陶焜煒

(福建師范大學法學院，福建 福州 350108)

從平衡到兼容：以錯案為視角看刑事訴訟運行模式的更迭*

陶焜煒

(福建師范大學法學院，福建 福州 350108)

當前，錯案的頻發(fā)逐步成為損害司法公信力并繼而影響社會治理成效的一項關(guān)鍵性問題，且伴隨著快速增長的認知需求與緩慢提升的認知能力之間的失衡性矛盾而日顯突出。面對以錯案發(fā)生為可能的直觀結(jié)果，以訴訟認知與犯罪嫌疑人、被告人個體權(quán)利保障之間的對立沖突為突出表現(xiàn)形式的刑事訴訟程序，僅以價值平衡作為緩解矛盾的手段似不具有可行性，而通過對其常態(tài)化運行圖式的剖析后發(fā)現(xiàn)，行政權(quán)、司法權(quán)與個體權(quán)利三者之間的不當配比與作用方式所產(chǎn)生的畸態(tài)平衡是導致問題產(chǎn)生的實質(zhì)原因。因而，刑事訴訟全新圖式的探索性描繪須以認知與權(quán)利保障之間的價值兼容為理念，以三權(quán)之間的適當配置與恰當作用為目標，以期通過實現(xiàn)新平衡作為遏制錯案發(fā)生的有效路徑。

錯案；認知；個體權(quán)利；平衡；兼容

提升司法機關(guān)認知的準確性，降低錯案的發(fā)生率已不僅是刑事司法證明領(lǐng)域中的核心問題，而且已逐步上升為現(xiàn)代社會治理所欲達成的一項重要長遠目標。長期以來，錯案的發(fā)生往往伴隨著犯罪嫌疑人、被告人的個體權(quán)利受損而展現(xiàn)在世人面前，在某種程度上已在刑事司法證明的認知目標與實質(zhì)結(jié)論之間產(chǎn)生了明顯的裂痕*對司法證明的目標大而泛地理解，便是在犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)獲得保障的限度內(nèi)發(fā)現(xiàn)案件事實，再不濟也是在部分犧牲前者的情況下實現(xiàn)后者，而問題卻是犧牲前者也往往無法實現(xiàn)后者，從而在目標與結(jié)論之間產(chǎn)生張力。，繼而出現(xiàn)了那種程序正義與實質(zhì)正義雙雙淪落的不良局面。為此，學界對錯案成因及規(guī)制方式的探討與研究的熱度持續(xù)高漲，并形成了大量的學術(shù)理論成果。對部分典型成果的內(nèi)容進行剖析后發(fā)現(xiàn)，此類成果在研究進路上存在著一定的共性。

從問題的切入點看，其大都是從具體的個案著手，將曾發(fā)生過的且已經(jīng)錯案追究機制得以平反的錯案在成因上進行提煉與總結(jié)，并多從諸如客觀與主觀、直接與間接、淺層與深層等層面進行深入挖掘以引申出一般規(guī)律，且在每個大類下均歸納羅列出多種成因*此類研究較為典型的如，朱孝清.冤假錯案的原因和對策[J].中國刑事法雜志，2014,(2);王方.論冤假錯案的成因與防范路徑[J].云南大學學報(法學版)，2013,(11);楊凱.論審判中心主義視角下刑事冤錯案防范機制建構(gòu)——以湖北高院六年175件刑事再審發(fā)改案件為樣本的實證分析[J].法學評論，2016,(2);田文昌.冤假錯案的五大成因[J].中外法學，2015,(3);金澤剛.法官錯判的原因與防治——基于19起刑事錯案的樣本分析[J].法學評論，2015,(2).。不可否認，上述研究確實將錯案的成因得以進一步明晰，該種從個別到一般的研究進路同時也為錯案的防治提供了方向，但問題也隨之而來。前述研究對錯案成因的總結(jié)與歸納所立足的一般前提是，錯案的發(fā)生其成因是復雜多樣的、是不同因素共同作用的結(jié)果，但對各因素間的作用聯(lián)系卻未予道明，故而僅有扁平層面上的因素羅列而無立體層次上的分層剖析，即僅僅到達了解錯案究竟是由哪些因素構(gòu)成的程度輒止，而沒有進一步深入到該類因素之間的相互關(guān)系、作用方式、影響層級，以及這些因素究竟孰為因孰為果的層次邏輯的層面便開始討論相應(yīng)的規(guī)制對策。其后果是，規(guī)制措施雖從直觀上看井然有條，但因沒有立體的、成因上的層次與關(guān)系邏輯加以指導，各類措施的針對性雖強、聯(lián)系性卻很弱，自然對策上也就僅有大體的突破方向而無更為具體的著手點與順序邏輯，最終看似合理的規(guī)制對策因入手點與入手順序選擇上的茫然無措而易在成效上出現(xiàn)“黑箱摸球”式的概率性結(jié)果*在規(guī)制對策上，正確或偏向于正確的入手點往往僅有寥寥一兩個，從作為問題源頭的根本成因入手或從作為根本成因前奏的關(guān)聯(lián)問題入手往往是使規(guī)則措施取得成效的前提，而錯誤的入手點選取則基本上不可能獲得成效。對“成因”僅有羅列而無層次排列，使得選中正確的入手點存在較大的概率性問題，如在黑箱中摸紅白球一般。，定然無助于錯案規(guī)制措施的真正落實。

