汪雪城

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

“非數(shù)額情節(jié)”與“數(shù)額”并重：我國受賄罪應確立雙軌評價標準
——兼評《貪污賄賂解釋》第1-3條*

汪雪城

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

受賄罪的本質在于“權”“錢”交易，前者的衡量標準為“非數(shù)額情節(jié)”，后者的衡量標準為“數(shù)額”，二者在評價受賄罪刑事責任時應當并重，其立法模式為“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”。在具體適用時，應賦予數(shù)額獨立定罪、獨立量刑功能，賦予非數(shù)額情節(jié)附屬性定罪和獨立量刑功能。對于數(shù)額的起點基準，應由司法機關以具體數(shù)額確立，并定期從經濟發(fā)展水平、社會民眾觀念、犯罪防控形勢、案件審理情況等方面進行綜合評估，以適時予以修正；對于非數(shù)額情節(jié)，應包括反映權錢交易程度、瀆職程度、附帶性損害后果、重點預防職位等四類內容。兩高出臺的《貪污賄賂解釋》第1-3條存有三大問題：提高入罪起點數(shù)額欠缺考量、將情節(jié)依附于數(shù)額定位不當、情節(jié)具體解釋內容不甚合理。

受賄罪；數(shù)額；非數(shù)額情節(jié)；評價標準；權錢交易

一、問題提出：受賄罪刑事責任當采用何種評價標準

受賄罪作為國家工作人員職務犯罪的典型代表，本質上屬于濫用權力、褻瀆權力的行為，是權力運行過程中發(fā)生的異化和失控現(xiàn)象，危及國家結構、國家職能和國家管理秩序*孫謙,尹伊君.國家工作人員職務犯罪論[J].法學研究，1998，(4)：54.，因此在古今中外均為刑事法律的重點懲治對象。但對于如何設置受賄行為的定罪量刑標準，構建科學合理的刑事責任評價體系，立法實踐和刑法理論上皆莫衷一是。在域外，無論是英美法系還是大陸法系，多采用“立法定性、司法定量”的評價模式，在數(shù)額、情節(jié)方面未作任何限制。我國刑事立法歷來同時重視定性和定量問題，認為犯罪行為需達到相當?shù)目闪P程度，所以受賄罪一直有數(shù)額或者情節(jié)上的最低要求*“數(shù)額”應當屬于“情節(jié)”的內容之一，二者屬于包含關系而非并列關系，但“數(shù)額”作為一種特殊的“情節(jié)”要素，便于計量，在不少刑法條文中將其單獨列出。本文一般將“數(shù)額”和“非數(shù)額情節(jié)”并用，“情節(jié)”一詞則同時包含“數(shù)額”和“非數(shù)額情節(jié)”。在引用其他學者觀點時，未作此種區(qū)分，“情節(jié)”可能僅指“非數(shù)額情節(jié)”，也可能是包括“數(shù)額”的廣義情節(jié)，請讀者注意辨別。。在立法沿革方面，我國受賄罪從以情節(jié)為中心的單軌評價標準，到“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”、“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”的雙軌評價模式，前后發(fā)生諸多變遷。在刑事理論方面，我國多數(shù)學者主張“數(shù)額+情節(jié)”的評價體系，使得數(shù)額與情節(jié)共同作用，以實現(xiàn)在罪刑法定和罪責刑相適應基礎上的問罪與追責*高銘暄,張慧.論受賄犯罪的幾個問題[J].法學論壇，2015，(1)：82.，并進一步確立“概括數(shù)額+情節(jié)”的處罰模式*持此觀點的有：趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學，2015，(1)：41.盧勤忠,周立波.貪污賄賂犯罪的刑罰配置問題與立法完善的思考[J].凈月學刊，2016，(2)：68.。也有學者主張構建以情節(jié)為中心的單軌評價標準，將數(shù)額納入情節(jié)之中，形成情節(jié)對數(shù)額的“涵攝”關系或者上位概念*持此觀點的有：錢小平.賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關系矯正之辨析[J].法學，2016，(11)：46.李本燦.以情節(jié)為中心重構賄賂罪罪刑體系——兼評《刑法修正案(九)》(草案)賄賂罪定罪量刑標準的修訂[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)，2015，(4)：67.孫國祥.賄賂犯罪的學說與案解[M].北京：法律出版社，2012.209-210.，甚至有學者建議采取“零容忍”的懲治對策*王秀梅.論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策[J].法學評論，2009，(4)：70.，其實質在于取消賄賂犯罪的數(shù)額限制。此外，另有學者主張廢棄明示、剛性的數(shù)額、情節(jié)標準，在刑事立法中“單純定性不定量”*盧建平,趙康.論受賄罪犯罪門檻的科學設置[J].北京師范大學學報(社會科學版)，2015，(5)：137.，或者說將受賄罪定位于行為犯，采取非量化的立案標準*彭鳳蓮,胡文靜.論受賄罪的立案標準[J].安徽師范大學學報(人文社會科學版)，2011，(4)：462.。

總之，受賄罪刑事責任的評價標準，尤其是數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)在定罪量刑方面的不同定位，一直是我國立法實踐和刑法理論上歷久彌新的問題。本文在梳理我國受賄罪立法沿革的基礎之上，歸納其處罰標準的變遷特點與不足，并進一步解決以下問題：第一，數(shù)額和非數(shù)額情節(jié)應當界定為何種關系？二者在定罪量刑功能上有何異同？第二，各量刑檔次的基準數(shù)額如何確定？司法解釋應采取具體數(shù)額還是變動數(shù)額？第三，非數(shù)額情節(jié)的確定標準為何？具體應包含哪些內容？第四，同一案件中，數(shù)額和非數(shù)額情節(jié)在定罪量刑時如何協(xié)調，以最終確定相應的宣告刑？第五，如何理解兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《貪污賄賂解釋》)第1-3條，結合《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修(九)》)的立法原意，對該解釋當作何評價？茲詳述之。

