王洪用

(安徽省淮南市中級人民法院，安徽 合肥 232001)

誤證與偽證：論民事訴訟中證人證言的可靠性*

王洪用

(安徽省淮南市中級人民法院，安徽 合肥 232001)

證人在民事訴訟中作偽證可區(qū)分為非故意心態(tài)的誤證和故意心態(tài)下的偽證。證人沒有作偽證的故意卻出現(xiàn)虛假陳述的結(jié)果是因為其感知信息的偏差、記憶信息的失真或信息表述的差錯。而證人故意做偽證的原因大體可分為四類，即：世俗文化的困擾和道德判官的心態(tài)；制度保障的缺位和實踐理性的異化；不當利益的引誘和正當激勵的匱乏；偽證法律責任較輕與博弈思維下的僥幸。因此必須從建立證人出庭宣誓制度著手，完善證言審查機制與偽證追責制度。同時引入民事訴訟免證特權(quán)制度，優(yōu)化證人信息保密措施。另外，必須重新梳理證人的安全保障制度，確立民事訴訟證人經(jīng)濟補償激勵，從而為提升民事訴訟中證人證言的可靠性奠定堅實的基礎。

實效性危機；誤證；偽證；原因；破局之路

證人在民事訴訟過程中就自己感知的案件情況向司法機關(guān)作出陳述，并據(jù)此來查清案件事實，歷來為古今中外的法律制度所重視。民事訴訟中的證人證言，在我國古代訴訟制度中便得到了廣泛運用。西周時期便有“民訟，六鄉(xiāng)之民有爭訟之事，是非難辨，故以地之比鄰知其是非者，共正斷其訟”*[漢]鄭玄注.[唐]賈公彥疏.周禮注疏[O].李學勤.十三經(jīng)注疏：周禮注疏[M].北京：北京大學出版社，1999.67.的司法實踐。在宋朝著名的“韓億示醫(yī)”*[宋]鄭克.折獄龜鑒(卷六·證慝)[O].劉俊文譯注,點校.折獄龜鑒譯注[M].上海：上海古籍出版社，1988.376.這一民事案件中，乳醫(yī)的證言甚至作為了認定事實的唯一依據(jù)。作為一項正式的證據(jù)制度，當下我國理論界和實務界更多地將目光聚焦在證人出庭作證難的問題上，著作可謂琳瑯滿目，學說異彩紛呈。但對于證人證言本身可靠性及其在目前民事訴訟中實際發(fā)揮的作用方面，尚缺乏系統(tǒng)的實證分析和理論研究*從某種意義上說，該問題不應是一個新問題，但一直以來并未引起學界足夠的重視，相關(guān)著作及理論文章也較為匱乏，已有的學術(shù)成果也多是在刑事證據(jù)制度框架下的簡單討論，我們在搜集與此相關(guān)的資料時，明顯的感受到了這一點。。證人出庭作證難固然是困擾司法實踐的一大難題，但已經(jīng)出庭的證人所作證言目前在實踐中呈現(xiàn)為什么樣態(tài)？從普遍意義上看裁判文書采信證人證言的情形怎樣？證人證言的真實性或可靠性如何？影響證人證言可靠性的因素是什么？如何審查或評估證人證言的可靠性？通過怎樣的制度安排和有效措施來提升民事訴訟中證人證言的可靠性？這些都成為了我們亟需解決的課題。

一、實效性危機：游離于客觀真實邊緣的證人證言

作為一種重要的言詞證據(jù)，民事訴訟中證人證言*值得注意的是，民訴中證人證言的概念在普通法法系與民法法系中有著顯著區(qū)別。在普通法法系中，訴訟當事人及第三人向司法機關(guān)作出的陳述均可稱為證人證言，而民法法系中的證人證言往往僅指涉第三人所作出的陳述。結(jié)合我國現(xiàn)行法的規(guī)定及用語習慣，本文中所指稱的證人證言不包含當事人自己的陳述。與其他證據(jù)種類一樣，在法庭上遭遇著客觀真實性的考驗。盡管《民事訴訟法》及最高院的《證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。但規(guī)范文件的支持并不意味著預期目的的良好實現(xiàn)，因為其無法預測證人證言制度落地后面臨的所有問題。誠如霍姆斯所言：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者。”*See O.W.Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, vol.10, 1897,p.469.為此，我們通過實證分析的方法，在Y市開展問卷調(diào)查和深度訪談，意欲藉此廓清當前民事訴訟中證人證言可靠性的客觀情況。本次問卷調(diào)查設置法官類、律師類與當事人類三種問卷，其中發(fā)放法官類問卷50份、律師類問卷20份、當事人類問卷40份，且110份調(diào)查問卷全部有效回收*需要說明的，本次問卷調(diào)查得益于本院及相鄰兄弟法院共50位常年奮斗在民事審判一線的法官同仁的配合；得益于在Y市執(zhí)業(yè)的20位律師同志的支持；更得益于40位民事訴訟案件當事人的配合，他們或為原告或為被告，盡管有的在訴訟中遭遇了不利的法律后果。正是有了上述人員/人群的大力支持，在繁忙的工作和生活中，仍認真填寫調(diào)查問卷和回答問題，才使得本次調(diào)研得以完成，在此深表謝意。另外需要說明的是，在對獲取的法官、律師和當事人三類調(diào)研數(shù)據(jù)的解讀上，除了運用傳統(tǒng)的分類探究方式外，我們更側(cè)重于對樣本均值的關(guān)注。因為針對證人證言這一特殊的客體，固然因身份不同而存在認知性差異，但這并非本次調(diào)研關(guān)注的重點。同時，綜合的解讀三類樣本，更能夠準確判斷當下民事訴訟實踐中的證人證言的整體性樣態(tài)。。