顯然，對錯案的防治并不能僅僅止步于——對可能引發(fā)錯案的主要成因進行羅列總結(jié)并提出相對應(yīng)的規(guī)制對策——這種簡單的問題—對策式邏輯，只有對各因素之間的聯(lián)系、作用方式、影響層級等加以細致分析后才有可能厘清錯案產(chǎn)生的實質(zhì)脈絡(luò)，并真正走上通往降低錯案率這一理想目標地的正途大道。然而，由于其本身是一項復雜的系統(tǒng)工程，故而以本文之有限篇幅定然無法加以實現(xiàn)。本文擬以認知為視角，圍繞著權(quán)力與權(quán)利的運行結(jié)構(gòu)，通過對錯案賴以附著的現(xiàn)實程序環(huán)境進行圖式化分析，以期從中探尋出引發(fā)錯案的些許端倪。由于作為刑事案件運行環(huán)境的運作模式近乎可以假定為任何引發(fā)錯案之成因的必經(jīng)媒介*如將成因分為主、客觀兩層，主觀因素無外乎受特定的司法理念的影響且極易外化為外部活動的心理成因，其若轉(zhuǎn)化為客觀行為則必然須經(jīng)過現(xiàn)實的刑事司法運行環(huán)境才能將之作為作用的對象加以滲入并轉(zhuǎn)化，而客觀因素則多內(nèi)生于該運作環(huán)境。，因而以此著手進行前奏式的探索分析是得以開啟前述系統(tǒng)工程的必經(jīng)步驟，該研究進路將有可能打開當前對錯案研究的困頓局面。

一、錯案的問題與路徑

(一)對“錯案”的限定

羅爾斯曾將程序正義一分為三，將刑事審判程序歸類于不完善的正義，其認為即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當?shù)匾龑?，還是有可能得出錯誤的結(jié)論，即存在對正當結(jié)果判斷的獨立標準(將有罪者入罪，使無罪者出罪)，卻沒有保證達到它的程序(即便能保證程序正當)*[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1988.81-82.。羅爾斯在此道明了程序設(shè)計與結(jié)果判斷之間的組合關(guān)系與程序正義劃分之間的聯(lián)系，并將之上升到趨于極限化的理想模型高度作為其研究結(jié)論。應(yīng)當說，這對我們理解程序正義與實體正義之間的關(guān)系確實提供了幫助，但僅將視野聚焦于審判程序來理解在我國司法實踐中的二者關(guān)系怕是遠遠不夠的，將刑事訴訟三階段視為一個整體來加以觀察似更具有實質(zhì)意義。在此前提下，在我國的司法實踐中，程序正義與實體正義在實現(xiàn)上往往表現(xiàn)出極高的正相關(guān)性，從已被平反的錯案中不難看到二者近乎呈現(xiàn)出不是雙雙達成便是雙雙淪落的規(guī)律性*對這種規(guī)律性的探尋僅能從已被發(fā)現(xiàn)并報道的錯案的成因上尋找規(guī)律，黃士元教授對此專門制作了表格并進行了歸納總結(jié)，具體可參見，黃士元.刑事錯案形成的心理原因[J].法學研究，2014,(3):34.，基此，那種程序與實體僅有一項為非正義的案件即便不能說是聞所未聞也近乎鳳毛菱角。于是乎，將視野聚焦于那種認知結(jié)論與個體權(quán)利雙雙淪落的錯案，且在錯案與前者之間畫上“等號”便有了正當意義。