二、立法沿革：79刑法到97刑法受賄罪評價標準述要

(一)79刑法到97刑法受賄罪評價標準的立法變遷

1.1979年刑法：以情節(jié)為中心的單軌評價標準

我國1979年刑法第185條前兩款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處5年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還?！薄胺盖翱钭?，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處5年以上有期徒刑?！钡?款為基本入罪標準，只定性、不定量，但根據(jù)我國刑法理論和司法實踐的通常理解，實際上具有“量”的要求，因此應將其入罪標準界定為廣義情節(jié)。第2款為加重處罰標準，其要求為“國家或者公民利益遭受嚴重損失”，這是對非數(shù)額情節(jié)的貫徹。整體而言，在我國1979年刑法中受賄罪以情節(jié)作為中心標準，數(shù)額至多是其內含的考量要素之一，此為單軌評價標準。

2.1982年《決定》：初步引入數(shù)額的單軌評價標準

1982年全國人民代表大會常務委員會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》)對受賄罪作出修改，其內容為：“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第155條貪污罪論處；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑”。1979年刑法第155條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑?！边@次修改主要有三點：其一，受賄罪“比照”貪污罪的量刑標準進行處罰，確立二者同一評價體系的立法傳統(tǒng)；其二，在第二檔刑中引入數(shù)額要素，將其作為非數(shù)額情節(jié)的并列、補充要素，共同決定刑罰的適用；其三，增設第三檔刑，“情節(jié)特別嚴重的”可處“無期徒刑或者死刑”。實質上，本次修改雖引入數(shù)額，但也僅具有補充作用，并未改變情節(jié)的統(tǒng)治地位，只是單軌評價標準已開始松動。

3.1988年《補充規(guī)定》：“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”的雙軌評價標準

1988年全國人民代表大會常務委員會出臺《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)，徹底顛覆1979年刑法以情節(jié)為中心的單軌評價標準，將其改為“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”的處罰模式，具體規(guī)定見表1。此次修法主要有四點：(1)全面引入具體數(shù)額，徹底改變以情節(jié)為中心的評價模式，“計贓論罪”的立法傳統(tǒng)基本回歸，單軌評價標準轉變?yōu)殡p軌評價標準；(2)非數(shù)額情節(jié)的評價地位大幅度弱化，不再具有獨立評價功能，在定罪量刑時必須依附于不同數(shù)額；(3)量刑檔次得到大范圍擴容，并且相近檔次之間互有重合，正式引入“交叉刑”；(4)刑罰梯次從由輕到重改為由重到輕?？傊堆a充規(guī)定》確立了以數(shù)額為中心、非數(shù)額情節(jié)為補充的評價標準，使得非數(shù)額情節(jié)地位上依附于數(shù)額、功能上升格法定刑，不再具有獨立性、并列式的立法價值。

4.1997年刑法：“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”雙軌評價標準的延續(xù)

1997年刑法在《補充規(guī)定》基礎之上，稍作修改，依然延續(xù)了“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”的評價體系，具體立法見表2。本次修法主要表現(xiàn)為三點：第一，提高各量刑檔次的具體數(shù)額要求；第二，刪除第二檔刑減免刑情節(jié)中的“自首、立功”；第三，刪除“使國家利益或者集體利益遭受重大損失”這一情節(jié)以及由其決定的量刑檔次?？傊瑪?shù)額和非數(shù)額情節(jié)的評價地位未作出任何更改，后者依然只是前者的補充要素。

表2 1997年刑法受賄罪刑事責任評價一覽表

(二)79刑法到97刑法受賄罪評價標準的變化特點及其不足

1.受賄罪評價標準的變化特點

上述對受賄罪立法沿革的梳理，直觀反映了評價標準出現(xiàn)的顯著變化，其特點大體上可以歸納為以下四方面。

其一，不斷引入數(shù)額要素，非數(shù)額情節(jié)的評價地位逐步弱化。1979年刑法中受賄罪以情節(jié)作為刑事責任評價的唯一標準，數(shù)額至多屬于情節(jié)的要素之一。1982年《決定》開始增設數(shù)額要素，在第二檔刑中與情節(jié)并列。1988年《補充規(guī)定》全面引入數(shù)額，并以其作為定罪量刑的基本標準，非數(shù)額情節(jié)淪為調整受賄罪刑事責任的補充標準。1997年刑法對《補充規(guī)定》稍作修改，整體保留。由此可見，數(shù)額要素的地位不斷提升，非數(shù)額情節(jié)的地位逐步弱化，是受賄罪評價標準變化的主要特點。

其二，改概括性標準為具體標準，具體數(shù)額成為定罪量刑的基本條件。1979年刑法以“情節(jié)”為評價中心，1982年《決定》引入“數(shù)額巨大”，這些均屬于概括性標準，其具體內容由司法機關統(tǒng)一解釋。1988年《補充規(guī)定》和1997年刑法，全面引入具體數(shù)額，并將其作為刑事責任評價的基本要素。至此，立法的明確性得到加強，司法適用空間受到壓縮，概括性標準轉變?yōu)榫唧w標準。

其三，量刑檔次不斷增加，財產刑逐步引入，最高刑升至死刑。1979年刑法中受賄罪有兩檔刑，無附加刑，最高刑為15年有期徒刑。1982年《決定》增至三檔刑，無附加刑，最高刑升至死刑。1988年《補充決定》增至九檔刑，其中五檔刑涉及沒收財產，最高刑仍為死刑。1997年刑法保留七檔刑，其中四檔刑涉及沒收財產，最高刑仍至死刑。總體而言，量刑檔次基本處于增加態(tài)勢，最高刑也升至死刑，有助于貫徹罪刑相當原則；沒收財產刑與受賄罪中的財產屬性相契合，更具針對性。

