xiàn)，在實踐中至少需要滿足以下兩個條件：

第一，被監(jiān)管對象具有相對固定的經(jīng)營場所，并可根據(jù)地理空間進行劃分。屬地管轄從根本上說是一種基于空間和地理位置分配執(zhí)法權(quán)的管轄模式，這種模式能夠穩(wěn)定存在，依賴于經(jīng)營者所處的地理位置的相對固定性，并且在空間上呈現(xiàn)出有限度分布的特點。對于一般的經(jīng)營者而言，其住所地在一段時間內(nèi)固定不變，與經(jīng)營有關(guān)的行為大多圍繞著這一住所地展開。故而，市場監(jiān)管機關(guān)有條件對其經(jīng)營場所進行現(xiàn)場檢查，也可以對其倉儲貨物進行查封扣押。同時，由于地理空間的有限性，在一個地域范圍內(nèi)的經(jīng)營者數(shù)量不可能無限增多，最終會形成一個較為穩(wěn)定的經(jīng)營者群體。如此，監(jiān)管機關(guān)便可根據(jù)經(jīng)營者在地理空間中的實際分布來配置合適的監(jiān)管資源，即劃分不同的地理區(qū)域，分別配置監(jiān)管力量，使監(jiān)管機關(guān)與被監(jiān)管對象在地理上保持較近距離。假如經(jīng)營者不再具有空間上的固定性，那么所有與地理位置相關(guān)的檢查、處罰、強制等監(jiān)管行為都將難以實施，并且也會使原來按照空間分配執(zhí)法資源的目標(biāo)落空。

第二，經(jīng)營者行為具有屬地性。在經(jīng)營場所固定的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)實體店經(jīng)營者的行為也具有明顯的屬地性。不論是進貨、倉儲還是銷售，經(jīng)營者的行為一般都與其住所地之間存在顯著的關(guān)聯(lián)，其所針對的顧客群體也大多與其住所地在地理上相近。如果沒有互聯(lián)網(wǎng)等信息交流手段和現(xiàn)代物流手段的輔助，貨物的銷售渠道與地域范圍通常比較有限，貨物倉儲地、銷售地或因產(chǎn)品問題導(dǎo)致的損害結(jié)果發(fā)生地也往往相互重合。因此，對于有形的實體店，若在交易過程中發(fā)生違法行為，則違法行為預(yù)備地、實施地、經(jīng)過地、損害結(jié)果發(fā)生地一般都處于同一個監(jiān)管機關(guān)的管轄范圍之內(nèi)，這為屬地管轄原則的效果提供了基礎(chǔ)。endprint

2.傳統(tǒng)屬地管轄的問題

隨著社會分工和人流、物流空間流動性的不斷增加，即便在傳統(tǒng)的商業(yè)交易活動中，監(jiān)管的屬地管轄原則之弊端已然呈現(xiàn)。該原則不適宜對社會化大生產(chǎn)背景下不同環(huán)節(jié)相互分離的商業(yè)行為進行監(jiān)管和執(zhí)法。比如某廠家的產(chǎn)品在A地生產(chǎn)，運往B地集中分銷，然后在C地最終銷售給終端客戶。若造成損害后果，那么三地的市場監(jiān)管機關(guān)都將具有對該違法行為的管轄權(quán)。此時若要查處該案，則難免需要三地監(jiān)管機關(guān)相互配合，進行有關(guān)證據(jù)提取、材料移送和協(xié)助調(diào)查等工作。這增加了監(jiān)管和執(zhí)法協(xié)調(diào)的成本，降低了行政效率，并增大了責(zé)任分擔(dān)的不確定性。有時，各地監(jiān)管機關(guān)之間可能相互推諉、扯皮，并可能最終造成行政管理過程的混亂。很明顯，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的背景下，屬地管轄的這些問題無疑被進一步放大。

（二）平臺集中管轄模式

目前，對于網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管和執(zhí)法的管轄權(quán)分配，實踐中主要還是沿用傳統(tǒng)的屬地管轄原則，但正如前文所述，面對網(wǎng)絡(luò)交易行為在空間上的分散性、跨區(qū)域性等特點，傳統(tǒng)的屬地管轄原則在監(jiān)管的有效性和效率方面，都越來越顯得不足。因此，如何根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易和電子商務(wù)的特點改進管轄權(quán)配置，是完善電子商務(wù)監(jiān)管和執(zhí)法體制的一個重要命題。

事實上，面對電子商務(wù)的新特點，已有一些相關(guān)的法律規(guī)則開始將傳統(tǒng)的屬地管轄原則與平臺所在地集中管轄并用，賦予第三方交易平臺所在地的監(jiān)管機關(guān)相應(yīng)的管轄權(quán)（見表2）。筆者將這種地域管轄模式稱為“平臺集中管轄”模式。這種平臺集中監(jiān)管模式的出現(xiàn)，主要是考慮了網(wǎng)絡(luò)平臺交易行為的特點，并根據(jù)這些行為的特點而進行監(jiān)管體制創(chuàng)新的嘗試。

1.從管轄權(quán)的角度看網(wǎng)絡(luò)平臺交易的特點

在互聯(lián)網(wǎng)交易平臺之上，經(jīng)營者與經(jīng)營行為的部分特點均發(fā)生了變化，其中與監(jiān)管的地域管轄相關(guān)的變化可以歸納為以下幾個方面：

首先，部分經(jīng)營者不再具有固定的經(jīng)營場所，利用網(wǎng)絡(luò)平臺進行的交易活動的合約達成階段發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)交易平臺。賣家將有關(guān)產(chǎn)品的信息、描述直接在平臺上發(fā)布，通過互聯(lián)網(wǎng)通訊工具與買家進行溝通。賣家不需要在固定場所展示其要出售的商品，買家也不需要前往實體店面與賣家談判。合約達成之后，利用已經(jīng)日漸成熟的互聯(lián)網(wǎng)支付方式，買家可以直接從自身的網(wǎng)絡(luò)終端將貨款匯給賣家。在整個過程中，買賣雙方并無見面的必要，因此也就不需要傳統(tǒng)的實體店面。在此基礎(chǔ)之上，賣家也沒有必要將貨物先從生產(chǎn)廠家處運輸至店面，沒有必要在其住所地附近尋找倉庫臨時儲存待售商品，賣家可以利用互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)絡(luò)廠家直接針對終端購買者發(fā)貨，從而使交易流程大大簡化。在這種情形下，在傳統(tǒng)商品流通過程中必要的固定經(jīng)營場所的意義大為減弱，賣家可以在自己的住宅中從事交易活動，超出了傳統(tǒng)的現(xiàn)場執(zhí)法的監(jiān)管射程。例如，淘寶、天貓等平臺進行的交易都屬于此種情形。