(二)錯案與價值沖突

在眾多的重大疑難案件中，訴訟認知與犯罪嫌疑人、被告人個體權(quán)利保障之間的矛盾已呈現(xiàn)出常態(tài)化趨勢，且時常以錯案作為表現(xiàn)形式或直觀結(jié)果而展示于人。故而此處的邏輯便成為，認知活動與個體權(quán)利保障之間的沖突雖不至必然引發(fā)錯案，但錯案必然是前兩者發(fā)生激烈沖突的結(jié)果。由此，將錯案歸結(jié)于認識論與價值論上的價值沖突便同樣被賦予了正當性。兩類價值由開始的激烈沖突到繼而雙雙淪落引發(fā)錯案的不良后果的整個過程也從側(cè)面反映出二者在當前的程序環(huán)境下的窘態(tài)——“零和博弈”后的共毀命運。對于刑事司法活動中的認知主體而言，在某些情況下在前提性認識上就將兩類價值全然對立化，且時常無法在認知與個體權(quán)利保障之間找到恰當?shù)钠胶恻c，這也是實踐中所存在的典型問題*在兩類價值之間找平衡點的目的是緩解兩者之間的沖突以減少錯案。。基于威廉·特文寧對司法證明的理性主義傳統(tǒng)的論述——程序法的直接目標是裁判的準確，其是建立在待證事實的準確判斷與法律的正確適用來實現(xiàn)的，而間接目標則是將訟累、費用、耗時降到最小*對司法證明的理性主義傳統(tǒng)的描述，具體可參見，[英]威廉·特文寧.反思證據(jù)：開拓性論著[M].吳洪淇等譯.北京：中國人民大學出版社，2015.91.。從中能夠推斷出的是，即便是在疑難案件的司法證明活動中認識論與價值論上的價值也并非必然處于對立面，且從理論上講，兩類價值即使處于“對立面”，也仍然存在找到平衡點的可能性。但理論終究是理論，司法實踐很顯然已為之潑了一盆冷水，平衡點選取尤其針對疑難案件往往因程序模式中的公權(quán)力特性、司法理念的固化*這里特指“犯罪控制理念”，由此所導致的便是在價值平衡上極易偏向認知價值，從而引發(fā)價值失衡。與之相關(guān)的“犯罪控制模式”由赫伯特·L·帕克提出，可參見虞平，郭志媛.爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯[M].北京：北京大學出版社，2013.9-12.，加之其本身的游離不羈，在當前的程序環(huán)境下可以說根本不具有可行性。

(三)沖突的緩和策略——從“平衡”到“兼容”

除在兩類價值之間尋找平衡點外，是否可能存在其他緩和沖突的辦法？這是須加以認真思考的。在探究這個問題之前所要先予明確的是，兩類價值之間發(fā)生沖突所暗含的信息是，二者在指向上所呈現(xiàn)的角度必然是大于90度且趨近于180度的，倘若能使兩類價值在指向上小于90度且盡可能趨近于0度則是否可能通過最大程度上使二者發(fā)生兼容反應(yīng)而緩解沖突與矛盾呢？答案是肯定的，這也就回應(yīng)了第一個問題，即尋找沖突緩解的其他路徑的問題。那么如何才能使兩類價值指向上的現(xiàn)有角度大幅減小，以達到我們所期望的標準呢？這一問題同時也可以轉(zhuǎn)化為角度的大小究竟與何種因素存在著重要聯(lián)系，也即引發(fā)兩類價值對立的主要成因是什么的問題，只要能夠?qū)υ搯栴}加以明確則如何減小兩者的指向性角度這一問題便有可能迎刃而解。從直觀上看，原因最有可能出在當前的刑事訴訟運行模式上，若能夠?qū)Υ思右哉撟C并通過改進該模式來減小兩類價值的指向性角度以使二者更具兼容性的話，那么在此基礎(chǔ)上再來探討前文在引言中所提及的、諸如成因之間的聯(lián)系等一系列后續(xù)層級的問題，便會更接近降低錯案率的目標。由于刑事訴訟的常態(tài)化運行模式可通過圖式的形式展現(xiàn)，故而通過對該圖式的描繪與分析興許能夠為前述問題的解決提供答案。

二、刑事訴訟運行的常態(tài)化圖式

(一)對圖式的描繪

對圖式的描繪工作須分三步走。首先須加以明晰的是權(quán)力與權(quán)利運作的大體框架。在刑事訴訟程序的運行過程中，訴訟認知與犯罪嫌疑人、被告人個體權(quán)利保障之間的矛盾實則是行政性權(quán)力牽頭下的公權(quán)力(本質(zhì)上是偵查權(quán))與作為社會一份子的個體權(quán)利之間的矛盾，也即認知活動的背后實則是具有行政性質(zhì)的公權(quán)力。由于我國長期以來施行的“偵查中心主義”的訴訟模式并不可能僅因“審判中心主義”程序理念的提出而在短期內(nèi)發(fā)生根本性改觀，故而前者的不當影響將會持續(xù)也定然是毋庸置疑的。在前項訴訟模式下，偵查權(quán)主導認知活動，且該認知活動直接作用于犯罪嫌疑人的個體權(quán)利之上，其所體現(xiàn)出的便是嫌疑人個體權(quán)利的對象化、被動化以及犯罪嫌疑人待遇的客體化，犯罪嫌疑人及其權(quán)利關(guān)聯(lián)人(如辯護人)的主體能動性在此權(quán)無發(fā)揮的空間*對該問題無論是在陳瑞華教授的《看得見的正義》中，還是在左衛(wèi)民教授的《刑事訴訟的理念》均曾予以批判。，因而，總體框架呈現(xiàn)出權(quán)力→認知→權(quán)利這樣的大體結(jié)構(gòu)。在明確了偵查權(quán)的流動方向與作用方式之后，將開啟第二步驟——框架的完善。該步驟的核心工作是尋找以審判權(quán)為代表的司法權(quán)所處的位置，基于棚瀨孝雄將司法權(quán)歸為離民主主義理念最遠的國家機構(gòu)，且歸因于“審判神話”的正當性維持戰(zhàn)略司法總是有無意識地通過與國家權(quán)力實現(xiàn)一體化來補充其正當性的這一傾向*〔12〕[日]棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度[M].王亞新譯.北京：中國政法大學出版社，1994.247.255.251.，不難察知，司法權(quán)似乎往往呈現(xiàn)出被行政權(quán)所包裹的常態(tài)化外觀，且時常于行政權(quán)的影子中若隱若現(xiàn)，這也是偵查中心的訴訟模式下審判權(quán)的典型表現(xiàn)。最后一步的工作相對簡單，即明確公權(quán)力與個體權(quán)利的相對位置。由于權(quán)利相較于權(quán)力運作的隱秘性往往更具顯著性，加之在相關(guān)提法上權(quán)利的廣泛性與權(quán)力的謙狹性之間所形成的鮮明對比，故而將權(quán)利置于權(quán)力的外部且面積大于權(quán)力便具有了正當性。至此，該圖式的雛形便呼之欲出：