其四，各相鄰量刑檔次之間從首尾無縫銜接到部分相互重合，“交叉刑”得以確立。1979年刑法有兩檔刑，第一檔刑的最高刑為第二檔刑的起始刑，二者首尾無縫銜接。1982年《決定》與此相同。但到1988年《補充規(guī)定》時，各相鄰或者相近的量刑檔次之間開始互有重合，“交叉刑”得以確立。1997年刑法保留此種設置。有學者認為，各量刑幅度之間互有部分重合、交叉，擺脫了單純以數(shù)額劃分量刑檔次的“一點論”，走向既以數(shù)額為基本尺度，又以情節(jié)作為調幅的“兩點論”*陳興良.刑法新罪評釋全書[M].北京：中國民主法制出版社，1995.755.，筆者對此不甚贊同，理由容后再述。

2.受賄罪評價標準的立法不足

從1979年刑法到1997年刑法，受賄罪幾經修改，最終形成“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”的評價標準，這種標準有其合理性，但其不足亦相當明顯，主要體現(xiàn)為以下三點。

首先，數(shù)額要素的評價地位被過分拔高，具體數(shù)額的立法模式亦難以適應社會發(fā)展。數(shù)額作為犯罪構成的罪量要素，對于犯罪成立具有重要意義，尤其是在財產犯罪和經濟犯罪中，犯罪所得數(shù)額和犯罪經營數(shù)額反映了行為的法益侵害程度*陳興良.作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討[J].環(huán)球法律評論，2003，(秋季號)：278.。受賄罪作為涉財類犯罪，數(shù)額作為其評價要素并無不妥。但立法上以數(shù)額大小作為確定刑罰輕重的基本依據(jù)，使得數(shù)額標準在定罪量刑中權重過高而導致“超載”現(xiàn)象*趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學，2015，(1)：42.，最終在司法實踐中產生“數(shù)額中心論”，促使處于附屬地位的非數(shù)額情節(jié)進一步邊緣化。這種“數(shù)額中心論”使得刑罰適用梯度與選擇空間嚴重受限，刑罰難以匹配行為的社會危害性，嚴重扭曲了罪刑均衡關系*錢小平.賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關系矯正之辨析[J].法學，2016，(11)：42.。此外，以具體數(shù)額作為立法標準，規(guī)定過死且長期不變，難以動態(tài)、適時地反映不同時期貪賄犯罪的不法程度*錢葉六.貪賄犯罪立法修正釋評及展望——以《刑法修正案(九)》為視角[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2015，(6)：97.，其結果只能陷入頻繁修法或者罪刑失衡的兩難困境。

其次，非數(shù)額情節(jié)處于附屬地位，刑事立法重視不足。在1997年刑法規(guī)定的受賄罪中，數(shù)額是決定罪與非罪、刑罰高低的基本依據(jù)，非數(shù)額情節(jié)只能在滿足一定數(shù)額的前提下，對定罪量刑發(fā)揮補充、調整作用。換言之，非數(shù)額情節(jié)不具有獨立的評價功能，必須依附于數(shù)額要素。但對于受賄罪而言，其保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性*張明楷.刑法學(下)(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.1203.，“權錢交易”才是其社會危害性的本質體現(xiàn)。數(shù)額只是“錢”的表征，非數(shù)額情節(jié)則是“權”的集中體現(xiàn)，二者均為受賄罪罪質和刑量的評判標準。對此，非數(shù)額情節(jié)應當與數(shù)額平行，獨立成為刑事責任評價的標準，以避免以數(shù)額為中心所帶來的立法尷尬。

最后，“交叉刑”使得處罰標準混亂，容易導致量刑不公。在刑罰交叉地帶，具有明顯差異的不同受賄數(shù)額有可能判處相同刑罰，但其判斷依據(jù)為何，刑法并未明確規(guī)定。支持交叉刑的學者認為，此時由情節(jié)發(fā)揮作用，對數(shù)額決定的刑量進行調整，此即為上文所謂的“兩點論”。但這一解釋和其后規(guī)定的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”并不相符，因為情節(jié)作為升格刑要素是明文規(guī)定的，然而同一量刑幅度內卻并未將情節(jié)作為法定調整因素，亦即，“兩點論”并不符合立法原意。有學者經過論證，認為交叉刑存在諸多弊端，包括：違背罪責刑相一致的刑法原則，導致罪責刑失衡；違背刑法平等原則，損害刑法的權威性和公正性；破壞貪污受賄罪刑罰結構的梯度性，影響刑罰的威懾力；擴張法官的自由裁量權*張兆松.廢除貪污受賄罪交叉刑之思考[J].中國刑事法雜志，2010，(10)：43-45.。此結論更是對“兩點論”的有力反駁，可堪贊同。

三、應然選擇：《修(九)》確立非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并重的雙軌評價標準

(一)《修(九)》中“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”雙軌評價標準之肯定

為糾正受賄罪“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”評價標準的諸多不足，2015年《修(九)》將其作出重大修改，確立“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”的定罪量刑體系(見表3)，對此值得肯定。至于其立法原因，全國人大常委會法工委主任李適時同志在《關于〈刑法修正案(九)(草案)〉的說明》中闡述道：“從實踐的情況看，規(guī)定數(shù)額雖然明確具體，但此類犯罪情節(jié)差別較大，情況復雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個罪的社會危害性。同時，數(shù)額規(guī)定過死，有時難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應，量刑不統(tǒng)一。”*臧鐵偉,李壽偉.中華人民共和國刑法修正案(九)條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京：北京大學出版社，2016.407.這和筆者的上述分析不謀而合。

