摘 要 當(dāng)前，隨著經(jīng)濟快速發(fā)展，推動經(jīng)濟發(fā)展的方式呈現(xiàn)出多元化趨勢。作為國外有效的項目推進模式，PPP（Public-Private-Partnership）模式已在我國異軍突起，成為經(jīng)濟發(fā)展強有力的引擎，對經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但不可否認(rèn)，PPP模式亦存在一些問題急需解決，其中的法律問題顯得尤為突出。因此這里通過研究在中國經(jīng)濟發(fā)展大背景下，PPP模式在實踐過程中所出現(xiàn)的法律問題，而提出切實可行的具體解決方案，以期為我國PPP模式法律法規(guī)體系框架的合理化完整化建言獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞 PPP模式 公共服務(wù) 法律問題

作者簡介：周易，湖南大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.304

一、PPP模式國際經(jīng)驗及對中國的啟示

自進入21世紀(jì)發(fā)展后，PPP模式在我國迎來了發(fā)展的春天，PPP模式相關(guān)的法律制度也在此環(huán)境下不斷推出，但PPP并非萬能，而相關(guān)立法也并非全能。在西方先進國家，PPP模式發(fā)展發(fā)展已有一段時期，當(dāng)前已經(jīng)逐步步入成熟階段，在各領(lǐng)域的研究上也具有國際化與專業(yè)化的水準(zhǔn)。所以借鑒國際經(jīng)驗對PPP模式的本土化、立法模式具有一定的參考。

第一，在美國，出于與公共資產(chǎn)相關(guān)，基礎(chǔ)設(shè)施投資交易均需要相關(guān)法律授權(quán)。其中個案立法是最為普遍的做法，可以理解為通過州授權(quán)法案，促使相關(guān)機構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施公私合作伙伴關(guān)系的建立，并在此關(guān)系下實現(xiàn)交易。直至2014年，美國關(guān)于高速公路以及橋梁建設(shè)中施行PPP的立法，已經(jīng)遍及33個州。其中弗吉尼亞州是首個立法的州，訂立的法案名為公私交通法，英文簡稱為PPTA，于1995年正式落實。之后成為各州效仿的對象，但在具體的形式上千差萬別。另一種形式的立法在本質(zhì)上屬于專門法案，如關(guān)于專門就收費公路交易立法，但在美國聯(lián)邦層面上沒有PPP一般法。美國為進一步推動PPP在高速公路領(lǐng)域的發(fā)展，2003年10月專門成立PPP工作組以探索與解決PPP模式所面臨的問題及采取的對策。因此對于美國而言，在聯(lián)邦制度推行下，立法統(tǒng)一幾乎不可能實現(xiàn)，在此環(huán)境下，各個州推行個案例法方案顯得更具可行性。

第二，歐盟國家關(guān)于PPP統(tǒng)一立法層面上，關(guān)于PPP發(fā)展并沒有統(tǒng)一立法，也沒有專門立法。但通過公共采購法、招投標(biāo)法對PPP進行法律規(guī)制。在歐盟立法者并不贊同制定單獨的PPP規(guī)則，因為作為法律往往具有滯后性、抽象性，很難適應(yīng)具體、靈活的PPP模式。而是通過完善和具體化相關(guān)規(guī)定來規(guī)范PPP，促使PPP法律確定性得以提高，同時也促使PPP程序變得更為簡便。英國也相應(yīng)制定了《公共合同法》和《公共設(shè)施合同法》，設(shè)立了專門機構(gòu)促進PPP的發(fā)展。2010年以來英國每年都發(fā)布《國家基礎(chǔ)設(shè)施計劃》，該計劃體現(xiàn)了英國政府對基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的戰(zhàn)略思考。法國立法機構(gòu)于2004年6月份制定并出臺了第一部PPP模式公私合作合同行政法規(guī)，之后法國國民議會于2008年7月頒布了PPP模式公私合作合同法律，該法出臺即對PPP模式公私合作合同中關(guān)系、涉及領(lǐng)域、期限、風(fēng)險、盈利模式、投資方式等作出了較為清晰的定義。