同時，為保障本次調(diào)查結(jié)果更加客觀，我們又通過網(wǎng)站調(diào)查訪問的方式，在中國裁判文書網(wǎng)上，隨機抽取并梳理了最高人民法院2013年12月31日至2014年4月30日所公布的全部民事裁判文書(共計831件)，對于其中涉及證人證言文字表述的19份裁判文書(主要是民事裁定書)進行結(jié)論檢驗*最高法院大多數(shù)受理的是民事申訴案件，裁判文書網(wǎng)上只有最終裁判文書，我們也很難查閱相關(guān)案件卷宗，因而只能對裁判文書中有證人證言文字描述的案件進行梳理。但基于此所形成的數(shù)據(jù)和結(jié)論仍具有較高的說服力。。調(diào)查情況主要如下：

表1 調(diào)查問卷類統(tǒng)計情況

表2 最高法院民事裁判文書中證人證言的采信情況(共19份)

小結(jié)：從上述調(diào)研數(shù)據(jù)中，可以明顯看出，當前民事訴訟中證人證言的可信度堪憂，約60.9%的人均認為證人證言可信度較低，甚至有約12.7%的人認為完全不可信。而相應地，在判決中也很少予以采信，約75.4%的人認為采信度較低，最高院裁判文書的采信度也僅為26.3%，在近73.7%的案件中均不予采信，這也印證了采信度低的現(xiàn)狀。另外，民訴中對于證人證言的法庭審查也并不理想，且對于已審查出的故意作偽證的行為也很少予以處罰，證人證言在民事訴訟中遭遇著尷尬的境地。

二、揭開帷幕：影響民事訴訟中證人證言可靠性的原因探析

證人證言在民事證據(jù)中成了食之無味棄之可惜的雞肋，蓋因其可靠性出了問題。探究影響其可靠性的因素便是應有之義，否則仍將上演阿喀琉斯之踵的悲劇。事實上，從本次調(diào)研結(jié)論看，證人在民事訴訟中作偽證大體可區(qū)分為非故意心態(tài)下的誤證和故意作偽證。分析影響其可靠性的因素也應從這兩方面著手。

(一)訴諸心理：民事訴訟中證人非故意心態(tài)下誤證的原因

首先明確的是，在法心理學上證人證言的形成機制是怎樣的？“從本質(zhì)上說，證人證言是客觀世界發(fā)生的事實在人們的頭腦中形成映象，再由證人通過證言表達出來的一種信息?！?何家弘.證人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.18.而“證人證言的形成過程，一般經(jīng)過三個階段，即證人對案件事實的感受階段，證人對感受或經(jīng)歷案件事實的記憶階段以及要求證人作證的陳述階段?！?李妍.證人證言與證人心理特征[J].當代法學論壇,2010，(3).誠然如此，在證人并非故意作偽證時，探究其出現(xiàn)證詞虛假的原因則理應立足在這三個階段上。

1.感知信息的偏差。證人證言的形成的基礎是證人親歷了案件事實，這種親歷主要是個體視覺、聽覺等對外界案件信息刺激的反應，并據(jù)此在證人內(nèi)心形成整個信息的感性樣貌，這也是證人證言可靠性的基礎?！叭糇C人觀察、感知本身失真，其如實陳述，也就毫無意義?！?吳志剛.證人證言失實心理因素剖析[J].貴州民族學院學報(社會科學版)，1996，(3).

(1)可以肯定的是，案件信息刺激的強弱與大小直接制約著證人的內(nèi)心判斷，這也是在民事訴訟中影響證人證言可靠性的重要原因。與刑事案件相比，一般的民事案件事實中供給于證人的信息刺激明顯較弱。例如刑事案件中殺人或傷害時的血腥場面、被告人的殘忍行為與兇殘面相等，都給證人以強烈的刺激。而在一般的民事案件中，人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系的糾紛信息對證人(特別是與案件無利害關(guān)系的證人)的刺激，往往很難引起證人感知器官的強烈反應，甚或出現(xiàn)錯誤的感知。例如，對與自己無涉的他人之間合同究竟是何時簽訂、婚姻關(guān)系是否和諧、交通事故是如何發(fā)生等，很難保證證人的感知不會出現(xiàn)差錯。值得注意的是，作為個體在對外界信息予以感知時，往往是一種“被過濾或選擇后的感知”，換言之，證人在通過聽覺、知覺等獲取外界信息時，即使具備親歷性，很多時候其感覺仍是支離破碎和非系統(tǒng)的。例如在機動車交通事故責任糾紛中，證人可能只關(guān)心是否有人死亡等信息，對其他信息則并不關(guān)注。而交通事故的瞬間發(fā)生，毫無心理準備的證人也很難感知到所有的事實情況，這也意味著其感知的信息因不完備而易出現(xiàn)差錯。

(2)證人個體外的因素很多時候也制約著證人對信息的感知。具體而言，包括證人感知民事事實時的氣候、光線、距離、氣溫、障礙物等情景因素，證人在光線良好的白天感知的交通事故信息，遠比在光線黑暗的夜晚感知的信息更為可靠；包括事件發(fā)生的速度、經(jīng)過的時間、發(fā)生的場所、發(fā)生的頻率、當事人的欺詐手段等案件自身的因素，證人在多次感知當事人之間因不動產(chǎn)買賣引起的糾紛，遠比僅一次聽到當事人爭吵所感知的信息更為完整和可靠；包括證人感知器官存在缺陷、酗酒或有其他身體疾病等生理因素，一個神志清醒的人所感知的信息通常比其在酩酊大醉時所感知的信息更可信；還包括證人感知時的情緒因素和行為因素，民事事實發(fā)生時證人正處于高度緊張、驚慌恐懼的情緒之中，其所感知的信息往往是不完整的。同樣，證人在悠閑散步途中所感知的環(huán)境信息遠比其在快速奔跑中所感知的信息更充分和更可靠。