其次，網(wǎng)絡(luò)交易過程的主要步驟發(fā)生于虛擬空間，與具體的地理位置聯(lián)系不緊密。如前所述，互聯(lián)網(wǎng)平臺上的交易通過電子數(shù)據(jù)交換完成，合同達成與貨款支付均在網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)筑的虛擬場所中進行，因此也就與實際的地理位置脫離了聯(lián)系，在某種程度上喪失了屬地性的特征。消費者、網(wǎng)絡(luò)銷售商的服務(wù)器地址、公司注冊地、交易平臺所在地等往往分置于不同區(qū)域，不存在與交易行為具有穩(wěn)定聯(lián)系的地理位置。原先作為各種經(jīng)營活動發(fā)生之中心地的經(jīng)營場所由物理空間移動到了虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，雖然各地市場監(jiān)管機關(guān)可以通過注冊管理等方式大體掌握本地區(qū)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體的情況，但是傳統(tǒng)的屬地管轄原則已經(jīng)不能適應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)交易進行有效監(jiān)管的需要。

再次，網(wǎng)絡(luò)交易過程中產(chǎn)生的證據(jù)和經(jīng)營者信息主要存在于網(wǎng)絡(luò)平臺之上，而不再按照地理位置分布。根據(jù)目前網(wǎng)絡(luò)平臺的管理規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者需要向網(wǎng)絡(luò)平臺提供其自身的身份信息。比如國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（國家工商行政管理總局令第60號）第7條第2款規(guī)定：從事網(wǎng)絡(luò)商品交易的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方交易平臺開展經(jīng)營活動，并向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。除了經(jīng)營者的身份信息，網(wǎng)絡(luò)交易平臺還大量保存了商品交易的有關(guān)信息以及賣家對商品的描述信息。與以往不同，這些信息不再分散存在，而是統(tǒng)一集中于網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的計算機后臺之中，可以進行有針對性的調(diào)取與查詢。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺為行政監(jiān)管和執(zhí)法帶來的便利

網(wǎng)絡(luò)平臺交易因其跨地域的特點雖然對行政監(jiān)管機關(guān)帶來了一定的沖擊，但同時也為監(jiān)管機關(guān)帶來了諸多便利。這種便利性體現(xiàn)于信息的集中存儲和處理帶來的規(guī)模效應(yīng)，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，可以采用大數(shù)據(jù)方法分析經(jīng)營者行為。平臺上經(jīng)營者和消費者的交易活動均通過電子數(shù)據(jù)交換的方式在平臺上完成。因此，有一部分原本需要通過投訴、舉報或者檢查、暗訪才能發(fā)現(xiàn)的違法線索現(xiàn)在通過大數(shù)據(jù)分析的方法即可輕而易舉地獲得。比如，阿里巴巴目前通過對賣家行為、商品信息、消費者評價、用戶舉報等數(shù)據(jù)的分析研究，對近千個維度特征指標(biāo)的監(jiān)控，建立了假貨識別模型。這些模型會針對網(wǎng)站全量商品以及用戶異常行為進行實時掃描與判定，并對系統(tǒng)判定為疑似假貨的商品、高危商家在第一時間進行攔截和處置。對于違規(guī)行為嚴(yán)重的賣家，平臺也會視情況移交監(jiān)管機關(guān)處理。

第二，交易糾紛解決變得更為便利、理性。在網(wǎng)絡(luò)平臺交易的背景之下，原先需要在線下進行的調(diào)解和舉報工作可以改為線上進行。買賣雙方可以通過截圖、拍照的方式上傳證據(jù)，供網(wǎng)絡(luò)平臺調(diào)查和調(diào)處人員參考。平臺還可以通過一定的激勵機制鼓勵同業(yè)賣家和類似產(chǎn)品買家參與糾紛解決過程，通過理性第三方的參與，加強了線上糾紛解決機制定紛止?fàn)幍墓δ堋?/p>

第三，執(zhí)法效率大大提高。信息以電子化方式集中，省去了紙質(zhì)文件來回傳遞中轉(zhuǎn)的時間損耗，大大提升了行政執(zhí)法的效率。另外，通過電子化手段的輔助，行政機關(guān)調(diào)查取證的工作在某種程度上也得到了簡化，有效節(jié)約了行政機關(guān)的執(zhí)法資源。同時，因為網(wǎng)絡(luò)平臺保存的數(shù)據(jù)相對更為完整，在此基礎(chǔ)之上的執(zhí)法更為全面，對于違法行為的打擊也更加有效。endprint

當(dāng)然，以上規(guī)模效應(yīng)優(yōu)勢的形成離不開網(wǎng)絡(luò)平臺的配合，因為其中絕大多數(shù)功能必須依賴平臺的合作方能實現(xiàn)。面對新的情況，行政監(jiān)管機關(guān)的管轄權(quán)配置也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)進行調(diào)整，由原先的按行為發(fā)生地的“分散管轄”變?yōu)橐劳芯W(wǎng)絡(luò)平臺的“集中管轄”，通過強化與網(wǎng)絡(luò)交易平臺的信息分享和合作監(jiān)管，提升監(jiān)管和執(zhí)法的有效性和效率。

三、傳統(tǒng)地域管轄模式與平臺集中管轄模式之間的競爭

傳統(tǒng)地域管轄模式的弊端其實已經(jīng)被察覺，現(xiàn)行法律法規(guī)對于網(wǎng)絡(luò)平臺交易的興起也并非沒有回應(yīng)。比如，2014年國家工商總局在《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中規(guī)定，〔13 〕通過第三方交易平臺開展經(jīng)營活動的經(jīng)營者，其違法行為由第三方交易平臺經(jīng)營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄。這一特別的管轄規(guī)則顯然考慮了網(wǎng)絡(luò)交易的特點及其對監(jiān)管和執(zhí)法帶來的挑戰(zhàn)。