(二)對圖式的分析——程序運行模式與價值對立

借助前項圖式對其所描繪的刑事訴訟運行模式進行分析的核心目的在于，厘清其與認識論及價值論上兩類價值的沖突對立之間的因果聯(lián)系，繼而從中探尋出在沖突緩和方略上由價值平衡到價值兼容進行突破的現(xiàn)實可能性。分析大體可從以下兩個維度加以展開：一是從權(quán)力運作方式的維度；二是從證據(jù)供給方式的維度。

1.權(quán)力的運作方式——類科層權(quán)力體制下的政策實施型程序

首先要做的是對該圖式的動態(tài)運行過程進行前提式的闡釋，在此基礎(chǔ)上才能進行更進一步的審視性分析。可以看到，位于圖式最內(nèi)層的權(quán)力層是發(fā)起認知活動的源頭，其在作用方向上是單向的且近乎是暢通無阻的，在司法實踐中主要表現(xiàn)為偵查權(quán)。由于隨國家功能高度化而衍生出的履行多重行政職能的現(xiàn)代公權(quán)力具有天然的擴張性與膨脹力〔12〕，故而偵查權(quán)作為其中之典型自然也無法從該規(guī)律中脫離，而極易與社會治理中的監(jiān)控式目標相結(jié)合*基本上可以認為是邊沁式的全景敞視建筑發(fā)展而來的、?？率饺俺ㄒ曋髁x的規(guī)訓形式所實現(xiàn)的監(jiān)控，?？聦ζ涞男蜗蠡枋鍪牵骸八且环N在空間中安置肉體、根據(jù)相互關(guān)系分布人員、按等級體系組織人員、安排權(quán)力的中心點和渠道、確定權(quán)力干預的手段與方式的樣板?！本唧w可參見，[法]米歇爾·福柯.規(guī)訓與懲罰[M].劉北成,楊遠嬰譯.北京：三聯(lián)書店，2012.231-235.，并以認知活動作為媒介有意無意地侵入到個體權(quán)利領(lǐng)域。該模式的前述特點顯然與達馬斯卡所擬制出的科層權(quán)力體制下的政策實施型程序模型具有極高的吻合度，在該模式下行政性質(zhì)的公權(quán)力的積極主動與個體權(quán)利的消極被動存在著鮮明對比，司法權(quán)與行政權(quán)均作為行使國家權(quán)力的機構(gòu)而呈現(xiàn)出一體性，官方人員的爭論僅僅是表面化的儀式等等特征，均是這一模型的典型特點*[美]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M].北京：中國政法大學出版社，2007.272-275.。

不可否認，作為前項模式下的認知活動初衷的犯罪控制理念本身應(yīng)當說是合理無誤的，但據(jù)此突破人權(quán)底線的做法則有必要加以省思并批判了，即便是針對犯罪嫌疑人。而現(xiàn)階段不甚發(fā)達的刑事訴訟認知能力，則為行政性權(quán)力主導下的認知活動過度依賴口供的傾向提供了巨大空間，加之權(quán)力流動的單向性與暢通性*單向性是指，僅有權(quán)力向權(quán)利流動，而無權(quán)利訴求的反饋通道。暢通性則是指，司法審查模式尚未形成，能起作用的僅有上級審查，審查的內(nèi)部運作雖提升了效率，但在抑制權(quán)力擴張的實效上必然會存在疑問，如此一來權(quán)力流向權(quán)利的過程近乎等同于暢通無阻。，以及認知活動的起點與終點的單一性與固定性，司法權(quán)因包裹于行政權(quán)中而與權(quán)利任何的聯(lián)結(jié)性活動都無法繞過行政權(quán)，故而全無發(fā)揮作用的余地。然而，任何沒有司法審查權(quán)的司法權(quán)均不可能為受到公權(quán)力侵害的個體權(quán)利提供實質(zhì)性的救濟，因而造成本就為數(shù)不多的不容許突破的底線時常被突破，而即便被突破后也得不到實質(zhì)性救濟的個體權(quán)利便愈顯單薄，這也就進一步助長了行政性公權(quán)力的擴張，形成惡性循環(huán)。前述種種表現(xiàn)也進一步應(yīng)驗了其與達瑪斯卡式模型的類同性，在此，兩類價值之間的沖突與對立以權(quán)力對權(quán)利的單向作用而得以體現(xiàn)，而此處的沖突表現(xiàn)形式則以“力的作用是相互的”這一條科學定律加以概括。