(3)另外，證人在感知案件信息時，并非對案件信息單純的臨摹或復制。證人除了會對外界信息有選擇的感知外，也經(jīng)常會受到個體心理傾向的制約，對未感知到的信息進行經(jīng)驗創(chuàng)造或繼造。例如證人知道張三與李四存在貨物買賣關(guān)系，并親眼看見張三將一輛載有水果的貨車停在李四家門前，盡管證人并未進一步感知到交付貨物的現(xiàn)場信息，便依照經(jīng)驗推定張三向李四交付了貨物。盡管這種經(jīng)驗創(chuàng)造具有一定的合理性，但問題在于，其存在錯誤創(chuàng)造的危險之處。假如事實上張三的車輛只是在李四門前停留，貨物是運給其他買主，那么證人的這種經(jīng)驗創(chuàng)造便是錯誤的，但證人自身卻往往認為張三向李四交付了貨物的信息是其直接感知的結(jié)果，這便為“記憶源檢測錯覺”(illusions of source monitoring)的產(chǎn)生埋下隱患，最終波及到證人證言的可靠性。

2.記憶信息的失真。法心理學上一般認為，記憶是人腦對過去經(jīng)驗的反映和呈現(xiàn)，是在頭腦中積存?zhèn)€體經(jīng)驗的心理歷程。證人對案件信息的記憶事實上包含譯碼、儲存和檢索三個步驟，即將感知的信息加以整合與處理，繼而在大腦中做永久紀錄，并在回應外部事件和刺激時(如向法庭表述時)，將被儲存的信息取出。影響民事訴訟證據(jù)的證人證言可靠性的一大誘因是證人的虛假記憶，“由于證人虛假記憶而引起的虛假證詞，使相當部分的人被錯判或誤判”*陳新葵、張積家.證人證言中的虛假記憶[J].廣州市公安管理干部學院學報，2008，(2).。

(1)譯碼與儲存的偏頗。證人將感知的信息進行適當?shù)淖g碼，從而達到信息整合的目的。也唯有此，才能將信息儲存在記憶庫中。但問題在于，個體在整合信息時并非予以全部的整合，譯碼的質(zhì)量和精度往往取決于是否存在特殊的記憶目的。在很多情況下，證人并無追求記憶案件信息以便于將來作證的目的。這也就意味著，對于其所感知的有限信息仍然存在進一步取舍的情形，使得其對案件的細節(jié)性問題記憶模糊或根本沒有譯碼和儲存，這也導致其證言的可靠性遭受沖擊。

(2)記憶檢索的歪曲。當證人需要將證言呈現(xiàn)于法庭之上時，其必須將被儲存的信息檢索出來，而這卻是至為關(guān)鍵也最易出現(xiàn)問題的階段。記憶的對立面就是遺忘，在檢索信息時如果證人在頭腦中已將關(guān)鍵的信息點徹底遺忘，則很難保障證詞質(zhì)證的有效進行和證人陳述的可靠性。另外，在證人檢索信息時，時常會出現(xiàn)信息的無意識轉(zhuǎn)移，即“錯誤的記憶聯(lián)接”(illusory conjuction in memory )，如證人將買受人張三支付李四購魚款的場景錯誤地記憶為張三支付李四購車款的場景。

3.信息表述的差錯。誠如維特根斯坦所言，“人有著這種感覺，即他在心里說出的話比他以言詞表述的更為清楚。在一個人的心目中，這仿佛是他具有的一種非常清楚的夢的幻想，然而別人也想看到它卻不能描述它”*[英]路德維?！ぞS特根斯坦.文化與價值[M].黃正東，唐少杰譯.北京：清華大學出版社，1987.114.。事實上作為工具的言辭乃至書面證詞與證人的內(nèi)心意思并不能劃等號。

(1)證人個體特質(zhì)的制約。證人在表述其所記憶的信息時，必然受到自身特質(zhì)的制約，如知識水平、表達能力、認知能力、精神狀況、年齡乃至性別的影響?！吧w人稟五材，修短殊用；自非上賢，難以求備?！?[南朝梁]劉勰.文心雕龍程器第四十九[O].載王運熙,周鋒.文心雕龍譯注[M].上海：上海古籍出版社，2012.337.一個知識水平較低、表達能力較差的老年人，即使其親歷了案件事實并能夠完整地回憶起來，也不能保證其所作的證言忠實于其內(nèi)心真實意思。一個年幼的兒童很有可能將記憶中的“親眼看見張三把電視賣給李四”表述為“親眼看見張三將電視送給了李四”，使得買賣關(guān)系因信息表述錯誤而轉(zhuǎn)變?yōu)橘浥c關(guān)系。同樣，“認識能力較強、知識面廣的人，陳述易于自負，常有推斷性語言?！?吳志剛.證人證言失實心理因素剖析[J].貴州民族學院學報(社會科學版)，1996，(3).