（一）傳統(tǒng)地域管轄模式改進的必要性

依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò)交易給市場管理機關(guān)的監(jiān)管方式帶來了變化，提出了新的挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，市場監(jiān)管機關(guān)不通過網(wǎng)絡(luò)平臺難以了解交易主體的詳盡信息。對于具有實體店面的傳統(tǒng)經(jīng)營者，市場監(jiān)管機關(guān)通常采取許可證管理的方式對經(jīng)營者的信息予以把握。經(jīng)營者在申領(lǐng)許可證的過程當(dāng)中需要向市場監(jiān)管部門提交相關(guān)的資質(zhì)證明材料，監(jiān)管部門得以較為全面地掌握轄區(qū)經(jīng)營者的情況。而網(wǎng)絡(luò)平臺上的經(jīng)營者數(shù)量眾多，經(jīng)營靈活，監(jiān)管機關(guān)無法完全通過許可證的方式進行管理。有關(guān)這些經(jīng)營者的身份與資質(zhì)信息，監(jiān)管機關(guān)往往需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者調(diào)?。粚`法行為的取證，監(jiān)管方在很大程度上也需要依靠網(wǎng)絡(luò)平臺所保存的相關(guān)交易記錄。

第二，監(jiān)管機關(guān)難以實施依托于具體地理地點的行政執(zhí)法行為。網(wǎng)絡(luò)平臺上的經(jīng)營者雖然需要按照規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)平臺提交其身份信息和地址，但是此類經(jīng)營者相較實體店鋪的經(jīng)營者而言，具有很強的靈活性，經(jīng)營地點也可能隨時發(fā)生變化。因此，市場監(jiān)管機關(guān)在進行實地調(diào)查取證、現(xiàn)場檢查或者強制執(zhí)行的過程中，往往可能因為經(jīng)營者登記的地點與實際不符而導(dǎo)致執(zhí)法活動無法進行。同時，通過網(wǎng)絡(luò)平臺交易的經(jīng)營者和消費者往往不在同一個行政管轄區(qū)域，面對面調(diào)處基本無法進行，雙方提供的信息也容易難辨真?zhèn)巍?/p>

第三，根據(jù)地理空間劃分管轄權(quán)的意義減弱。由于網(wǎng)絡(luò)平臺具有收集和保存平臺上經(jīng)營者相關(guān)信息的客觀功能，市場參與主體的相關(guān)信息不再分散分布于各個經(jīng)營者所在地，虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易平臺成為了信息存在最為密集的地方?；诖?，原先按照地域劃分的行政管轄權(quán)的意義有所減弱，而與網(wǎng)絡(luò)平臺接近的監(jiān)管機關(guān)由于可以更好地與平臺進行溝通和協(xié)調(diào)，相應(yīng)地將具備更強的信息優(yōu)勢、交流優(yōu)勢和合作優(yōu)勢。

第四，對網(wǎng)絡(luò)交易主體的分散管轄，容易構(gòu)成對平臺經(jīng)濟或“互聯(lián)網(wǎng)+”的體制性阻礙。我國過去長期實行的經(jīng)濟活動屬地監(jiān)管體制，一定程度上加劇了市場體系分割和封鎖，行政壟斷橫行，不正當(dāng)競爭泛濫，弱化了市場應(yīng)有的資源配置效率，增加了體制性交易成本。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的興起有利于突破原有的體制，促進資源的合理分配。不過，由于網(wǎng)絡(luò)平臺上經(jīng)營者分布在不同地區(qū)，若仍然由各地監(jiān)管機關(guān)屬地管理，則各地監(jiān)管和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)各不相同，對平臺經(jīng)濟和相關(guān)法律規(guī)定的理解也不盡一致，這可能造成平臺無法對其上的經(jīng)營者形成統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)化的指引，進而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易主體對其行為缺乏穩(wěn)定預(yù)期。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管傳統(tǒng)地域管轄模式的弊端——以互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管為例

以上對傳統(tǒng)地域管轄在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管背景下進行體制改進的必要性進行了扼要分析，在此基礎(chǔ)上，進一步以互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管和執(zhí)法為個例，對傳統(tǒng)地域管轄模式在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管中的弊端進行分析。

2004年，國家工商總局制定的規(guī)范性文件——《關(guān)于加強廣告執(zhí)法辦案協(xié)調(diào)工作的指導(dǎo)意見（試行）》，〔14 〕對包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的大眾傳媒的廣告違法案件規(guī)定了管轄權(quán)，指明由違法行為發(fā)生地（即媒介廣告經(jīng)營登記所在地）縣級以上工商行政管理機關(guān)管轄，將違法行為發(fā)生地理解為媒介廣告經(jīng)營登記所在地。

2007年，同為國家工商總局發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》 〔15 〕在條文中將管轄權(quán)的歸屬修改為廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)，同時補充規(guī)定，廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理機關(guān)處理。

2016年7月，最新制定的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》 〔16 〕沿襲了上述2007年規(guī)章的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理部門管轄，也同樣規(guī)定了異地管轄困難時的移交管轄。

雖然從2004年至今，互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件經(jīng)歷了由“媒介廣告經(jīng)營登記所在地”到“廣告發(fā)布者所在地”的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)變化，但值得指出的是，在此期間，國家工商總局所發(fā)布的上述幾個規(guī)章和規(guī)范性文件都堅持以屬地管轄作為確定管轄權(quán)的基本原則，2004年的試行意見直接在條文中將媒介廣告經(jīng)營登記所在地作為違法行為發(fā)生地的具體細(xì)化。2007年的程序規(guī)定也異曲同工，第8條規(guī)定的“廣告發(fā)布者所在地”其實就是第5條所規(guī)定的“違法行為發(fā)生地” 〔17 〕的基本管轄原則的精確化表達。而2016年的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》與2007年程序規(guī)定的管轄原則并無二致。

在通常情況下，利用廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)布的廣告，發(fā)布者所在地就是廣告的發(fā)布地，“違法行為發(fā)生地”屬地管轄原則依然可行，但通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告由于具有很強的跨地域性，因此管轄權(quán)問題更加復(fù)雜，廣告主或租用其他網(wǎng)絡(luò)公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，或自己建立網(wǎng)站發(fā)布廣告，或委托門戶網(wǎng)站發(fā)布廣告，或通過電子郵件發(fā)布廣告。而通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺發(fā)布的廣告最為復(fù)雜，形式多樣，包括鏈接廣告、頁面宣傳展示廣告、平臺廣告、搜索引擎排名廣告、論壇廣告、基于移動互聯(lián)網(wǎng)的即時通信廣告等，難以確定廣告發(fā)布者所在地，可能因管轄不清造成推諉、扯皮事件?！?8 〕endprint