表3 《刑法修正案(九)》受賄罪刑事責任評價一覽表

本次修法，主要有三點改動：(1)將評價標準由“具體數(shù)額+依附性非數(shù)額情節(jié)”改為“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”，使得非數(shù)額情節(jié)擺脫對數(shù)額的依附地位，同時解決“具體數(shù)額”帶來的立法僵化；(2)基本刪除“交叉刑”，第一檔刑到第三檔刑之間首尾無縫銜接，量刑體系混亂的問題得以消除；(3)刑罰從由重到輕回歸為由輕到重，立法更為科學、理智，保持了刑法典的整體協(xié)調性。筆者肯定《修(九)》的上述變動，尤其是“概括數(shù)額+獨立性非數(shù)額情節(jié)”這一評價標準的確立，屬于立法選擇上的重大進步，和本文所倡導的非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并重的觀點一致，在此予以闡明。

首先，貪污賄賂罪與財產犯罪不同，其主要侵犯的是國家公職人員的廉潔性*姜濤.貪污受賄犯罪之量刑標準的再界定[J].比較法研究，2017，(1)：36.，具體到受賄罪，其保護法益則為公權力的不可出賣性。權為民授，權力是確認和實現(xiàn)民眾權利的需要，是根據(jù)民眾意愿產生的，民眾權利便是公共機關權力的本原，社會民眾是公共機關權力的原始和最終擁有者*漆多俊.論權力[J].法學研究，2001，(1)：20.。因此，國家工作人員作為公權力的行使者，只能將其用于確認、保障公民利益，其本質要求在于為公所使、為公所用，禁止因一己之私予以尋租、買賣。具體到受賄罪，其危害行為集中表現(xiàn)為“權錢交易”。對于“有錢無權”行為，和“職務”完全無關，自然不屬于受賄罪；對于“有權無錢”行為，和“賄”并不相干，當依瀆職類犯罪予以懲處。因此，“權”和“錢”，均是成立受賄罪不可或缺的構成要素。對于前者，表現(xiàn)為權力位階高低、權力影響領域、受賄次數(shù)等等，其衡量標準為“非數(shù)額情節(jié)”；對于后者，表現(xiàn)為受賄財物的多少，其衡量標準為“數(shù)額”。因此，非數(shù)額情節(jié)和數(shù)額均是受賄罪必不可少的評價要素，至于二者在定罪量刑方面的具體功能，留待于后文闡述。

其次，公權力的不可買賣性只是受賄罪立法的初層原因，其深層原因則是防止因權力買賣帶來的權力濫用。行賄人向受賄人輸送利益，是以后者所掌握的權力及其背后資源為目標，受賄人對此心知肚明，二者對于“拿人錢財、與人消災”的權錢交易早有默契。這種“消災”行為，往往需要違背權力的合法行使程序，否則行賄人也不會甘冒犯罪風險。所以，權錢交易和權力濫用之間具有高度的相關性。禁止權力買賣的目的正在于保護職務行為的正常行使，防止受賄人和行賄人進行權錢交易后，受賄人濫用職務或者怠于行使職務，從而給國家正常工作秩序造成侵害*王剛.我國受賄罪處罰標準立法評析[J].環(huán)球法律評論，2016，(1)：132.。因此，行為人在收受賄賂之后，是否不當行使權力以及是否產生不利后果，亦會影響受賄罪的刑事責任評價，其衡量標準則為反映瀆職程度和附帶性損害后果的“非數(shù)額情節(jié)”。

最后，在前述論證基礎之上，對界定非數(shù)額情節(jié)、數(shù)額關系的其他觀點逐一回應。對于“立法定性、司法定量”的觀點，筆者認為其出發(fā)點并無問題，但在我國的設置條件并不成熟，具體表現(xiàn)為兩點：其一，在我國刑事立法上，受賄罪之外的其他職務犯罪、職務犯罪之外的其他涉財犯罪，均以數(shù)額或者情節(jié)作為定罪量刑標準，所以僅就受賄罪采用定性標準，并不具有立法基礎；其二，在我國當下，立法內容簡單、立法技術粗劣的問題普遍存在，兩高的司法解釋權已呈過度擴張趨勢，如將本屬立法權的內容進一步賦予司法機關，則會加劇這種不合理現(xiàn)象。對于提倡反腐零容忍、去數(shù)額化的觀點，筆者在分析受賄罪權錢交易的本質時已指出，“權”、“錢”對于受賄行為入罪而言，缺一不可，否則屬于一般的瀆職犯罪。對于將數(shù)額納入情節(jié)之中，只以廣義情節(jié)作為處罰標準的觀點，筆者認為矯枉過正，原因有三點：第一，受賄數(shù)額的大小體現(xiàn)行為的進行程度，從而體現(xiàn)對法益的侵犯程度，國家工作人員收受財物數(shù)量的大小就反映出其出賣職務的實行程度*李希慧.貪污賄賂罪研究[M].北京：知識產權出版社，2004.203.，將數(shù)額作為與非數(shù)額情節(jié)并列的評價因素具有理論基礎；第二，即使將數(shù)額納入情節(jié)之中，數(shù)額亦是情節(jié)的重要組成，在定罪量刑中須著重考量，實際上也是將數(shù)額和非數(shù)額情節(jié)在同一位面上進行使用；第三，數(shù)額作為罪量的衡量標準，其本身具有多種優(yōu)勢，比如：計贓論罪傳統(tǒng)、名實相符觀念、便于司法操作等等*〔25〕趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學，2015，(1).，完全不論數(shù)額的立法模式并不可取。對于保持原有立法，將非數(shù)額情節(jié)作為數(shù)額的補充要素的觀點，筆者在上文中已多次駁斥，在此不贅?，F(xiàn)對非數(shù)額情節(jié)獨立評價的立法優(yōu)勢作一補充，其主要表現(xiàn)為三點：(1)“非數(shù)額情節(jié)”的包容性非常強，可以大幅度擴容評價要素，比如將性賄賂等內容納入其中，構建全方位的刑事責任評價體系；(2)此種立法更具前瞻性，可將現(xiàn)階段尚未出現(xiàn)或者尚未引起關注的要素，在必要時涵括進來，避免頻繁修法；(3)“非數(shù)額情節(jié)”一詞，具有一定的解釋彈性，可給司法解釋留有空間，有利于司法者根據(jù)社會現(xiàn)實作出自由裁量，以減少司法僭越立法帶來的解釋風險。