(2)其他介入信息的誤導。“人類的記憶不單純是對自己所親歷的事件的歸納，也是對他們曾經(jīng)思考過與被告知過以及自己所相信的事件的總和?！?See Loftus E F. Make-Believe Memories. American Psychologist,2003,11:867.證人在表述信息時，即使其出自公允的態(tài)度和實事求是的初衷，仍有可能因其他介入因素的誤導，而無意識地表述了虛假證詞。其他介入因素一般表現(xiàn)為外在環(huán)境中的信息，如案件發(fā)生后其他證人及社會公眾的討論、報刊媒體所散播的相關(guān)案件信息、信息陳述時的法庭情境與氛圍等，還包括當事人或代理人的暗示、審判人員的詢問態(tài)度和詢問方法、證人大眾話語與法官精英話語的區(qū)別、書記員庭審筆錄的遺漏等。這些介入因素極易對證人形成誤導，證人因誤導所作的信息表述難以避免出現(xiàn)虛假的現(xiàn)象。例如，因?qū)徟腥藛T詢問證人的方法失當或法庭書記員的記錄遺漏，都容易對證人的表述和證言的可靠性造成不良影響。

(二)社會語境：證人故意作虛假陳述背后的原因管窺

如果誤證是因為上述因素所導致，那么司法實踐中出現(xiàn)的大量證人故意作偽證的原因又是什么？

1.世俗文化的困擾和道德判官的心態(tài)。盡管當下中國社會已歷經(jīng)三十多年改革開放的洗禮，但費孝通先生筆下的鄉(xiāng)土本色并未完全褪去，相反傳統(tǒng)訴訟文化和思維方式仍輾轉(zhuǎn)至今，具有頑強的生命力。證人在社會化過程中自覺或不自覺地學會對宗族、親鄰、朋友等的道義照顧，是其不應躲避也無法躲避的責任和義務。正是在這種文化的束縛下，不單純根據(jù)自己感知的事實，更要依照血緣和地緣的親疏遠近來決定自己的證詞，成為很多證人的路徑依賴。“說到底，中國人缺乏一種普遍性的道德，一種公私分明的原則，一種一視同仁的規(guī)則，和一種沒有等差不分內(nèi)外的公正意識?！?梁治平.法治十年觀察[M].上海：上海人民出版社，2009.29.

在民事訴訟中，證人很多時候是當事人一方的近親屬、朋友、鄰居、本單位的職員等，這些證人大多數(shù)也是基于人情關(guān)系或維系面子而出庭作證。拋開他們確實是知悉案件事實的因素外，還有很多人是基于“人情和面子的道德負擔”而提供證詞。相應的，其在法庭上提供的證言也因而非常容易地滑向虛假的邊緣，甚至為了親友的利益而提供完全虛假的證詞。某種意義上，證人如不這樣做，證人如將證言交付給客觀真實而非人情和面子，他/她則會成為感情上被放逐的人，被長久釘在“道德”的審判臺上。這個恐懼讓證人從一開始就明白自己應擯棄證據(jù)制度倫理而選擇面子和人情。如學者所言：“中國社會具有濃厚的倫理本位、關(guān)系本位的特點，這也是面子和人情在中國社會具有特殊意義之所在?！?應星.氣與中國鄉(xiāng)土本色的社會行動——一項基于民間諺語與傳統(tǒng)戲曲的社會學探索[A].應星,李猛.社會理論：現(xiàn)代性與本土化——蘇國勛教授七十年華誕暨葉啟政教授榮休論文集[C].上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2012.481.

另外，如果說證人在為熟悉的人作證時，往往依照血緣和地緣的親疏遠近來決定自己的證詞，那么其在為陌生人之間的糾紛作證時，則又面臨著將自己置身于道德判官的危險。換言之，糾纏于陌生人的民事爭端時，證人往往會因為“誰好誰壞”、“抑強扶弱”、“道德義憤”的思維而故意作虛假證言。例如，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的案例，當事人雙方因交通事故而產(chǎn)生糾紛，其中原告是家境窘迫的農(nóng)民，訴稱被告開車撞倒自己，因而主張被告賠償自己的醫(yī)療費用，但被告矢口否認，辯稱是原告自身摔倒在地，而非自己所撞。與原、被告均不相識的證人往往會基于“抑強扶弱”的心態(tài)，作出“親眼看到被告撞倒原告”的證言，盡管事實上他沒有看到。特別是當事人雙方力量差距懸殊或者處于弱勢一方的當事人與自己的情況相似時，證人更容易將自己置身于受害者的地位，而“受害者很容易變成攻擊者；人總是在受害者與攻擊者的角色中求得心理平衡?！?[瑞士]維雷娜·卡斯特.童話的心理分析[M].林敏雅譯.上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2010.15.因而故意作出有利于弱勢一方的證言。但毫無異議的是，這種證言是虛假的，這種道德判官的心態(tài)也是導致證人在民事訴訟中故意作偽證的重要原因。

2.制度保障的缺位和實踐理性的異化。民事訴訟中證人之所以故意作偽證，還源于國家正式制度沒有為其提供如實作證的制度保障和有效的權(quán)利救濟。盡管相關(guān)法律明文規(guī)定了對證人及其親屬不能打擊報復，強迫他人作偽證應追究法律責任，但“我們思考的應當是事情而不是詞語”*See O.W.Holmes,Jr.,Law and the Court,in The Mind and Faith of Justice Holmes;HisSpeeches,Essays, Lettersand Judicial Opinions,p.389.。當前配套的證人信息保密制度和安全保障制度，無法有效保證證人不會遭受打擊報復或變相的打擊報復，證人在預測到自己可能會遭受不利后果的情形下，很難要求其提供真實的證人證言。例如，當具有涉黑背景的一方當事人因經(jīng)濟糾紛而訴至法庭時，證人往往是不敢作證，或者是提供有利于涉黑一方的虛假證言，否則其個人和親屬的生命安全將面臨威脅；當企業(yè)單位或政府機關(guān)作為民事訴訟的一方當事人時，單位或機關(guān)的職員往往也被迫出具虛假的證人證言，否則其面臨著被辭退或其他變相報復。最為憂心的是，這些涉及證人切身利益的不利后果，現(xiàn)有的權(quán)利救濟制度并不能為其全部買單。如同溫里布所說的那樣：“實效上，倫理行為人把自己地位確認為自決的生命，將實踐理性以及由它而生的義務作為行為的決定性因素。”*[加拿大]歐內(nèi)斯特·J·溫里布.私法的理念[M].徐愛國譯.北京：北京大學出版社，2007.117.在制度保障缺位的時候，為保護某些自身重大的人身財產(chǎn)利益被迫出具虛假的證言，成為證人無奈的實踐選擇。