比如，有意見認(rèn)為，第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者擁有平臺所有權(quán)，所以理應(yīng)是廣告發(fā)布者；也有意見認(rèn)為，廣告實際由誰發(fā)布，誰才是發(fā)布者。爭議的存在導(dǎo)致了各地的執(zhí)法不一致，經(jīng)營者所在地工商部門在收到關(guān)于淘寶、天貓平臺上的經(jīng)營者店鋪內(nèi)部的廣告違法、虛假宣傳行為的投訴舉報時，存在若干處理方式，既可能直接自行處理，也可能以沒有管轄權(quán)為由移送杭州市或余杭區(qū)工商部門，還可能與杭州市或余杭區(qū)工商部門聯(lián)系，請求移送線索。這些處理方式的差異給工商部門的執(zhí)法行為帶來很大不確定性，也導(dǎo)致頻繁的案件移送。2015年上半年，杭州市工商部門收到經(jīng)營者所在地移送的涉及天貓、淘寶平臺上廣告違法、虛假宣傳的投訴舉報有400余件；同時，因為管轄困難而移送經(jīng)營者所在地工商部門的又有約1000件，〔19 〕甚至存在“二次移送”問題，顯著增加案件查處難度，也極大地浪費了行政監(jiān)管和執(zhí)法資源。

不僅是網(wǎng)絡(luò)交易平臺，搜索引擎上所發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告也可能隱藏著潛在的管轄權(quán)沖突。2012年，上海市工商局浦東新區(qū)分局檢查人員在對網(wǎng)絡(luò)非法性產(chǎn)品廣告和性病治療廣告檢查時發(fā)現(xiàn)，上海某男科醫(yī)院有限公司等10家民營醫(yī)院在百度網(wǎng)發(fā)布“性病”、“性病治療”等關(guān)鍵詞競價排名推廣廣告，針對上海地區(qū)的上網(wǎng)用戶進行推廣。百度公司根據(jù)被推廣內(nèi)容的點擊次數(shù)對參與推廣的醫(yī)院進行收費。上述10家醫(yī)院的推廣內(nèi)容沒有取得《醫(yī)療廣告審查證明》，違反了《醫(yī)療廣告管理辦法》第3條的規(guī)定。該案在執(zhí)法過程中的一個爭議焦點，就是上海工商局是否具有管轄權(quán)。根據(jù)國家工商總局規(guī)章中規(guī)定的“廣告發(fā)布者所在地”的管轄標(biāo)準(zhǔn)，似乎只有百度公司的注冊地——北京市工商局對上述廣告才具有管轄權(quán)，但10家醫(yī)院的廣告對象僅針對上海的IP，作為有管轄權(quán)的北京市工商局，如果通過北京的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商上網(wǎng)，是看不到這些廣告內(nèi)容的——由此出現(xiàn)了監(jiān)管沖突?！?0 〕盡管最終浦東新區(qū)工商分局和北京市工商局通過異地協(xié)調(diào)順利實施了處罰，但這一案例卻展現(xiàn)了沿用當(dāng)前屬地管轄方式監(jiān)管電子商務(wù)活動可能造成的管轄權(quán)沖突以及管轄與執(zhí)法能力不匹配的情形。

（三）改革傳統(tǒng)地域管轄模式的阻力

盡管在網(wǎng)絡(luò)交易背景下改革傳統(tǒng)地域管轄模式的必要性日益明顯，但屬地管轄原則仍然主導(dǎo)了網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的管轄權(quán)配置。比如近年來頒布的《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》 〔21 〕、《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》 〔22 〕、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》 〔23 〕、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》 〔24 〕、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》 〔25 〕、《國家工商總局關(guān)于進一步做好查處網(wǎng)絡(luò)傳銷工作的通知》 〔26 〕等部門規(guī)章和規(guī)范性文件，仍然強調(diào)屬地管轄原則在互聯(lián)網(wǎng)交易活動監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)分配中的支配作用。在實踐中，平臺所在地的工商管理部門在行使管轄權(quán)時，很難獲得其他有關(guān)機關(guān)在移交執(zhí)法線索和協(xié)助上的積極配合，致使新的集中管轄原則的落地面臨諸多尷尬?？梢?，在當(dāng)前立法和實踐兩個層面，傳統(tǒng)的地域管轄原則仍居于主導(dǎo)地位，管轄模式改革的必要性雖已明朗化，但改革的實踐并未與理論同步。究其原因，或許包括下述幾個因素：

第一，監(jiān)管部門受傳統(tǒng)地域管轄理論和《行政處罰法》所確立屬地管轄原則的影響較深、束縛較大，產(chǎn)生了一定的路徑依賴。從理論源流看，借鑒自國際法和訴訟法的屬地管轄原則，在行政管轄領(lǐng)域長期以來被作為行政管轄的基本原則。例如，有學(xué)者指出，行政執(zhí)法主體的地域管轄權(quán)與其法定職權(quán)的空間范圍相一致的原則，適用于所有的行政執(zhí)法和管轄事項，這是世界各國通行的做法，我國自然也不能例外，認(rèn)為這樣有利于及時、方便、有效地執(zhí)法?！?7〕雖然這一觀點產(chǎn)生的時間較早，或許當(dāng)時未能預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)交易今天如此繁榮，但從中仍然可以窺見屬地管轄原則的理論與實踐源流，以及屬地管轄原則長期獲得尊奉的狀況。近年來，即使傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地管轄依據(jù)受到網(wǎng)絡(luò)交易的沖擊，許多學(xué)者依然認(rèn)為屬地管轄原則深厚的根基未被真正動搖，僅僅需要基于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性對該管轄依據(jù)加以發(fā)展和完善?！?8 〕