(二)數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)具體適用的進一步探討

筆者提倡非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并重，并不意味著二者在定罪量刑功能上完全一致。在具體適用時，應將數(shù)額界定為具有獨立定罪、獨立量刑功能，將非數(shù)額情節(jié)界定為附屬性定罪和獨立量刑功能。這是因為：在認定犯罪成立時，因受賄罪的主體是國家工作人員，均具有一定權力，行為人接受財物本身即可體現(xiàn)出權錢交易的實質內容，故“數(shù)額”可以脫離非數(shù)額情節(jié)單獨入罪。但對于權力而言，其本身并不包含財產內容，所以必須借助外部收受財產的行為，以體現(xiàn)為“受賄”，亦即，“非數(shù)額情節(jié)”必須依附于一定數(shù)額才可以入罪*其具體含義有兩點：一是如果行為人的“權”與“錢”完全無關，則不構成受賄罪，嚴重者交由瀆職類犯罪調整；二是如果行為人以“錢”作為權力買賣的對價，只是其實際所得數(shù)額未達到最低門檻(區(qū)別于單獨數(shù)額入罪的“較大數(shù)額”)，則可能構成受賄罪未遂。。在刑罰裁量時，數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)均可以反映權錢交易的程度，二者在獨立評價行為人罪責刑量方面并無疑義，對此上文已多有闡述。因此，筆者所謂的非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并重只是就其整體地位而言，“獨立性非數(shù)額情節(jié)”也并非完全獨立，只是定罪時在具備基本數(shù)額后，升格法定刑不再受限于其他數(shù)額。在此認識之上，筆者對數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)的內容以及二者在個案中如何配合作進一步探討。

1.數(shù)額基準的確定

根據(jù)數(shù)額大小的不同，《修(九)》將數(shù)額標準分為“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”三個檔次，但如何確定各個檔次的基準數(shù)額，學者之間認識不一。其觀點大致分三種：其一，將數(shù)額與行為人的平均工資標準相聯(lián)系，采用倍數(shù)制的形式規(guī)定*曾粵興,孫本雄.論我國受賄罪的立法完善[J].學術探索，2015，(9)：35.；其二，以犯罪時上年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入作為主要基準，并綜合考慮貨幣購買力、居民消費指數(shù)、通貨膨脹等因素*閆雨.貪污受賄犯罪二元分立的定罪量刑標準研究[J].江西社會科學，2015，(8)：191.；其三，由司法解釋規(guī)定一個相對確定的幅度，再授權省級司法機關根據(jù)本地區(qū)經濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述幅度內明確本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準〔25〕。以上觀點均有其合理之處，但亦具有嚴重弊端。對于第一種觀點，將數(shù)額基準與國家工作人員的人均工資聯(lián)系，并不具有理論基礎。受賄罪的本質在于權錢交易，這里的“錢”需要反映出對“權”的侵犯程度，其實質在于社會民眾對受賄行為的容忍程度。國家工作人員的人均工資，和社會容忍度并無關聯(lián)，難以體現(xiàn)行為人的罪責。對于第二種觀點，以全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基準、綜合考慮其他經濟因素可堪參酌，但以“犯罪時上年度”作為時間點，以不同年度的人均收入不斷調整數(shù)額基準，容易導致司法認定混亂乃至無法操作。犯罪人的受賄行為一般跨越多個年份，數(shù)額基準的不斷變化使得受賄數(shù)額難以累計，從而導致數(shù)額認定的年份斷裂。對于第三種觀點，根據(jù)各區(qū)域經濟發(fā)展和治安情況確定數(shù)額基準，會帶來兩個問題：(1)受賄罪屬于職務犯罪，側重于對公權力的保護，數(shù)額標準作為衡量權錢交易程度的指標，社會民眾并不會因地區(qū)不同而對其產生不同評價。當然，各區(qū)域不同的經濟、治安情況，可以作為非數(shù)額情節(jié)調整刑事責任。(2)我國國家工作人員多有任職調動，尤其是高職高官，采用多重標準會使不同區(qū)域的受賄數(shù)額難以累計，導致數(shù)額認定的省際沖突。

經過以上分析，筆者傾向于采用具體數(shù)額作為各量刑檔次的基準，其優(yōu)點在于避免數(shù)額累計的年份斷裂和省級沖突。當然，其缺陷亦十分明顯，即不具有靈活性，難以根據(jù)社會變化及時調整，嚴重時可導致罪刑失調。對此，筆者的應對建議為：由兩高參照一定標準，定期對數(shù)額基準進行評估，當其與社會整體狀況明顯不協(xié)調時，適時頒布新的司法解釋以作出相應修改。評估期限可暫定為三年，其原則為多作評估、慎重修改。至于評估標準，應當包括經濟發(fā)展水平、社會民眾觀念、犯罪防控形勢、案件審理情況等要素，以賦權方式轉化為可計算數(shù)值，當其達到預設值時則進一步考慮數(shù)額基準的修改問題，在此過程中應重點聽取基層法官、檢察官的意見，作為重要決策參考。這一評估標準，亦是初次確定各量刑檔次數(shù)額基準的方法。基于此，既可避免“具體數(shù)額”立法所帶來的頻繁修法，又可降低“具體數(shù)額”司法所產生的適用僵化，在確定性和前瞻性之間保持平衡。