2.證據(jù)的供給方式——類“計劃經(jīng)濟”模式

前一小節(jié)從宏觀視角梳理了從權(quán)力到權(quán)利的整體運作過程，并從中挖掘出兩類價值發(fā)生沖突乃至對立的基本成因，而本節(jié)將把認知層從整體圖式中單獨拿出來進行剖析，以期從與前部分全然不同的、更為微觀的認知與證據(jù)視角來探尋價值對立的原因。

我國長期以來的證據(jù)供給方式均為偵查機關(guān)生產(chǎn)、檢控機關(guān)推銷、法院被動接受且?guī)缀鯚o從反饋的類“計劃經(jīng)濟”模式。該模式的特點在于：偵查機關(guān)所供給的證據(jù)質(zhì)量參差不齊，且其往往無須對質(zhì)量瑕疵負責。檢控機關(guān)雖從理論上講應(yīng)對證據(jù)質(zhì)量承擔審查義務(wù)，并對因證據(jù)質(zhì)量瑕疵產(chǎn)生的不利后果對法院負責，但實踐中卻往往對證據(jù)質(zhì)量的審查不足，且近乎向來不必為證據(jù)質(zhì)量瑕疵負責。法院法官則作為理論意義上的消費者，在實踐中卻通常無法享受到實質(zhì)性的消費者權(quán)利，在多數(shù)情況下其不得不通過全盤被動接受證據(jù)而忽略證據(jù)質(zhì)量上的瑕疵，并據(jù)此作出與之內(nèi)心確信可能并不一致的判斷，更由于質(zhì)量瑕疵的反饋——如退回補充偵查等措施——常常得不到偵查主體的有效回應(yīng)更進一步加劇了前述情形發(fā)生的現(xiàn)實可能性*補充偵查以公安機關(guān)的“情況說明”或無法補充的情形終結(jié)在實踐中十分常見。。值得注意的是，但凡上升到足以引發(fā)錯案程度的證據(jù)質(zhì)量瑕疵，其成因十之八九在于將犯罪嫌疑人作為認知客體來對“案件信息”進行百般挖掘的類似不當行為?？陀^上講，現(xiàn)階段認知能力的總體低下直接導致了證據(jù)質(zhì)量瑕疵的頻現(xiàn)，而證據(jù)供給的類“計劃經(jīng)濟”模式則是抑制了作為證據(jù)供給者的偵查機關(guān)進一步提升認知能力的主觀動力，兩項效果的疊加致使偵查程序在錯案抑制功能上的局部失靈，偵查與審判之間的信息不對等及反饋機制的不暢通，綜合認知心理偏見的不間斷作用又繼而使得審判程序失靈*對于程序失靈與心理偏見的聯(lián)系可詳見，[美]丹·西蒙.半信半疑——刑事司法中的心理學[M].劉方權(quán),陳曉云譯.上海：上海交通大學出版社，2016.5-7.。正如前文所述，司法權(quán)是通過行政權(quán)(偵查案卷)與個體權(quán)利加以實質(zhì)聯(lián)結(jié)的，故而審判通常不會將被告方作為信息的實質(zhì)來源加以對待，如此的信息獲取與流動方式最終導致了錯案的形成。

此處認知與個體權(quán)利之間的矛盾體現(xiàn)于，在偵查階段犯罪嫌疑人易作為被動的信息來源而出現(xiàn)權(quán)利的客體化，而在審判階段被告人雖成為信息的主動提供者但在信息內(nèi)容的評估上卻又呈現(xiàn)出形式化。此類矛盾在圖式上的表現(xiàn)更為直觀，這種通過認知層向外擴張的行政權(quán)橫在權(quán)利層與司法權(quán)層之間，直接屏蔽了由權(quán)利所發(fā)起的反向認知到達司法權(quán)層的現(xiàn)實可能性，其后果是因司法權(quán)層與權(quán)利層之間無法發(fā)生實質(zhì)性的聯(lián)系而出現(xiàn)證據(jù)信息流動上的只入不出(有來無往)，如此的二律悖反現(xiàn)象導致了兩類價值間的截然對立。

綜上可知，以不當?shù)臋?quán)力運作方式及證據(jù)供給方式為表現(xiàn)形式的當前刑事訴訟運行模式無疑是疑難案件中易使兩類價值產(chǎn)生對立的根本成因，修正該模式以使兩類價值發(fā)生兼容反應(yīng)繼而逐步實現(xiàn)耦合，將有可能為通往抑制錯案之目的地提供一條相對有效且便捷的通途。

三、從平衡到兼容——模式更迭的核心理念

前文論證了兩類價值的對立與長期以來運作的刑事訴訟運行模式之間的實質(zhì)因果聯(lián)系，本部分則要繼續(xù)探討對該程序運行模式更迭的現(xiàn)實必要性，以及模式更迭的條件與方向，最后將探討在滿足前述條件下的更迭后模式能否實現(xiàn)緩和矛盾、達到價值兼容之目的的實質(zhì)可能性。