在《行政處罰法》將屬地管轄原則正式納為行政管轄的基本原則之后，市場監(jiān)管部門更是將屬地管轄原則奉為圭臬。《行政處罰法》作為國家權(quán)力機關(guān)制定的法律，位階較高，對此后的相關(guān)立法行為與行政行為產(chǎn)生了深遠的影響。當(dāng)前，許多針對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易行為的法律法規(guī)和規(guī)范性文件在管轄權(quán)問題上大多追隨行政處罰法確立的“違法行為發(fā)生地”這一屬地原則。其實，諸多法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件將《行政處罰法》中的原則性規(guī)定作為依據(jù)與準(zhǔn)繩，不敢輕易突破，也無可厚非，然而這在無形之中卻阻礙了網(wǎng)絡(luò)交易時代邁向更高效管轄模式的改革步伐。

即使在法律法規(guī)中對于傳統(tǒng)地域管轄原則進行了調(diào)整與革新，在現(xiàn)實操作中，如果打破既有的地域管轄原則，勢必會對各地市場監(jiān)管部門的職責(zé)分工與利益分配格局進行重新調(diào)整。這樣容易導(dǎo)致各地的市場監(jiān)管部門可能基于自身利益，或因為對傳統(tǒng)管轄模式形成路徑依賴，而對新的管轄模式產(chǎn)生抵觸情緒，比如上文提及的查處違法廣告時的管轄移送與“二次移送”現(xiàn)象。

第二，當(dāng)前的管轄理論主要從監(jiān)管部門的視角出發(fā)，強調(diào)監(jiān)管的單向性、便利性，而忽略了網(wǎng)絡(luò)交易平臺在監(jiān)管中能夠協(xié)助發(fā)揮的協(xié)同作用以及網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的特點和發(fā)展需求。筆者已經(jīng)述及網(wǎng)絡(luò)平臺在新的監(jiān)管體系中所能夠發(fā)揮的巨大作用，比如市場監(jiān)管機關(guān)不通過網(wǎng)絡(luò)平臺難以了解交易主體的實際情況；同時也分析了何以分散管轄不利于平臺經(jīng)濟的發(fā)展。可以看出，在電子商務(wù)時代，探討管轄模式時不能忽略的一個重要影響因子就是網(wǎng)絡(luò)平臺。然而，當(dāng)前對于管轄理論的探討仍然將視線集中于行政機關(guān)如何更加便利、高效行政，而忽視了平臺在其中的重要價值，也忽視了不同管轄模式對平臺經(jīng)濟發(fā)展的影響。如此，則很難對網(wǎng)絡(luò)平臺時代的管轄原則進行有針對性的反思和優(yōu)化。

第三，網(wǎng)絡(luò)平臺交易對傳統(tǒng)監(jiān)管方式產(chǎn)生的沖擊被低估，行政法學(xué)界和實務(wù)界對于革新地域管轄原則的必要性認(rèn)識不足。盡管實務(wù)界和學(xué)術(shù)界都已經(jīng)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)空間中傳統(tǒng)管轄模式可能受到的沖擊，但一些觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易并沒有改變傳統(tǒng)地域管轄的必要性，只是對傳統(tǒng)的空間位置決定管轄的規(guī)則產(chǎn)生了一些影響，〔29 〕因此仍主張在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管中以違法行為發(fā)生地作為地域管轄的原則。這樣的觀點事實上大大低估了網(wǎng)絡(luò)平臺交易時代對于管轄方式的巨大影響，削弱了地域管轄模式改革的動力。endprint

四、網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄優(yōu)化的理論基礎(chǔ)

（一）電子商務(wù)監(jiān)管和執(zhí)法管轄的新理論述要

網(wǎng)絡(luò)交易重構(gòu)了商業(yè)活動的空間形態(tài)，與此相關(guān)，以空間形態(tài)和地理位置為基礎(chǔ)而構(gòu)建的地域管轄理論，在網(wǎng)絡(luò)交易背景下面臨著各種新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)的配置，應(yīng)當(dāng)遵循一系列基本原則，包括尊重電子商務(wù)自由發(fā)展、避免對電子商務(wù)產(chǎn)生不必要限制、避免增加當(dāng)事人尋求監(jiān)管保護的成本與其他負(fù)擔(dān)，以及行政監(jiān)管的有效性和效率原則等。〔30 〕在這些原則的基礎(chǔ)上，已經(jīng)發(fā)展出一系列關(guān)于電子商務(wù)監(jiān)管特殊管轄的新理論。比如，（1）國際空間論。該理論由斯坦福的Darrel C. Menthe教授提出，認(rèn)為目前已有三大國際空間，分別為南極洲、外太空和公海，而網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該被列為第四國際空間，四者具備相同的特點，即國際性和無主權(quán)性，因此應(yīng)建立起類似的管轄權(quán)制度，以解決傳統(tǒng)管轄權(quán)制度在這些國際空間中遭遇的沖突與挑戰(zhàn)?！?1 〕（2）管轄權(quán)相對論。管轄權(quán)相對論者認(rèn)為，考慮到互聯(lián)網(wǎng)是一個新生的國際性網(wǎng)絡(luò)，各國政府不應(yīng)該對該網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展進行過多干涉。該理論提出了各國對網(wǎng)絡(luò)空間的聯(lián)系程度的管轄原則，主張各國對整體網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)大小取決于該國主體接觸和控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力?！?2 〕（3）網(wǎng)絡(luò)自治論。其主張應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)空間適用獨立于實際空間的法律制度，在網(wǎng)絡(luò)空間建立一套獨立的管轄法律和管轄制度，〔33 〕該理論主張創(chuàng)設(shè)網(wǎng)絡(luò)法院，專門處理發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)中的糾紛和爭議，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的自治?！?4 〕（4）新主權(quán)理論。該理論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一市民社會具有自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權(quán)力?！?5 〕雖然網(wǎng)絡(luò)自治論和新主權(quán)理論被認(rèn)為是理論的烏托邦，但其對于網(wǎng)絡(luò)空間自治的呼吁，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)交易世界與現(xiàn)實世界之間所存在的巨大鴻溝，反映了互聯(lián)網(wǎng)自我規(guī)制與特立獨行發(fā)展的需求，對于現(xiàn)實中的電子商務(wù)行政監(jiān)管也提供了有益的借鑒。（5）全球統(tǒng)一協(xié)調(diào)論。該理論認(rèn)為，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)所具有的國際性，使各國立法和司法的介入成為困難。為此，他們支持全球的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和國際社會制定統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法，以此規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為引起的法律問題。〔36 〕