2.非數(shù)額情節(jié)內容的確定

根據(jù)罪責程度的不同，《修(九)》將非數(shù)額情節(jié)分為“較重情節(jié)”、“嚴重情節(jié)”和“特別嚴重情節(jié)”三個檔次，但其具體內容分別為何，尚待于進一步明確。對此，當從法益侵害性和預防必要性兩個角度綜合考量，以確定哪些情節(jié)應予法定化。受賄罪所侵犯法益為國家公權力的廉潔性，保護公權力的不可買賣屬于立法的直接目的，這也是反映行為人責任刑的重要因素。此外，行為人基于權錢交易是否存在瀆職行為，是否濫用國家權力以造成政府失信、經濟損失等損害后果，則是受賄罪立法的深層原因，同樣是衡量行為人責任刑的重要指標。因此，從法益侵害性角度確定的情節(jié)可以具體化為三類：一是反映權錢交易程度的情節(jié)；二是反映瀆職程度的情節(jié)；三是反映附帶性損害后果的情節(jié)。另一方面，刑罰的目的只能是預防性的*[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.45.，對權錢交易行為的懲罰，在于肯定法規(guī)范所認定的價值，借此引導公職人員按照行為規(guī)范行事，以促進其內心認同，從而達到預防將來犯罪的立法效果。除這種隱藏在責任刑中的預防目的之外，刑法有時須以預防刑的形式介入，以直接突顯刑事預防目的。具體到受賄罪，主要是對腐敗行為高發(fā)、敏感的職位、領域的重點防范，其依據(jù)在于撫慰國民的不安情緒，增強對立法的信賴程度，同時威懾潛在的犯罪人。在確立非數(shù)額情節(jié)的定位上，應以法益侵害性為主、預防必要性為輔，因為前者客觀上已可實現(xiàn)刑事預防目的，后者在單獨適用時更當慎重。

根據(jù)以上分析，應納入受賄罪評價范疇的法定化情節(jié)包括四類，其具體內容分別為：一是反映權錢交易程度的情節(jié)，包括：(1)受賄次數(shù)；(2)索賄次數(shù)；(3)收受非財產性利益情況，如性賄賂。二是反映瀆職程度的情節(jié)，包括：(1)是否實施違背職位義務的行為；(2)實施違背職務義務行為的次數(shù)；(3)背職行為對職位義務的違反程度。三是反映附帶性損害后果的情節(jié)，包括：(1)是否謀取非法利益及其價值；(2)給個人造成的經濟損失；(3)給國家造成的經濟損失；(4)對國家公權力機關威信的侵害；(5)其他的社會惡劣影響。四是反映重點預防職位的情節(jié)，包括：(1)高級國家工作人員；(2)司法工作人員；(3)國家安全工作人員；(4)食品、藥品、環(huán)境保護、安全生產等涉及民生、公益領域監(jiān)管職責的國家工作人員。當然，上述非數(shù)額情節(jié)的類型、內容具有一定的開放性，可以根據(jù)時代發(fā)展作相應調整。至于情節(jié)“較重”、“嚴重”、“特別嚴重”應如何區(qū)分，一般以次數(shù)多少、損失大小、程度高低劃分梯度，同時輔以各情節(jié)之間的組合進行綜合判斷，以最終決定個案情節(jié)所屬的法定刑檔次。

3.數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)在個案中的配合

在具體個案中，如只有數(shù)額或者非數(shù)額情節(jié)，則根據(jù)二者各量刑檔次的法定標準進行判斷即可，只是前者成立犯罪既遂，后者成立犯罪未遂。但在司法實踐中，數(shù)額和非數(shù)額情節(jié)多混合在同一案件中，僅有數(shù)額或者非數(shù)額情節(jié)的案件幾乎是不存在的，所以探討數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)在個案中如何配合，是一個無法回避的難題。對此，筆者將從定罪和量刑兩個方面分別闡述。

在定罪時，應以數(shù)額為基礎，判斷是否構成犯罪以及具體的犯罪形態(tài)。其判斷標準有二：(1)是否達到“數(shù)額較大”要求；(2)是否同時滿足最低數(shù)額和“較重情節(jié)”。這兩個標準屬于擇一關系，只要符合一個，即成立受賄罪既遂。如二者均不滿足，則須進一步判斷是否構成“較重情節(jié)”，如構成，則成立受賄罪(未遂)；否則，不成立犯罪。

在量刑時，先對數(shù)額和非數(shù)額情節(jié)進行比較，單獨決定法定刑幅度高者作為判斷基礎。詳言之，若數(shù)額決定法定刑高于非數(shù)額情節(jié)，則以前者初步劃定量刑起點和基準刑，后者調整刑罰量，以最終確定宣告刑；反之，則以非數(shù)額情節(jié)初步劃定量刑起點和基準刑，由數(shù)額予以調整；如二者確定的法定刑幅度一致，則以其中一種為基礎，另外一種輔助調整。當然，不管以上哪種情況，經調整后如超出事先確定的法定最高刑時，則升格法定刑，其依據(jù)為“數(shù)額+低情節(jié)=高情節(jié)”，實質上是用數(shù)額降低升格刑情節(jié)的要求或者說將數(shù)額納入升格刑情節(jié)之中。也有學者提倡，用“數(shù)額切割法”對起刑點、法定刑升格點進行切割，將超過起刑點或者法定刑升格點的數(shù)額作為已確定法定刑幅度內的量刑情節(jié)加以考慮*錢小平.賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關系矯正之辨析[J].法學，2016，(11)：46.。這種方法未區(qū)分數(shù)額、情節(jié)在量刑時的作用大小，同時將超出起刑點、法定刑升格點的數(shù)額納入情節(jié)之中亦屬于多此一舉，使得量刑過程更為繁雜，不易操作，故此法并不可取。