3.不當利益的引誘和正當激勵的匱乏。法律規(guī)定出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實，但法律規(guī)定總是遭遇世俗利益的揶揄，如荷馬所言：“有些事物有兩個名稱，一個是在神靈的語言里，另一個是在凡人的語言里。”*[古希臘]荷馬.伊利亞特[O].轉(zhuǎn)引自[德]黑格爾.邏輯學[M].梁志學.北京：人民出版社,2002.11.實踐中證人故意作虛假證言很多時候是因為基于民事訴訟當事人一方的“賄買”，接受了其提供的金錢或其他利益。在不當利益的引誘下，抽象的道德標準和證據(jù)倫理在證人那里蕩然無存，亞當·斯密簡單現(xiàn)實的利己主義原則成了其行為的圭臬，故意做偽證便是應有之義，對客觀的法律事實也變得漠不關(guān)心。即使證人并沒有接受赤裸裸的“賄買”，但在當前我國民事訴訟中證人費用補償問題并未得到合理解決的情形下，證人因出庭作證而支出的合理費用通常由提供證人的一方當事人先行支付，這難免會導致產(chǎn)生賄買的實際效應，極大的影響著證人證言的質(zhì)量*《民事訴訟法》第74條及最高院《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定了證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。但問題在于，敗訴方很可能是提供證人的一方當事人。換言之，這仍存在著當事人賄買證人的嫌疑。。

4.偽證法律責任較輕與博弈思維下的僥幸。盡管《民事訴訟法》等法律明確規(guī)定對于故意作偽證應予追責，吊詭的是，實踐中卻是“三尺之法不行于吳久矣?！?張居正書牘(卷1)[O].第16頁.轉(zhuǎn)引自[美]黃仁宇.萬歷十五年(增訂紀念本)[M].上海：中華書局,2006.124.對于已查實的證人故意作虛假證言的情況，法院幾乎很少予以追責。如在本次調(diào)研訪談中，許多法官所言：“已經(jīng)查明是虛假證言，不予采信就可以了，沒必要繼續(xù)追究法律責任”。但問題在于，這也使得民事訴訟中證人故意作偽證有恃無恐。另外，無論是勝訴方還是敗訴方，鮮有因?qū)Ψ教峁┑淖C人作偽證而提起民事賠償?shù)?，盡管自己遭受不利法律結(jié)果與證人作偽證有很大關(guān)系。這也為證人在訴訟中故意做虛假證言大開綠燈。至為緊要的是，證人時常認為法庭很難查實其陳述是否虛假，特別是在自己僅出具書面證詞而不出庭接受質(zhì)證時。生活的閱歷和很多逃過審查的成功事例給了其作偽證的信心。盡管作偽證被法庭審查出來的情況也有很多，但在證人眼里，那只不過是偶然的現(xiàn)實，提供虛假證言法庭未必審查出來，審查出來也未必給予處罰，另一方當事人基本不會追究自己的責任，而作偽證可以給自己帶來相應的利益，正是基于這種博弈思維下的僥幸心理，在法庭上，證人故意提供虛假證言便順理成章。

三、破局之路：當前提升證人證言可靠性的現(xiàn)實路徑

(一)建立證人出庭宣誓制度

當前我國法律并未規(guī)定民事訴訟證人出庭宣誓制度，實踐中很多人總是將宣誓制度理解為封建迷信，認為證人作證“忠信可矣，無恃神焉?！?[南朝梁]劉勰.文心雕龍(祝盟第十)[O].王運熙,周鋒.文心雕龍譯注[M].上海：上海古籍出版社，2012.59.事實上，為了最大限度地保證證人證言的真實性，當前完全有必要也有條件建立證人出庭宣誓制度，而不能一味的視其為迷信*應當說，我們很難贊同宣誓制度與馬克思主義無神論相背離的觀點。真若如此，如何理解法官宣誓、檢察官宣誓及入團入黨宣誓等現(xiàn)象？。

首先，從我國的傳統(tǒng)訴訟制度看，證人宣誓確是一種與宗教頗具淵源的儀式，且很難說中國存在西方意義上的宗教信仰，但不能據(jù)此否認中國古代宣誓制度的存在。事實上，宣誓制度我國古已有之。據(jù)相關(guān)史料，春秋時期便出現(xiàn)了“盟誓”，《周禮·秋官·司盟》中也有 “有獄訟者，則使之盟詛”的文字記載。退一步講，即使認為我國傳統(tǒng)訴訟中不存在證人宣誓制度，也無法得出目前中國無法建構(gòu)該制度的結(jié)論。