這些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)管轄的新理論，都存在諸多的理論瑕疵（例如過于理想化和極端化），并且主要是在國際私法和司法管轄的語境中提出的，但這些理論提出了一些關(guān)于網(wǎng)絡(luò)治理和電子商務(wù)管轄的新理念，對于網(wǎng)絡(luò)交易行政監(jiān)管與執(zhí)法管轄體制的變革，具有一定的啟發(fā)性意義，也為我們檢視網(wǎng)絡(luò)交易地域管轄的核心要素，即管轄聯(lián)結(jié)點問題，提出了有益的借鑒。

（二）有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易地域管轄聯(lián)結(jié)點的主張

地域管轄的核心問題是“聯(lián)結(jié)點”問題，也就是如何依據(jù)特定的空間位置確定管轄權(quán)。聯(lián)結(jié)點問題在國際私法和司法管轄領(lǐng)域逐步發(fā)展出一系列學(xué)說，總體上經(jīng)歷了由絕對的屬地主義向聯(lián)系說的轉(zhuǎn)變歷程，折射出管轄權(quán)制度適應(yīng)社會發(fā)展所進行的調(diào)整，也意味著管轄權(quán)制度不再僅僅關(guān)注被告與法院地之間的空間聯(lián)系，而轉(zhuǎn)為關(guān)注被告與法院地之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系。這對于反思網(wǎng)絡(luò)交易行政管轄體制改進具有重要的啟發(fā)意義。從網(wǎng)絡(luò)交易的特點出發(fā)，我們應(yīng)該將管轄問題的關(guān)注點聚焦于網(wǎng)絡(luò)交易平臺和網(wǎng)絡(luò)交易主體同行政監(jiān)管機關(guān)之間的“實質(zhì)性聯(lián)系”而非“空間位置聯(lián)系”，從實用性角度出發(fā)確定管轄權(quán)配置。而何謂實質(zhì)性聯(lián)系，則存在不同的判定標(biāo)準(zhǔn)及依據(jù)。比如，現(xiàn)有理論中比較有影響的判定“聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)即有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地標(biāo)準(zhǔn)和網(wǎng)址所在地標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地理論主張，以硬件服務(wù)器實際所處位置作為侵權(quán)行為地并以此確定管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器管轄實際上是侵權(quán)行為地管轄規(guī)則的適用。

最高人民法院2000年12月19日公告的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算器網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地，確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地作為行使管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，服務(wù)器在網(wǎng)絡(luò)空間的地域?qū)傩杂袝r也難以確認(rèn)。上傳者和下載者分別通過遠程服務(wù)器進行發(fā)送和接受，實際上都不在服務(wù)器的地域范圍內(nèi)進行，因此，如果認(rèn)為服務(wù)器所在地就是侵權(quán)行為地而行使管轄權(quán)，也未必準(zhǔn)確。〔37 〕而且，由于IP地址的技術(shù)性和不公開性，普通人很難查找到網(wǎng)址對應(yīng)的IP地址，更遑論發(fā)現(xiàn)IP地址所對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器位于何處。因而，在當(dāng)事人尋求救濟時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)可能造成求告無門的現(xiàn)象。并且，屬于特定民商事主體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器既可能在該民商事主體處，也可能在虛擬主機服務(wù)提供商處，也可能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商處，因此民商事行為發(fā)生地與服務(wù)器的地理位置本身并不必然相同，甚至多數(shù)是不同的，導(dǎo)致服務(wù)器的地理位置對于管轄權(quán)的確定不具太大意義?！?8 〕

針對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，網(wǎng)址所在地理論認(rèn)為，網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可確定的，且在一定時間內(nèi)具有相對穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。

網(wǎng)址作為地域管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的問題在2000年的海牙國際私法會議上就曾獲得討論。與會國家的意見分為兩派。大陸法系國家認(rèn)為，由于網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，是一種非物質(zhì)的場所，很難滿足時間和空間上的相對穩(wěn)定性，也很難與管轄區(qū)域之間建立一定的聯(lián)系，因而不能作為管轄權(quán)的根據(jù)。美國、新西蘭等國對此則持肯定態(tài)度，在他們看來，網(wǎng)址雖然存在于網(wǎng)絡(luò)空間之中，但其位置是可以確定的。網(wǎng)址的變更通常要通過服務(wù)商并履行一定的程序，因而在固定的時間內(nèi)它是可確定的。網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位，類似于人的居所在物理空間中的地位，同一個人可以有多個居所，也可能需要多個網(wǎng)址，網(wǎng)址和人之間的聯(lián)系是緊密的，網(wǎng)址擁有人有權(quán)利通過網(wǎng)址收發(fā)信息，也有權(quán)利允許別人利用自己的網(wǎng)址收發(fā)信息。信息、網(wǎng)址和擁有人之間的關(guān)系也具有相對穩(wěn)定性，是可查明的，所以，網(wǎng)址基本滿足穩(wěn)定性的要求。另外，從網(wǎng)址與管轄區(qū)域之間的聯(lián)系來看，網(wǎng)址與物理空間的聯(lián)系有兩條途徑：一是受制于網(wǎng)址的ISP所在的管轄區(qū)域，這是網(wǎng)址存在的靜態(tài)事實就能決定的聯(lián)系，而且是充分的聯(lián)系，正像居所和居所地的聯(lián)系一樣；二是網(wǎng)址活動涉及其他網(wǎng)址參加者時，與其他參加者所在管轄區(qū)域的接觸能否使該管轄區(qū)域的法院獲得管轄權(quán)，網(wǎng)址的地理位置可以根據(jù)具體情況予以確定。因此，網(wǎng)址是完全可以滿足這兩個要件從而成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)的?！?9 〕endprint

學(xué)界對于網(wǎng)址作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，既有持肯定看法者，〔40 〕也有持否定意見者，但以反對態(tài)度居多。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)址雖然具有一定的穩(wěn)定性，但與物理空間并不具一一對應(yīng)關(guān)系，被固定在特定服務(wù)器上的IP地址常常與當(dāng)事人之間的糾紛沒有任何聯(lián)系，且網(wǎng)址上的信息可能同一時刻出現(xiàn)在不同區(qū)域，在全球各轄區(qū)建立聯(lián)系，而網(wǎng)址的虛擬性決定了其可以飄蕩在互聯(lián)網(wǎng)所延伸的任何一個地理空間。