(一)模式更迭之必要性

對于模式更迭之必要性的探討，其實質(zhì)上是對作為沖突緩和策略的平衡與兼容兩策略的比較分析?；谇拔乃贸龅慕Y(jié)論，既然兩類價值之間的沖突是由刑事訴訟運行模式自身的瑕疵所引發(fā)的(在該模式下所僅有的通過平衡兩類價值來緩和沖突以避免錯案的方式具有著可行性不足的弊端)，而通過修正程序運行模式來轉(zhuǎn)變價值對立的現(xiàn)狀則有可能直接使兩類價值發(fā)生兼容反應(yīng)，從而在更為廣闊的層面上抑制錯案的發(fā)生。

前文對價值對立下平衡策略實施的艱巨性已進行了初步探討，而通過對前述運行圖式的分析顯然可以進一步得出平衡策略不可行之結(jié)論。無論是從權(quán)力—權(quán)利的價值論視角，還是證據(jù)供給的認識論視角，由于司法權(quán)均無法真正與權(quán)利層進行接觸而發(fā)生作用，故而作為實際的、且是唯一的權(quán)力發(fā)動者與認知活動發(fā)起者的偵查機關(guān)必然要將兩類價值的平衡任務(wù)攬于一身，但其自身的主體性質(zhì)卻又清楚地表明這是違背常理的，所以定然不具有可行性。況且，即便能夠?qū)π姓再|(zhì)的偵查機關(guān)將價值平衡納入考量范圍的可能性給予期待，這種完全取決于主體自覺性的沖突緩和方略也將因?qū)χ黧w要求過高、外部制約又不足且違背常理人性的天然弊端而根本不具普適性。顯然在現(xiàn)有的程序模式下，將諸如此類以動制動的、極大考驗主體自覺性的沖突緩和方略作為錯案抑制策略是不具備可行性基礎(chǔ)的，因而轉(zhuǎn)變沖突緩和策略，采取全新的、以靜制動式的常態(tài)化運行模式作為抑制錯案發(fā)生的程序基礎(chǔ)顯然要現(xiàn)實的多，基此來修正現(xiàn)有的程序模式便被寄予了厚望。以兩類價值的兼容作為目標的更迭后程序運行模式已無須再考慮價值緩和策略的主體自覺性與能動性，只要能依前述要求構(gòu)建出該理想模式則兩類價值發(fā)生沖突的可能性必然呈現(xiàn)質(zhì)的下降，且倘若構(gòu)造合理，能夠?qū)ψ鳛闄?quán)力發(fā)動者與認知活動發(fā)起者的偵查機關(guān)產(chǎn)生足夠的外部壓力的話，則完全可以在最大程度上實現(xiàn)價值的兼容。

(二)更迭的方向與條件

在探討了刑事訴訟運行模式更迭的必要性之基礎(chǔ)上，本節(jié)將進一步探討模式更迭的大體方向及條件?；诟鼘崿F(xiàn)的目標是從當前的價值沖突向價值兼容轉(zhuǎn)向，因而對兩類價值之間關(guān)系的轉(zhuǎn)向應(yīng)予瞄準的方向與所須達成的條件之探討也定然要圍繞著該目標。從思路上看，似乎由前文中所談及的引發(fā)價值沖突的成因出發(fā)來探尋轉(zhuǎn)型的大體方向，則具有較大的可推進性。故而，仍然要延續(xù)前文從認識論與價值論的雙重視角出發(fā)，通過有針對性地對現(xiàn)有模式上價值對立的引致因素進行定型化分析的思路，來探尋子模式的更迭方向，進而初步推導出所須達成的先期條件究竟為何的結(jié)論。

1.證據(jù)供給模式的更迭——“市場經(jīng)濟化”轉(zhuǎn)型

從以往的證據(jù)供給方式并對照前文圖式看，證據(jù)信息來源的單一性、證據(jù)信息流動的單向性、對證據(jù)信息內(nèi)容反饋的欠缺性，均極大地加劇了司法權(quán)相較于行政權(quán)在案情把控上的信息不對等，也就徹底限制了司法權(quán)在審判階段的認知效能的發(fā)揮，使得作為構(gòu)成司法權(quán)之重要一部的認知權(quán)能遭致屏蔽。換言之，此刻的司法權(quán)并非完整意義上的司法權(quán)，而是遭到了閹割，其后果是，防治錯案的最后一道閥門形同虛設(shè)。當然，問題若僅僅是缺了一道閥門如此簡單的話也就不存在探討證據(jù)供給模式更迭的必要性了，問題的嚴重性在于，因缺乏這最后一道閥門而產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)將使原本應(yīng)有三道閥門變?yōu)楫斍暗膬H僅一道，且該道閥門本身還存在著自身并不牢靠的先天性缺陷*證據(jù)質(zhì)量審查的內(nèi)部性僅僅考驗了其證據(jù)質(zhì)量把控的自覺性，缺乏外部監(jiān)督?jīng)Q定了可靠性的部分缺失。。因而，證據(jù)供給模式的更迭勢在必行，其是刑事訴訟程序模式更迭的必要條件與主體部分。而從更迭的方向上看，從以往的“計劃經(jīng)濟”模式向著“市場經(jīng)濟”模式轉(zhuǎn)型是大勢所趨*證據(jù)供給的“市場經(jīng)濟”模式是指，既要有證據(jù)供給也要有證據(jù)質(zhì)量的反饋，其基本樣態(tài)呈現(xiàn)出證據(jù)信息既能夠從行政權(quán)層出發(fā)最終也能回到行政權(quán)層的循環(huán)流動過程。。