歐盟中以德國為代表——德國于1995年開始修改相關(guān)法律，1994年，高速公路特定部分私人融資法案正式落實，其中明確規(guī)定橋梁、隧道以及山路方面的建設(shè)，均可使用PPP模式。德國關(guān)于PPP發(fā)展也在2004年7月份成立相應(yīng)的工作小組，啟動和監(jiān)管PPP試點項目以及管理相關(guān)知識等。以促進PPP項目的標(biāo)準(zhǔn)化。于2005年制定了PPP加速法。這是對PPP進行通案立法的典型代表。我國的臺灣地區(qū)2000年頒布的“促進民間參與公共建設(shè)法”，即，PPP基本法。另一種是以羅馬尼亞等國為代表制定的PPP一般法。羅馬尼亞于2002年以第16號政府令的形式頒布了《PPP法案》。 雖然PPP一般法涉及多種不同的PPP模式，對于統(tǒng)一的PPP頂層制度設(shè)計具有一定幫助，但出于PPP模式具備多樣性特點，因此難以通過某部法律涵蓋所有的問題。

結(jié)合以上所述可以得出，PPP的立法無法體現(xiàn)全能，而其的形成與選擇與國家歷史發(fā)展、法律環(huán)境存在緊密聯(lián)系，同時也受到社會經(jīng)濟影響。PPP模式可以借鑒國外的經(jīng)驗，但在不同的發(fā)展階段，不同的國情，不同的所有制，所遇到的問題是不同的，所以更需要我們在制度領(lǐng)域的創(chuàng)新。

二、從行政法學(xué)角度規(guī)制具有中國特色的PPP模式

囿于PPP模式的多元性、新穎性和技術(shù)性的要求，本人認(rèn)為僅僅從法律層面思考PPP模式的中國運行法則略顯不足。因此有必要通過多學(xué)科統(tǒng)一協(xié)調(diào)規(guī)劃，逐一解決PPP模式實施過程中存在的問題和不足。

（一）構(gòu)建以服務(wù)行政為核心的新行政法勢在必行

在我國所召開的十八屆三中全會中，會議主要強調(diào)市場資源配置的重要作用， 但這并不意味著我們不需要政府了，此時政府職能也在隨著發(fā)展需求也不斷轉(zhuǎn)變，其中最大的轉(zhuǎn)變便是簡政放權(quán)，將發(fā)展的中心投放于公共服務(wù)層面上，轉(zhuǎn)型為服務(wù)型政府。而該次轉(zhuǎn)型也逐步形成了國家的行政法治理念。在我國，體現(xiàn)PPP模式快速發(fā)展的之處主要為地方政府作出的職能轉(zhuǎn)變現(xiàn)象。雖然行政改革模式屬于先行模式，但PPP模式所帶來的沖擊，法治回應(yīng)顯然也略顯滯后。針對我國目前PPP項目遍地開花，但卻無法落地的局面，以及將PPP“神化” 、“泛化”的傾向，在這一方面德國的立法值得我們借鑒。德國PPP立法突出的是政府監(jiān)管權(quán)力或責(zé)任，同時相關(guān)規(guī)定中明確闡明，如合同相關(guān)條件內(nèi)容不全面時將不具備法律效力。

（二）要充分體現(xiàn)PPP模式的行政法價值，防止政府責(zé)任的游離

在PPP模式中政府的責(zé)任主體需要對公共物品與服務(wù)安全、質(zhì)量進行監(jiān)督，同時也需要提供擔(dān)保，確保合法權(quán)益被侵害的社會公民能夠得到更大的法律保障，而公民的損害能夠得到救濟，相關(guān)處罰也得以明確落實到位。但在2015年6月初，我國發(fā)改委主導(dǎo)制定相關(guān)管理辦法，并聯(lián)合其他委聯(lián)合共同對外公布，2016年初財政部公布的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》，以上所述的規(guī)定與辦法關(guān)于政府監(jiān)督管理方面的內(nèi)容僅僅只是略有涉及，其中并沒有明確保障措施。再例如，政府的審閱權(quán)、進入權(quán)、檢查權(quán)等權(quán)利并沒有作出明確規(guī)定。在此環(huán)境下，政府部門在監(jiān)督義務(wù)的履行上，難免存在懈怠現(xiàn)象，甚至公共利益運用規(guī)制權(quán)利謀私現(xiàn)象也難以避免完全杜絕。若公共事件發(fā)生后，社會公眾只能夠根據(jù)合同關(guān)系，向提供服務(wù)的私人部門進行責(zé)任追究，也可以站在管理者的角度對私人部門進行處罰。