綜合對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、網(wǎng)址作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的探討，可以看出，在建立行政監(jiān)管部門與電子商務(wù)經(jīng)營主體之間的管轄聯(lián)系時，必須注重下述兩個條件：其一，確定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的“聯(lián)結(jié)”的相對穩(wěn)定性；其二，聯(lián)結(jié)點與管轄區(qū)域之間的關(guān)聯(lián)性程度。

五、網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管管轄的原則與制度構(gòu)想

（一）網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管管轄權(quán)配置的基本原則

網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管管轄權(quán)的配置，既要考慮網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特點和需要，又要考慮行政監(jiān)管的有效性和效率，還要考慮確定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的“聯(lián)系”的穩(wěn)定性和相關(guān)度，從而減少管轄權(quán)爭議。依據(jù)上述因素，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)的體制優(yōu)化，應(yīng)當(dāng)遵循以下三個基本原則。

第一是保障市場的整體性原則。網(wǎng)絡(luò)交易是一個開放的、整體性的、覆蓋全國的市場，這個市場具有整體性和統(tǒng)一性的特性，各種要素可以在其中按照效率方式流動。相應(yīng)地，對這一市場及主體活動的監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)充分考慮監(jiān)管對市場整體性、開放性的影響，避免因為管轄權(quán)的過于分散而帶來的市場分割和行政壁壘，以及由此而可能加劇的監(jiān)管和執(zhí)法碎片化、地方化。

第二是信息獲取的有效性和便利性原則。這是行政監(jiān)管和執(zhí)法有效性的要求。監(jiān)管和執(zhí)法的核心，其實是信息獲取。管轄權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)有利于監(jiān)管機關(guān)具有更強的、更便利的獲取監(jiān)管和執(zhí)法所需要的信息的能力。

第三是行政效率原則。監(jiān)管和執(zhí)法需要消耗大量的資源，因此合理的監(jiān)管管轄體制必須考慮效率最優(yōu)化原則。在網(wǎng)絡(luò)交易的監(jiān)管中，面對數(shù)量眾多、空間高度分散、交易行為頻率極高的交易活動，行政監(jiān)管效率問題更加突出。網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管面臨的新特點，要求引入更多的監(jiān)管技術(shù)創(chuàng)新，同時也要求根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易特點和效率原則要改進監(jiān)管的管轄體制。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制的組織改進

1.設(shè)立平臺所在地集中管轄的專門機構(gòu)

基于網(wǎng)絡(luò)交易的特點和管轄權(quán)配置的基本原則，筆者主張，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管和執(zhí)法管轄權(quán)體制中，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地作為基本的管轄聯(lián)結(jié)點，引入以網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地的專門機構(gòu)集中管轄模式。在改革的路徑上，第一步可以考慮現(xiàn)有的屬地管轄模式與集中管轄模式并存；在實踐操作累積經(jīng)驗基礎(chǔ)上，可以逐步發(fā)展到以網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地集中管轄為主的模式。同時，在監(jiān)管的方式上，將專門機構(gòu)與交易平臺合作監(jiān)管作為監(jiān)管技術(shù)創(chuàng)新的重點，從而促進網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的整體性、有效性和效率。

以大型網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地市場監(jiān)管機關(guān)為基礎(chǔ)，建立集中的、專門化的網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管機構(gòu)，其實已經(jīng)有了嘗試。剛剛設(shè)立的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，正是在司法管轄領(lǐng)域進行平臺所在地管轄的嘗試?！?1 〕網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展帶來的直接變化，就是信息的分布與流動脫離了地理范圍而集中到網(wǎng)絡(luò)平臺。與此相對應(yīng)，依賴于信息的行政監(jiān)管和執(zhí)法體制，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)進行調(diào)整，由傳統(tǒng)屬地管轄轉(zhuǎn)變?yōu)橛纱笮途W(wǎng)絡(luò)平臺所在地的機關(guān)集中管轄。

由平臺所在地專門監(jiān)管機關(guān)進行集中管轄的優(yōu)勢，主要有以下三個方面：

其一，有利于監(jiān)管機構(gòu)與平臺的溝通合作，推進合作監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)交易的大量數(shù)據(jù)集中于交易平臺，監(jiān)管和執(zhí)法過程中所需要的大量信息和證據(jù)，都需要通過平臺和監(jiān)管機構(gòu)的全方位合作才能有效進行。雖然信息交換并不一定要求監(jiān)管機構(gòu)與平臺在空間上距離最小化，但合作監(jiān)管不僅僅是信息的交換，還有大量日常的人員溝通、技術(shù)協(xié)同、團隊磨合等工作，在大型交易平臺所在地設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)，有利于監(jiān)管機構(gòu)與平臺之間的有效合作，從而不斷提升監(jiān)管的專業(yè)化水準(zhǔn)，并指導(dǎo)平臺對交易主體的協(xié)同監(jiān)管。例如，目前管轄阿里巴巴的杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)管局未來科技城市場監(jiān)管所中，就有三位來自阿里巴巴的工作人員負(fù)責(zé)監(jiān)管機關(guān)與平臺之間的溝通協(xié)調(diào)。雙方亦頻繁召開交流會，溝通有關(guān)情勢。〔42 〕假如監(jiān)管機關(guān)與平臺不在一地，則會對監(jiān)管效率產(chǎn)生不利影響。

其二，有利于形成專業(yè)化的監(jiān)管團隊。電子商務(wù)和平臺經(jīng)濟在我國仍然屬于新興事物，雖然得到了廣泛的普及，但其中所包含的新理念與新知識尚有一個被社會接受的過程。許多經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)目前對于電子商務(wù)的接受度仍然比較有限，其執(zhí)法人員對于網(wǎng)絡(luò)平臺交易認(rèn)識模糊。若要求全國所有的市場監(jiān)管部門均與網(wǎng)絡(luò)平臺對接，將會耗費巨大的培訓(xùn)成本，而實際監(jiān)管效益卻可能十分有限。將網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管的管轄權(quán)主要集中于大型交易平臺所在地，則監(jiān)管機關(guān)可以配備更多的專業(yè)人員和資源，形成專業(yè)化、職業(yè)化的監(jiān)管隊伍。

