王永興+鐘興華

【案情】

被告人陳定焜，男，1995年2月15日出生于貴州省畢節(jié)市。2010年6月8日因犯販賣毒品罪被處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣五百元。

2012年9月6日晚21時(shí)，被告人陳定焜、鄭祖斌在臺(tái)州市黃巖區(qū)東城街道水果市場門口，將1小包計(jì)重0.89克的毒品海洛因以人民幣600元的價(jià)格販賣給徐曦（另案處理），后被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲。

浙江省臺(tái)州市黃巖區(qū)人民檢察院指控被告人陳定焜犯販賣毒品罪，且系毒品再犯，向黃巖區(qū)人民法院提起公訴。被告人黃衛(wèi)松對(duì)指控的事實(shí)無異議。

浙江省臺(tái)州市黃巖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳定焜、鄭祖斌構(gòu)成販賣毒品罪。因被告人陳定焜前后兩次犯販賣毒品罪時(shí)均未滿十八周歲，故公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人陳定焜為毒品再犯不當(dāng)，應(yīng)予糾正。同時(shí)依法判決被告人陳定焜犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七個(gè)月零十日，并處罰金人民幣八百元。

判決宣告后，被告人陳定焜未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴。

【評(píng)析】

本案的爭議焦點(diǎn)在于未成年人犯罪是否構(gòu)成毒品再犯。筆者結(jié)合本案，從刑事政策、刑事立法、刑法解釋和刑罰處罰等幾個(gè)方面予以分析：

（一）刑事政策的原則要求

“以教育為主，懲罰為輔”的未成年人刑事政策，對(duì)未成年人犯罪的法律適用具有指導(dǎo)作用?！皩拠?yán)相濟(jì)”作為我國現(xiàn)行的刑事政策，是順應(yīng)時(shí)代潮流、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展、體現(xiàn)以人為本的刑事政策，它具有合理性、合法性和可操作性。未成年人是特殊的犯罪主體，未成年人犯罪案件自然有其特殊性，在辦理未成年人犯罪案件中正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，既能有效預(yù)防與打擊未成年人犯罪，保護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會(huì)穩(wěn)定，又能保護(hù)未成年人合法權(quán)益，注重保護(hù)、教育和感化、挽救，體現(xiàn)法律的人性化，獲得較好的法律效果與社會(huì)效果。

（二）刑事立法的題中之義

“為進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢(shì)政策，按照教育為主、懲罰為輔的原則，考慮到未成年人身心發(fā)育尚未成熟，對(duì)犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)以教育挽救為主的方針，以使他們以后生活順利融入社會(huì)，成為服務(wù)社會(huì)的有用之才?！边@就是刑法修正案（八）關(guān)于未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的立法目的。因此，從刑法修正案（八）的立法目的看，未成年人犯罪不作為累犯的規(guī)定除刑法第六十五條外，還應(yīng)當(dāng)包括刑法第六十六條特殊累犯及第三百五十六條毒品再犯。

（三）刑法解釋的邏輯結(jié)果

從刑法解釋角度來看，首先必須厘清普通累犯與特殊累犯、特殊累犯與毒品再犯的關(guān)系。

1.普通累犯與特殊累犯的關(guān)系

一方面，刑法第六十五條和第六十六條是普通累犯與特殊累犯的規(guī)定，刑法第六十五條規(guī)定累犯的一般概念，即被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪是累犯，從重處罰。而對(duì)于刑法第六十六條，《刑法修正案（八）》除保留原有的危害國家安全犯罪規(guī)定外，增加了恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，這三類犯罪前罪與后罪并無時(shí)間限制，且相互可成為前提，即在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的都以累犯論處。所謂“論處”既包含以刑法第六十五條中的“累犯”論，也包含刑法第六十五條規(guī)定的“從重處罰”。另一方面，刑法第六十五條“但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”規(guī)定，不僅適用于適用于普通累犯和特殊累犯，而且適用于刑法分則全部條文，具有普遍意義。

2.特殊累犯與毒品再犯的關(guān)系

一方面，兩者規(guī)定形式一致。毒品再犯是因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯涉毒犯罪，從重處罰。這雖與刑法第六十六條規(guī)定“在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的條件上有所差異。但是，第六十六條規(guī)定的“在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的”與第三百五十六條“又犯本節(jié)規(guī)定之罪”的表述形式上基本一致。另一方面，兩者實(shí)質(zhì)內(nèi)涵一致。刑法第六十六條在條文表述為“再犯”，第三百五十六條表述為“又犯”，特殊累犯的成立條件比毒品再犯更為嚴(yán)格，但其性質(zhì)都是一樣的，都是立法者為了加強(qiáng)社會(huì)控制與管理，而對(duì)重新故意犯罪的人從重懲治。

由上文分析可知，毒品再犯的構(gòu)成要件與特殊累犯相同，而且法律效果也與累犯相同。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)把毒品再犯看作是特殊累犯的一種情形。換言之，毒品再犯是累犯的特殊形式。因此，未成年人犯罪不作為累犯雖不為刑法明文所規(guī)定，但卻為刑法邏輯所包容。

（四）刑罰適用的必然選擇

根據(jù)刑法規(guī)定，未成年人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，五年之內(nèi)再犯罪的，依法不能構(gòu)成累犯。但如果未成年人販賣少量的毒品被判過刑，現(xiàn)又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪，假設(shè)“未成年人犯罪可認(rèn)定為毒品再犯”，即使情節(jié)輕微，也要構(gòu)成毒品再犯，且要依法從重處罰。可見，如果采用“未成年人犯罪可認(rèn)定為毒品再犯”的觀點(diǎn)，便會(huì)得出對(duì)未成年人量刑極其不利的宣告，不僅有悖于未成年人的刑事政策的原則要求和刑事立法的題中之義，更有刑法解釋的邏輯結(jié)果格格不入。

綜上所述，無論是從刑事政策和刑事立法的角度，還是從刑法解釋和刑罰適用的角度，得出“未成人犯罪不構(gòu)成毒品再犯的結(jié)論”既有法理依據(jù)，也有實(shí)踐基礎(chǔ)。

（作者單位：浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院；浙江省臺(tái)州市黃巖區(qū)人民法院，浙江 臺(tái)州 318000）