四、司法批判：《貪污賄賂解釋》對數(shù)額、非數(shù)額情節(jié)的不當理解

(一)《貪污賄賂解釋》第1-3條內容簡述

2016年兩高發(fā)布《貪污賄賂解釋》，其中第1-3條是對受賄罪“數(shù)額”和“情節(jié)”具體內涵的解釋(見表4)。其解釋內容主要有三點：其一，較之于1997年刑法，提高了入罪門檻數(shù)額和各升格刑起點數(shù)額。其二，將情節(jié)的內涵具體化，共包括八項內容：(1)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；(2)曾因故意犯罪受過刑事追究的；(3)贓款贓物用于非法活動的；(4)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；(5)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的；(6)多次索賄的；(7)為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的；(8)為他人謀取職務提拔、調整的。其三，對非數(shù)額情節(jié)的認定以一定數(shù)額為前提，基本回歸1997年刑法對數(shù)額、情節(jié)的定位關系。

表4 《貪污賄賂解釋》中“數(shù)額”、“情節(jié)”的具體內涵

對于《貪污賄賂解釋》第1-3條，學者之間評價不一。有人認為，《貪污賄賂解釋》對貪污罪、受賄罪的打擊力度可謂“嚴而不厲”：既未將數(shù)額作為定罪量刑的唯一標準，更多地考慮彈性情節(jié)，使得法網更為緊密；同時又根據(jù)貪污、受賄罪的實際規(guī)模、樣態(tài)，確立相對合理的數(shù)額標準，充分反映了我國“從嚴治吏”而非“從重治吏”的刑法理念*劉憲權.貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析[J].法學，2016，(5)：82-83.。但多數(shù)學者還是持批判態(tài)度，認為該解釋對數(shù)額、情節(jié)的內容理解以及二者之間的評價定位均有失偏頗，屬于司法機關對立法本意的不當僭越，這和本文的觀點相一致。

(二)《貪污賄賂解釋》第1-3條存在的問題

1.提高入罪起點數(shù)額欠缺考量

1988年《補充規(guī)定》受賄罪的入罪起點數(shù)額為2千元，1997年刑法的入罪起點數(shù)額為5千元，標準提高2.5倍。這次《貪污賄賂解釋》將入罪起點數(shù)額提高到3萬元，是1997年標準的6倍；如結合非數(shù)額情節(jié)，入罪起點數(shù)額為1萬，是1997年標準的2倍。由此可見，入罪起點數(shù)額的提高幅度已相當之大，筆者對此不甚贊同，認為司法解釋機關欠缺考量，其原因有兩個：從情理層面而言，我國經濟發(fā)展迅速、通貨膨脹嚴重，貨幣的購買力較之于20年前確屬縮水嚴重，但這并不意味著社會民眾對涉財類職務犯罪的容忍程度有所升高，更不意味著小數(shù)額的權錢交易行為的社會危害性有所降低。簡言之，貨幣購買力和受賄罪評價并不具有必然的對應關系。尤其是在當下，我國貪腐犯罪形勢嚴峻，中央對其從嚴打擊，社會民眾拍手稱快，本次解釋提高起點數(shù)額更是不合時宜。從現(xiàn)實層面而言，職務犯罪屬于智能型、高隱秘型犯罪*朱孝清.職務犯罪偵查措施研究[J].中國法學，2006，(1)：128-129.，因職務與身份的掩飾效應和受害人的不明確性，致使其犯罪黑數(shù)較一般犯罪高*莫洪憲,王明星.論職務犯罪的特點、原因及其刑事對策[J].犯罪研究，2003，(2)：15.。受賄罪作為職務犯罪的典型，受賄人和行賄人之間具有對合性、隱蔽性，在實踐中偵查難度非常大。《貪污賄賂解釋》提高入罪起點數(shù)額，必然會對偵查機關的立案標準產生重大影響，面對司法實踐中狡猾、隱蔽的“蒼蠅”或“老虎”，作為偵查線索的小數(shù)額受賄行為將面臨立案難的困境，最終無法進一步深入，從而縱容實際上受賄數(shù)額較大乃至巨大的腐敗分子。