其三，有利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。管轄權(quán)分散于各地，則各地監(jiān)管機關(guān)可能均按照自己理解或掌握的標(biāo)準(zhǔn)進行監(jiān)管和執(zhí)法，容易造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，破壞網(wǎng)絡(luò)平臺市場的整體性和統(tǒng)一性。在實踐中，屬地管轄帶來的市場壁壘、地方保護主義曾對我國經(jīng)濟造成嚴(yán)重的負(fù)面影響，集中管轄所帶來的監(jiān)管統(tǒng)一性，有利于促進平臺交易的整體性，增強交易主體的行為預(yù)期，為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟提供更好的體制環(huán)境。

在大型平臺所在地設(shè)立集中管轄的機構(gòu)，需要在監(jiān)管和執(zhí)法體制上進行相應(yīng)的配套改革，比如進行相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)綜合、賦予管轄機構(gòu)充分的職權(quán)和權(quán)威性。例如，在工商管理領(lǐng)域，根據(jù)工商總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》 〔43 〕第41條的規(guī)定，對通過第三方交易平臺開展經(jīng)營活動的經(jīng)營者，其違法行為由第三方交易平臺經(jīng)營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄，但在實踐中，由于平臺所在地的工商管理部門行政級別低，在向其他有關(guān)機關(guān)移交執(zhí)法線索或者請求協(xié)助時，往往得不到積極配合。因此，建立集中的網(wǎng)絡(luò)平臺市場監(jiān)管機構(gòu)，必須賦予監(jiān)管機構(gòu)足夠的權(quán)威性，使其可以得到其他機關(guān)的監(jiān)管和執(zhí)法協(xié)助。在當(dāng)前的《電子商務(wù)法》立法中，可以考慮在大型網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地設(shè)立專門監(jiān)管機構(gòu)，賦予其針對網(wǎng)絡(luò)交易的一般管轄權(quán)，并對集中監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)行使提供行政協(xié)助之法律保障。endprint

從組織法角度看，網(wǎng)絡(luò)平臺所在地專門監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置，可以參考國土資源部、環(huán)境保護部等部委下屬之督查中心的模式，將其設(shè)置為中央部門的司局級派出機構(gòu)，并脫離地方政府管轄。這種組織架構(gòu)至少有四個優(yōu)勢：第一，專門監(jiān)管機構(gòu)級別高于其他具有直接管轄權(quán)的監(jiān)管機關(guān)，在移送案件和請求協(xié)助時具有權(quán)威性；第二，監(jiān)管機構(gòu)脫離地方政府，避免平臺所在地政府政策影響平臺經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展；第三，較高級別的監(jiān)管機構(gòu)有利于吸引專業(yè)人才，從長遠來說利于監(jiān)管隊伍的穩(wěn)定；第四，由中央部門的區(qū)域性機構(gòu)進行監(jiān)管，更加具有統(tǒng)一性，而這符合網(wǎng)絡(luò)交易跨區(qū)域性、整體性的要求。當(dāng)然，按照我國行政機構(gòu)設(shè)置的慣例，機構(gòu)改革與編制變化仍需在國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)審定的基礎(chǔ)之上，通過修改“三定方案”的方式實現(xiàn)，具體到組織法規(guī)則層面的安排，可以通過《電子商務(wù)法》授權(quán)國務(wù)院市場秩序管理部門根據(jù)實際情況提出設(shè)立方案，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

2.根據(jù)監(jiān)管對象的不同，區(qū)分不同的管轄模式

盡管筆者主張集中管轄模式應(yīng)成為網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的發(fā)展方向，但在短時期內(nèi)，完全按照集中管轄模式進行監(jiān)管和執(zhí)法，在實踐中仍面臨很多困難。首先，管轄權(quán)的改革涉及不同部門、不同地區(qū)之間的各種利益博弈；其次，監(jiān)管和執(zhí)法的路徑依賴，也加劇了改革的難度；第三，網(wǎng)絡(luò)交易與傳統(tǒng)交易模式往往并存。比如，現(xiàn)實中有許多經(jīng)營者同時具有線上網(wǎng)店和線下實體店，對于這些經(jīng)營者，其線上店鋪可以被理解為線下實體店的附庸，因此，仍然可以由其實體店鋪所在地的監(jiān)管機關(guān)管轄。在監(jiān)管和執(zhí)法管轄方面，對于純網(wǎng)絡(luò)交易與線上線下混合交易模式，應(yīng)分類對待。對于線上線下混合型的經(jīng)營主體，仍按照屬地管轄原則執(zhí)行，涉及調(diào)取網(wǎng)絡(luò)平臺存儲信息的，由平臺所在地監(jiān)管部門予以配合。

3.建立監(jiān)管機關(guān)和交易平臺合作監(jiān)管的制度框架

監(jiān)管機關(guān)并非是網(wǎng)絡(luò)平臺上經(jīng)營行為最有力的監(jiān)督者，就目前情況看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺在管理平臺交易主體的行為方面，發(fā)揮著非常重要的作用。監(jiān)管機關(guān)在監(jiān)管和執(zhí)法過程中都需要交易平臺提供技術(shù)和信息支持。但目前，行政監(jiān)管權(quán)和平臺管理權(quán)的關(guān)系尚不明確，合作和協(xié)同管理還處在規(guī)則不明的狀態(tài)。例如，監(jiān)管機關(guān)有時會因為無法按交易平臺提供的地址發(fā)現(xiàn)違法經(jīng)營者，而要求平臺關(guān)閉該網(wǎng)店以進行制裁，這種要求可能并不符合比例原則。同時，因為缺乏明確的規(guī)則，交易平臺對監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)助要求，也可能消極推諉。在電子商務(wù)立法過程中，應(yīng)當(dāng)進一步明確網(wǎng)絡(luò)平臺與監(jiān)管機關(guān)之間的權(quán)責(zé)分配。對于應(yīng)當(dāng)由平臺提供的信息或者平臺義務(wù)范圍內(nèi)的其他事項，監(jiān)管機關(guān)有權(quán)要求交易平臺充分協(xié)助；對于監(jiān)管機構(gòu)超出平臺義務(wù)范圍的要求，或者可能損害網(wǎng)絡(luò)交易秩序和交易主體合法利益的要求，應(yīng)賦予平臺法定的拒絕的權(quán)利。endprint