證據(jù)供給模式的“市場經(jīng)濟化”轉(zhuǎn)型所須達成的條件定然要從當前所存在的問題入手，能否解決證據(jù)信息來源的單一性、證據(jù)信息流動的單向性、對證據(jù)信息內(nèi)容反饋的欠缺性這三個問題則是影響證據(jù)供給模式更迭成功與否的關(guān)鍵。下面逐一來進行分析：

第一，針對證據(jù)信息來源的單一性。從前文的圖式上看這一問題是指：證據(jù)的供給源僅有行政權(quán)而無司法權(quán)或個體權(quán)利。當然就該問題本身而言并不是問題，畢竟刑事案件中的偵查權(quán)主要集于偵查機關(guān)，但將之結(jié)合其他因素看便完全不同了。因缺乏“市場競爭”與“有效監(jiān)管”，其所供給的證據(jù)信息質(zhì)量便極有可能差強人意，而通過對證據(jù)供給源進行擴充來解決源頭單一的問題則又從根本上脫離了當前的刑事司法的現(xiàn)實環(huán)境*讓法官或者律師作為調(diào)查取證的獨立主體在我國并不具備現(xiàn)實環(huán)境。，故而對該問題的分析不能從與之相關(guān)的其他問題中脫離開來，其與衍生問題的解決有賴于其他相關(guān)問題的解決。

第二，針對證據(jù)信息流動的單向性。該問題具體是指，證據(jù)信息流動本該呈現(xiàn)的樣態(tài)為，行政權(quán)→權(quán)利→司法權(quán)→行政權(quán)的循環(huán)流動過程*此處須注意的，從權(quán)利層流向司法權(quán)層的過程其方向上是權(quán)利層—認知層—司法權(quán)層，呈現(xiàn)出類似回流的樣態(tài)。。但現(xiàn)如今，證據(jù)信息從行政權(quán)層發(fā)出并流動至權(quán)利層后即止*嚴謹?shù)卣f，從權(quán)利層所發(fā)出的證據(jù)信息仍然會經(jīng)由認知層向著司法權(quán)層流動，只不過受到行政權(quán)層的阻隔無法到達司法權(quán)層而已。，不存在緊隨其后的從權(quán)利層繼續(xù)流動至司法權(quán)層，并最終再由司法權(quán)層流向行政權(quán)層以形成證據(jù)信息的循環(huán)流動的過程。顯然，當前問題的癥結(jié)在于證據(jù)信息從權(quán)利層流向司法權(quán)層的正常通道受阻出現(xiàn)了斷流現(xiàn)象，而從圖式上看阻礙其流動的障礙恰恰是行政權(quán)。因而，若能除去證據(jù)信息流動的障礙或者合理越過該障礙便可使該問題迎刃而解，同時也可為證據(jù)信息來源的單一性問題的解決帶來曙光。然而究竟是采取哪種方法更為妥當，因其直接關(guān)乎權(quán)力傳動模式，故須置于后文中加以解決。

第三，針對證據(jù)信息內(nèi)容反饋的欠缺性。該問題是指：僅有行政權(quán)所發(fā)起的證據(jù)供給活動，而無司法權(quán)對證據(jù)質(zhì)量的反饋活動。其根據(jù)現(xiàn)實情形其又可分為兩種：一是無法反饋；二是反饋無效。該問題實際上與前一問題很大程度上又是一脈相承的，在前一問題的分析中已解答了該問題的第一種情形，即無法反饋的情形，由于證據(jù)信息流動到達權(quán)利層即止，而無權(quán)利→司法權(quán)→行政權(quán)這樣的后續(xù)流動過程，自然不可能存在反饋。反饋無效即能夠反饋卻反饋無效的情形，對于反饋本身而言其涉及信息的發(fā)出、接收、回應(yīng)三個環(huán)節(jié)，三者缺一不可，而當前的問題是反饋信息的發(fā)出也有信息的接收但卻無實質(zhì)性的回應(yīng)。由于其本質(zhì)上涉及到司法權(quán)的地位問題，則必然又將之與權(quán)力傳動模式產(chǎn)生聯(lián)系，故同樣須置于后文中加以解決。