2.將情節(jié)依附于數(shù)額定位不當

《修(九)》將非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并列，賦予前者脫離后者在定罪量刑上的獨立地位，確立受賄罪刑事責任的雙軌評價標準。但在《貪污賄賂解釋》中，數(shù)額在適用序位上優(yōu)先于非數(shù)額情節(jié)，非數(shù)額情節(jié)須滿足一定數(shù)額的前提下方可考慮，只是較之于1997年刑法中情節(jié)的升格刑功能，本次解釋不再升格，由此創(chuàng)設了一種新的“數(shù)額優(yōu)先論”*錢小平.賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關系矯正之辨析[J].法學，2016，(11)：42.。對此，有學者認為我國刑法對受賄罪采用了“兩套處罰標準”，其中在(較低數(shù)額基礎上)定罪量刑的“情節(jié)標準”，屬于情節(jié)為主、數(shù)額為輔的解釋模式，妥當?shù)匕盐樟藬?shù)額和情節(jié)的關系，有助于推動量刑合理化*周光權.論受賄罪的情節(jié)——基于最新司法解釋的分析[J].政治與法律，2016，(8)：37.。還有學者將其進一步總結為非數(shù)額情節(jié)的“降格升檔”功能，認為這種解釋使得受賄行為的定罪量刑標準更為豐富，更精準地反映不同個案中受賄行為人的主觀惡性和社會危害性，實現(xiàn)對行為人定罪時的立體化考量和量刑時的復合式評價，以充分體現(xiàn)罪責刑相適應原則*莫曉宇.非數(shù)額情節(jié)在受賄案件中定罪量刑的功能分析——《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1-3條評析[J].浙江社會科學，2016，(8)：36-37.。但這類評價顯然忽視了《修(九)》的立法規(guī)定。《貪污賄賂解釋》延續(xù)了數(shù)額與情節(jié)之間基礎性標準與選擇性補充標準的傳統(tǒng)定位，使得《修(九)》在數(shù)額與情節(jié)之間的突破性定位喪失空間，從而賦予《修(九)》在數(shù)額與情節(jié)定位上強烈的歷史回歸性*梁云寶.回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評析[J].政治與法律，2016，(11)：38.。但是這種回歸，顯然背離本次修法初衷，將非數(shù)額情節(jié)解釋為數(shù)額的依附要素，完全否定前者的獨立評價功能，使得非數(shù)額情節(jié)與數(shù)額并重的評價標準夭折，其實際上屬于以“準立法”形式對立法規(guī)定的曲解，本質上則是司法權對立法權的不當僭越。

3.情節(jié)具體解釋內容不甚合理

《貪污賄賂解釋》對于“情節(jié)”的認定，共規(guī)定八種具體情形，但這些解釋內容的科學性、合理性則有待商榷，其問題主要表現(xiàn)為三點。其一，部分情節(jié)欠缺關聯(lián)性，并未反映受賄罪的罪質：(1)曾因故意犯罪受過刑事追究的。這一情節(jié)雖然可以表征行為人的人身危險性，對其針對性地適用預防刑，但這和受賄罪并沒有直接的關聯(lián)性。亦即，將“曾因故意犯罪受過刑事追究”僅作為受賄罪的“較重情節(jié)”而未規(guī)定于其他罪名中，既未能反映受賄罪的罪質也違背刑法公正原則。(2)贓款贓物用于非法活動的。這一情節(jié)是行為人犯罪后的表現(xiàn)，此時犯罪既遂，無論如何使用贓款贓物，均不應回溯性地決定其之前的受賄行為。如事后的非法活動構成犯罪，數(shù)罪并罰即可，否則將其作為受賄罪情節(jié)則欠缺妥當性。(3)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的。這一情節(jié)亦屬于回溯性情節(jié)，和受賄罪亦不具有關聯(lián)性?！熬懿唤淮E款贓物去向或者拒不配合追繳工作”作為人身危險性的表征情節(jié)，可酌定影響受賄人的刑事責任；“致使無法追繳的”，如贓款贓物屬于公共財產，則納入損失性后果中予以考量，如屬于行賄人個人的贓款贓物，則不應納入受賄罪的相關情節(jié)中。其二，個別情節(jié)的社會危害性不足，并未達到入罪程度。比如：“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的”，此時行為人尚未構成犯罪，其表征出的受賄人的人身危險性更不應作為入罪門檻，亦即，該情節(jié)事實上并未達到“較重”程度。其三，情節(jié)缺乏類型化，導致區(qū)分性不足、種類不周延。宏觀層面上，未區(qū)分責任情節(jié)和預防情節(jié)、法定情節(jié)和酌定情節(jié)；微觀層面上，未區(qū)分反映權錢交易程度的情節(jié)、反映瀆職程度的情節(jié)、反映附帶性損害后果的情節(jié)以及反映重點預防職位的情節(jié)。最終，使得受賄罪的情節(jié)體系較為混亂，情節(jié)之間區(qū)分性不足，諸多必要情節(jié)未納入解釋內容當中。

Equalityof“Non-AmountPlot”and“Amount”:BriberyCrimeShouldEstablishTwo-trackEvaluationStandard—Comment on Article 1 to Article 3 of the Interpretation of Corruption and Bribery Criminal Cases

WANG Xue-cheng

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

The essence of bribery crime lies in the “power” and “money” transaction. The former measure standard is “non-amount plot”. The latter measure standard is “amount”. Both should be equal in the evaluation of bribery criminal responsibility, and its legislation model is “generalized amount+independent non-amount plot”. In the specific application, the amount should be given independent conviction and independent sentencing function, and the non-amount plot should be given subordinate conviction and independent sentencing function. The starting point for the amount of the benchmark should be established as the specific amount by the judiciary, and be timely amended under a comprehensive assessment regularly from the level of economic development, social and public opinion, crime prevention and control situation, the case of the situation and other aspects. Non-amount plot should include four categories of content, i.e. reflection of the degree of power and money transactions, the degree of malfeasance, incidental consequences of injury, and the key prevention positions. There are three major problems concerning Article 1 to Article 3 of the Interpretation of Corruption and Bribery Criminal Cases of Supreme People’s Court and Supreme People’s Procuratorate: the lack of consideration to improve the amount of entry into crime, improper positioning of attaching the plot to the amount, reasonable explanation of the specific plot content.

bribery crime; amount; non-amount plot; evaluation criteria; power and money transaction

2017-06-16 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年9月21日數(shù)字出版，全球發(fā)行。

汪雪城，男，武漢大學法學院2015級刑法學碩士研究生，主要研究方向：刑法學。

DF636

A

1672-769X(2017)06-0087-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170921.009