其次，從出庭宣誓制度的功能看，宣誓制度通過莊嚴地儀式和程序要求，不僅能進一步營造司法的權(quán)威和神圣的氛圍，而且可借此喚起證人的人格良知與道義感，增強宣誓者客觀陳述的的責任意識和勇氣。很明顯，這遠比單純地提醒證人作虛假陳述的法律后果益處更多。如伯爾曼所言：“通過一定的儀式和典禮，通過反映在儀式和典禮中的信念，即相信一定的語言的力量，并把它用一定的方式表達出來，就能產(chǎn)生所謂‘法律的’一定效果。如果法律要發(fā)揮作用，就需要這種魔法?！?[美]哈羅德·J·伯爾曼.法律與革命[M].賀衛(wèi)方,高鴻鈞等譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.70.最主要的是，通過出庭宣誓制度，也更有利于在情感上說服另一方當事人，有效減少證人因客觀陳述而面臨的人情面子壓力和人身安全威脅。

再次，從比較法的視野看，證人出庭宣誓制度為很多國家所采取，甚至成為了當今世界民事訴訟證人制度的主流，無論是普通法法系還是民法法系。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條、英國的《民事訴訟規(guī)則》第41條、日本的《民事訴訟法》第285條、德國的《民事訴訟法》311條、法國《民事訴訟法》第211條、羅馬尼亞《民事訴訟法》第159條等，均規(guī)定了在民事訴訟中，證人出庭陳述證言應當宣誓。我國的香港地區(qū)及臺灣地區(qū)也均做了這樣的規(guī)定*當然，我國臺灣地區(qū)實行的是證人具結(jié)制度，但從其法律文本規(guī)定和行為性質(zhì)上看，與普通法法系的宣誓制度無異。。宣誓制度成為兩大法系民事訴訟制度的潮流，皆因其具有存在的合理性和必要性，從現(xiàn)有的資料看，其確實為增強證人證言的可靠性起了很好地作用。

最后，證人出庭宣誓制度作用的有效發(fā)揮，對莊重的法庭氛圍和嚴密的宣誓程序具有很大的影響。為此，作者建議，司法實踐中可以按照這樣的程序進行：法警將證人帶入法庭——書記員領(lǐng)誓——證人面向國徽或?qū)徟邢摹鲗彿ü偈殖謶椃ūO(jiān)誓——證人簽署《宣誓完畢文書》——證人開始陳述證言。宣誓內(nèi)容建議為：“證人XXX鄭重宣誓：我將以我的品行與良知擔保，客觀陳述自己親身感知的事實，絕不故意作虛假證言，否則愿接受法律的懲處和道德的責難”。

(二)證言審查機制與偽證追責制度的完善

為切實杜絕證人基于僥幸心理下的故意虛假陳述，必須完善當前的證人證言審查機制，同時對于故意做虛假證詞的證人予以嚴厲懲戒。從提高做虛假陳述的成本著手，往往對保障證據(jù)質(zhì)量和提高證人證言的可靠性具有一針見血的作用。

圖1 證人故意作偽證心理博弈圖形

1.證言審查機制的完善。當前法官在審查證人證言時， 很少有可以依據(jù)的規(guī)范，往往是基于自己的審判經(jīng)驗，“由此產(chǎn)生的一個重要后果，是法律的和倫理的規(guī)定和規(guī)律以及宗教的內(nèi)容都以這種經(jīng)驗方式表現(xiàn)為某種偶然的東西，而失掉了它們的客觀性和內(nèi)在真理性。”*[德]黑格爾.邏輯學[M].梁志學譯.北京：人民出版社，2002.101.但經(jīng)驗總是容易導致疏忽和差錯，這也給故意作虛假陳述的證人以僥幸心理(如圖1)。必須強調(diào)的是，除非依照法律規(guī)定的特殊情形，證人必須到庭陳述證人證言，否則書面證言很難審查真?zhèn)巍?/p>

在審查證人證言的可靠性時，法官應保持莊重謙和的態(tài)度，避免使證人產(chǎn)生心理排斥和敵對。同時著重審查以下事項：證人是否確實為自愿作證及與本案裁判結(jié)果有無利害關(guān)系；證人是否直接感知了案件事實；證人的個體感知能力、記憶能力和信息表述能力如何；證人感知案件事實時的客觀環(huán)境如何；證人與案件當事人及代理人有無親友、鄰居、同事關(guān)系及糾紛敵對關(guān)系；證人有無受到當事人及代理人的賄買、欺騙、威脅的可能(此時主要審查提供證人的一方當事人及其代理人的經(jīng)濟狀況、社會背景，以及對證人是否有職業(yè)上或經(jīng)濟上的制約關(guān)系)；除了本案外證人是否為其他案件作過證及法庭審查采信情況；證人所作證言與已經(jīng)查實的證據(jù)是否存在明顯的且證人難以合理解釋的沖突；證人有無因誹謗、作虛假證言受處分的前科；證人表述的話語信息是否有主觀推斷和猜測的嫌疑等。

需要指出的是，法庭上對證人證言的審查，應充分發(fā)揮交叉詢問制度的優(yōu)勢，保障雙方當事人及其代理人都能充分的質(zhì)證、詢問，不能由法官一人唱整場戲，這樣才能更好地審查證言可靠性，也容易使因證言采信與否而遭受不利法律后果的一方服判息訴。另外，庭審筆錄應及時、忠實的記述證人所作的表述。