因此，合同相對原則下，政府責(zé)任難以體現(xiàn)，司法救濟效用也難以體現(xiàn)，只有將PPP模式行政價值嚴(yán)格把控，才能夠確保政府能夠充分維護公告利益，此時行政職權(quán)游離現(xiàn)象的發(fā)生也得以有效避免。

（三）PPP模式運行的最終目的是提升社會的福利待遇，強調(diào)行政法對于維護公共利益的不可替代性

在PPP公私合作關(guān)系下，以往所制定的行政法中，也僅僅能夠在政府與私人部門合作期間，對政府權(quán)力運用起到審視作用，政府行為缺乏監(jiān)督。世界各國政府推廣和適用PPP的動機都基本相同，可以理解為將公共產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量、效率提高，更大程度上滿足公眾福利，其中也能夠體現(xiàn)公私合作的法理基礎(chǔ)。將公共福祉有效提高，在此基礎(chǔ)上PPP模式提高效率與質(zhì)量的優(yōu)勢才更顯意義所在。

為此，可從維護公共利益的角度，強調(diào)行政法對政府的規(guī)制作用，同時，在立法過程中要關(guān)注對社會資本權(quán)益的保護，要約束行政特權(quán)對私營部門的侵害。在我國《PPP法征求意見稿》在對公共利益和社會資本權(quán)益的保護上涉及的內(nèi)容很少，成為該草案的一大硬傷。

在一個PPP項目中，政府與私人部門之間簽訂的是特許經(jīng)營協(xié)議。而這個協(xié)議雖然要通過所謂“合意”的步驟，然而對于行政主體來說，這種“合意“卻并不能完全體現(xiàn)契約自由的精神，只是弱化了政府部門的強權(quán)性、命令性。為此，行政法學(xué)者往往會將私人投資本門作為“行政主體侵權(quán)”，并以此為由通過救濟方式將存在的法律糾紛行為予以解決。

但實踐表明，如果只通過行政訴訟的途徑進行糾紛解決，社會資本的權(quán)利實際上是很難得到充分保障的。

首先，行政訴訟活動中，法院僅對政府行為是否合法進行審查，對于法律事實的關(guān)注相對較少。

其次，行政訴訟與調(diào)解制度匹配度偏低，這就為糾紛雙方進行積極主動調(diào)解關(guān)閉了一個通道。

由上，我認(rèn)為在關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的解決機制上，似乎是讓私人部門以“行政主體違飯協(xié)議約定”為由，提起“民事訴訟”較之行政訴訟更為妥帖，保護社會資本的權(quán)利得到充分的保證，從而促進其積極性和主動性。

歸根結(jié)底，對于PPP模式引發(fā)的法律糾紛的解決機制，核心仍為如何完善民事訴訟、行政訴訟制度等內(nèi)容。當(dāng)前PPP模式發(fā)展下，特許經(jīng)營協(xié)議同時存在公、私特性，是比較特殊的一個問題，因此在這一方面的制度融合和創(chuàng)新是十分必要且緊迫的。

三、結(jié)語

在PPP模式快速發(fā)展下，背后包含著相關(guān)先進的行政法理念，PPP模式反映了政府積極創(chuàng)新公共服務(wù)供給機制，構(gòu)建服務(wù)型政府的決心。PPP模式發(fā)展下，私營部門參與政府共服務(wù)職能內(nèi)容的公法與私法實現(xiàn)有效結(jié)合，繼而誕生了新興法律關(guān)系。如何對當(dāng)前行政法進行有效創(chuàng)新，實現(xiàn)更適合PPP模式發(fā)展的行政法框架，對政府關(guān)于公共物品與服務(wù)方面的責(zé)任予以明確，將PPP項目開展中公共服務(wù)提供者角色落實到位至關(guān)重要。同時在行政法創(chuàng)新中，行政法的監(jiān)督者、責(zé)任承擔(dān)責(zé)均為行政部門。以期在我國PPP模式持續(xù)發(fā)展下，能夠迎合PPP發(fā)展，為建立完善的配套行政立法提供更豐富的參考依據(jù)。

注釋：

徐琳.法國公私合作（PPP模式）法律問題研究.行政法學(xué)研究.2016（3）.

中共中央文獻(xiàn)研究室.習(xí)近平關(guān)于全面深化改革論述摘編.中央文獻(xiàn)出版社.2016.

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