2.偽證追責制度的完善。證人證言故意作偽證現(xiàn)象的泛濫，迫使我們必須重新審視當前的偽證追責制度。毋庸置疑，無論是法律條文的設置還是司法實踐的現(xiàn)狀，人們都能明顯的感受到，證人作偽證的法律成本過低甚至很多時候不需付出任何成本。雖然《民事訴訟法》規(guī)定對證人作偽證可予以包括罰款、拘留乃至追究刑事責任，但問題在于罰款與拘留的懲戒方式時常并不足以抑制證人作偽證，因為其故意作偽證所獲取的利益可能遠遠超過罰款或拘留的損失，況且實踐中罰款和拘留的情形并不太多。也就是說在民事訴訟司法實踐中罕見有證人因故意提供虛假證言而被追究刑事責任的案例，導致民訴法規(guī)定的落空。因此，筆者認為，法院應從維護法律權(quán)威、維護當事人的權(quán)益的立場出發(fā)，對于故意做虛假證言的證人，一經(jīng)查實便可依據(jù)情節(jié)和主觀過錯予以嚴肅追責，包括訓誡、罰款、拘留乃至追究刑事責任*值得注意的是，民訴法規(guī)定的追究刑事責任究竟是以哪種罪名追究刑事責任？當前理論界存在兩種觀點：一是偽證說，認為應以偽證罪定罪論處；第二種觀點是“幫助偽造證據(jù)說”，即認為應以幫助偽造證據(jù)罪追究責任。筆者原則上贊成第二種觀點。因為從刑法文本上看，偽證罪明文規(guī)定僅適用于“在刑事訴訟中”的證人，將其適用于民事訴訟中，明顯違背了罪刑法定原則。而幫助偽造證據(jù)罪則無這樣的限制規(guī)定，民訴中的證人故意作虛假陳述，當然屬于偽造證據(jù)的行為，也侵害了司法機關(guān)訴訟活動的客觀公正。其法益侵害性和主觀有責性均契合幫助偽造證據(jù)罪的犯罪構(gòu)成。沒有理由認為“本罪僅限于幫助偽造刑事訴訟證據(jù)”(張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.959.)。囿于論題所限，本文不做贅述。。同時，應加強偽證追責的輿論宣傳和如實作證氛圍的營造，可以由本院或者最高院統(tǒng)一篩選制作民訴中證人因偽證受追責的案例展覽，在法院立案大廳和民事審判庭予以張貼公示，并可通過網(wǎng)絡、電視、報紙等媒體大力宣傳。“判決對應于公共宣告和可以查明的東西，而非對應于糾紛的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。”*Kant, Metaphysics of Morals,轉(zhuǎn)引自[加拿大]歐內(nèi)斯特·J·溫里布.私法的理念[M].徐愛國譯.北京：北京大學出版社，2007.112.將審理案件時查明的證人偽證情形及追責情況予以公告，并不違背私法的理念。這既給故意作偽證者以懲戒，同時也給其他證人以強大的心理攻勢，讓證人明白故意作虛假證言的嚴重后果。

(三)民事訴訟免證特權(quán)和證人信息保密

一般認為，訴訟法意義上的免證特權(quán)，是指知悉案件客觀事實的證人在特定情形下免于作證的權(quán)利。但在我國的民事訴訟法律框架下，知悉案件情況的人均有作證的義務，《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于免證特權(quán)的規(guī)定呈現(xiàn)空白狀態(tài)*雖然《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定不能正確表達意志的人，不能作為證人。但這屬于作證主體的不適格，并非真正意義上的免證特權(quán)。令人欣喜的是，目前理論界和實務界也有了對民訴中免證特權(quán)引入的呼聲。。同時，涉及證人人身性的信息保密也未得到應有的重視。這都為證人可能作偽證留下隱患。

1.免征特權(quán)的引入。首先，從權(quán)利保護的角度看，“民事糾紛在本質(zhì)上是私權(quán)糾紛，證人拒絕作證的私權(quán)利與查明案件真相的要求應得到同等的保護?！?江明炎.試析我國民事訴訟中的證人證言[J].律師世界，2003，(11).誠然如此，那么法律便不能強求證人不計任何經(jīng)濟成本和情感成本來支持出庭作證。為了平衡民事主體的權(quán)益，有必要在民事訴訟中確立免征特權(quán)制度。其次，從司法實踐看，很多時候證人必須如實作證的義務與證人的其他社會角色存在尖銳沖突，如不賦予其免證特權(quán)，那么將非常容易的把證人推向故意作偽證的境地。再次，從我國傳統(tǒng)法律制度看，為維護社會綱常倫理，我國封建時期便存在“親親相隱“的制度，以此免除與當事人具有血親等特殊關(guān)系的人的作證義務。應該講，這種基于人情倫理考量下的制度實踐，不能視為封建法律糟粕。最后，當今世界大多數(shù)法治國家，均確立了民事訴訟證人免證特權(quán)制度，如德國《民事訴訟法》第383條和第384條作了明確細致的規(guī)定，普通法法系的國家(如美國等)也作了相關(guān)規(guī)定，盡管享有免征特權(quán)的證人范圍并不完全一致。應該講，“對于人類的自由來說，存在著比司法更重要的東西。這其中之一就是特定的人與人之間的關(guān)系問題上，人們有不被政府干擾的權(quán)利。無論承認這些特權(quán)會給審判帶來多大的障礙，這是普通法的選擇，顯然也是歐洲的選擇，并且被整個西方社會普遍接受”*畢玉謙,鄭旭,劉善青.中國證據(jù)法草案建議稿及論證[M].北京：法律出版社,2003.356.。

確立免證特權(quán)制度對于避免證人故意作偽證具有重要的現(xiàn)實意義，為此，筆者建議：當證人與民事訴訟當事人一方具有配偶、近親屬等關(guān)系的，證人因作證可導致其利益受損或可能遭受其他不利后果的，以及基于職務或業(yè)務原因作證易損害職業(yè)道德的(如醫(yī)生、律師、國家公職人員等)均可享有免征特權(quán)。換言之，即使其知悉客觀事實，也有不作證的權(quán)利。對于免征特權(quán)的行使程序可以為：法院告知——證人申請(書面或口頭)——法院審查是否符合條件——法院決定是否同意申請。如果法院認為證人的申請不符合條件，則證人必須出庭作證且不得故意虛假陳述，否則追究其法律責任。

2.證人信息保密。為減少實踐中存在的證人因給陌生人作證(如目擊交通事故現(xiàn)場的證人)而被脅迫或報復的情形，減輕證人的心理負擔和提升證言的可靠性，法院應嚴格履行證人個人信息的保密制度。在法庭質(zhì)證和判決文書中可隱去證人的姓名、住址及工作單位等信息。必要時，拓寬民事訴訟中證人證言的質(zhì)證方法，證人可通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段，進行隱蔽作證。即除了對證人個人信息保密外，對其面貌、聲音等個人特征在陳述證言時予以技術(shù)隱蔽處理。

(四)證人的安全保障和經(jīng)濟補償

提升民事訴訟中證人證言的可靠性，避免證人故意作虛假陳述，必須從制度上給證人提供敢于作證、忠實作證的安全保障和經(jīng)濟補償。

1.證人作證的安全保障。當下對證人的保護特別是對民訴中證人的保護仍局限于訴前保護而輕視訴訟后的保護，且保護的方式和力度有限。事實上，除了依法嚴厲打擊暴力報復證人及其親屬、強迫證人作偽證的行為，同時針對實踐中客觀存在的變相報復行為也應予以及時有效地規(guī)制。例如，對于證人因如實作證而遭受的變相調(diào)整工作崗位、克扣薪資福利、取消正常交易機會等，可以由法院在證人作證后或訴訟結(jié)束后，向因證言而遭受不利后果或明顯反對證人證言內(nèi)容的當事人，出具《法律告知書》，告知其不得對證人及其親屬實施打擊報復及上述變相報復行為。同時，立法及司法解釋上可以考慮，如證人以受到變相報復為由，將相關(guān)糾紛起訴至法院時，應由被告就其沒有實施變相報復行為承擔舉證責任，無法舉證或不足以證明其行為不屬于變相報復的，其應承擔不利的法律后果。

2.經(jīng)濟補償。證人在民事訴訟中出庭作證，不單純是為了當事人的利益，而且是通過忠實履行作證義務促進社會公平正義的行為。因此許多國家或地區(qū)均規(guī)定了證人經(jīng)濟補償制度。例如，美國伊利諾伊州便規(guī)定證人出庭作證或者制作證言筆錄，每日可得到20美元的經(jīng)濟補助。為更好地杜絕當事人賄買證人或“事實上的賄買”證人現(xiàn)象，激勵證人如實作證，當前我國迫切需要建立證人經(jīng)濟補償制度。將民事訴訟中證人作證的補償費用納入國家或地方財政預算范圍，列入法院的司法業(yè)務經(jīng)費一并撥付于法院，最后由法院依據(jù)具體情況及時有效地核發(fā)給證人。

另外，盡管證人作證有利于查明案件客觀事實，訴訟制度的邏輯也契合道德和法理。但“當什么時候、在多大程度上，道德上為善的目的可以使道德上有害的手段和副產(chǎn)品圣潔化，對于這個問題，世界上的任何倫理都無法得出結(jié)論。”*[德]馬克斯·韋伯.學術(shù)與政治[M].馮克利譯.上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2005.108.換言之，證人作證支持民事訴訟，總會出現(xiàn)遭受打擊報復的可能。對此除追究行為人的法律責任及合理支持證人的民事賠償訴求外，對于打擊報復者無法賠償或賠償不到位的案件，國家應對遭受報復的證人予以法律救助，設立專項救助基金，對證人因遭受打擊報復所導致的損失予以合理的救助，這樣將激勵證人如實作證的勇氣，對提升民事訴訟中的證人證言可靠性大有裨益。

總之，提升民事訴訟中證人證言的可靠性，既需要制度的完備和創(chuàng)新，以此解決“規(guī)范和事實怎樣連接”這一著名的“休謨問題”，也需要每一個法官、證人乃至普通民眾共同努力。

FalseCertificateandPerjury:ArgumenttheReliabilityofWitnessTestimonyinCivilLitigation

WANG Hong-yong

(IntermediatePeople’sCourtofAnhui,Huainan,Hefei,Anhui, 232001,China)

In the civil litigation, the behavior of the witnesses to provide the false evidence can be divided into unintentional and intentional .the reason why the evidence is false when the witnesses dosenot provide the false evidenceintentionnaly,can be related to the deviation of the perceived information, the distortion of the memory information or the error in the represenlation of the information.the reasons for the perjury of witnesses can be divided into four categories, namely, the troubled secular culture and the mentality of moral judges; the absence of institutional security and the alienation of practical reason; the lack of improper interest and the lack of legitimate incentives; Lighter and game thinking under the luck.Therefore, we must proceed from the establishment of a witness to attend the oath system, improve the testimony review mechanism and perjury system. At the same time ,we should bring in the civil litigation Exemption privilege system. optimize the witness information confidentiality measures. In addition, it is necessary to re-coming the witness security system and establish the economic compensation to incentive of civil litigation witnesses, so as to lay a solid foundation for improving the reliability of witness testimony in civil litigation.

effectiveness crisis; false certificate;perjury; reason; the way to breakthrough

2017-05-19 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年10月26日數(shù)字出版，全球發(fā)行。

王洪用，男，安徽省淮南市中級人民法院法官，主要研究方向：訴訟法學。

DF713

A

1672-769X(2017)06-0077-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.005