由此可知，在認識論視角下的證據(jù)供給模式上所須解決的三個問題其本質(zhì)上是一個相互之間緊密聯(lián)系的整體，而對上述問題逐個剖析后也同時發(fā)現(xiàn)，以價值論為視角解決當前權(quán)力——權(quán)利的運作模式中的問題成為解決證據(jù)供給模式“市場經(jīng)濟化”轉(zhuǎn)型的先決條件。

2.權(quán)力傳動方式的更迭——單極推動到兩極互吸

前文基于當前刑事訴訟權(quán)力傳動方式的特性而將之歸類于科層權(quán)力體制下的政策實施型程序模型之下。就政策實施型程序而言，其所對應(yīng)的實施主體往往是能動型國家機構(gòu)，而又以科層化的權(quán)力體制與之相匹配，則必然會呈現(xiàn)出顯著的行政化特性而缺乏必要的司法化特質(zhì)。與之相對的糾紛解決型程序則以權(quán)力主體的回應(yīng)性、中立性與相對的被動性而聞名，頗具司法化特質(zhì)。就認知活動的效度而言，政策實施型程序有著天然的優(yōu)勢，但在減小兩類價值發(fā)生沖突的概率上，糾紛解決型程序又明顯更勝一籌。由于價值沖突通常發(fā)生于疑難案件中，在此之中前者的認知優(yōu)勢很可能隨價值沖突的加劇與變頻而被全然抵消，而后者的優(yōu)勢則恰恰在此時發(fā)揮出來，然而后者的作用域卻又僅限于對積極錯誤的抑制，對于消極錯誤其非但無暇顧及反而有可能使之因此而呈現(xiàn)上升趨勢*對于“積極錯誤”與“消極錯誤”這兩類錯誤，參見[美]拉里·勞丹.錯案的哲學——刑事訴訟認識論[M].北京：北京大學出版社，2015.2.10.，因而從整體上看，兩類理想模型無論是在認知效度上還是在抑制錯案的發(fā)生上其孰優(yōu)孰劣根本無法簡單地加以定論。因而，對當前模式的更迭方向依此來進行標簽化設(shè)定并非明智之舉，原因在于達瑪斯卡所創(chuàng)造的理想模型本身即是對現(xiàn)實中模式加以極限化后的極端樣態(tài)。因此，以科層權(quán)力體制作為當前的客觀化背景，并在保留政策實施型程序特性的同時使更迭后的程序適當發(fā)揮出糾紛解決型程序的部分特性，則有可能使現(xiàn)有模式得到實質(zhì)性改觀。一種典型策略即是將政策實施型程序的特質(zhì)發(fā)揮于刑事訴訟整體程序的起點端，而將糾紛解決型程序的特性作用于終點端，充分發(fā)揮行政權(quán)“信息供給型”優(yōu)勢與司法權(quán)的“信息吸收與處理型”優(yōu)勢，使得刑事訴訟程序的首尾兩端呈現(xiàn)力的同向作用以形成“新常態(tài)”下的各機關(guān)之間相互配合的良好局面*用了“新常態(tài)下的相互配合”的提法是為了與當前程序模式下廣遭詬病的各機關(guān)之間“重配合，輕制約”下的“相互配合”作區(qū)分，前者是刑事訴訟機關(guān)主體各司其職但朝向同一目標——準確認知，后者則是審判機關(guān)近乎無條件地配合偵、控二機關(guān)。。這一初步構(gòu)想不經(jīng)意間又與前文所探討的證據(jù)供給模式之間發(fā)生了聯(lián)系，必須將視角再次轉(zhuǎn)向?qū)υ撟C據(jù)供給模式的討論上，故將之與對該權(quán)力—權(quán)利運作模式的探討以適當?shù)姆绞郊右越Y(jié)合應(yīng)作為后文之主旋律。

由此，必須先來回顧一下在前文中提出并留待于本節(jié)中解答的兩個問題：

第一，證據(jù)信息從權(quán)利層流向司法權(quán)層的過程因行政權(quán)層的不當阻礙而受阻，而為使證據(jù)信息順暢流動，究竟是采取越過該障礙的方式還是消除該障礙？對于該問題其答案是顯而易見的，即選擇越過障礙實現(xiàn)證據(jù)信息的流動，畢竟消除業(yè)已成為流動性障礙的行政權(quán)將徹底改變程序生態(tài)，其有可能朝著完全意義上的糾紛解決型程序轉(zhuǎn)向，這將不可避免地會引發(fā)整個司法體制的“大地震”，因而根本就不具有可行性。相比之下采取越過障礙的方式則要現(xiàn)實得多，僅僅在證據(jù)信息從權(quán)利層流向司法權(quán)層的途中架設(shè)通道便可達此效果。然而自此衍生出的系列問題卻成為了真正的問題，即該通道究竟由何構(gòu)成？建構(gòu)該通道又須具備什么條件？等系列問題。先留存該問題繼續(xù)分析第二個問題。

第二，如何解決司法權(quán)對證據(jù)質(zhì)量反饋無效的問題？該問題的實質(zhì)乃是司法權(quán)與行政權(quán)力量對比上的嚴重失衡。從直觀上看，若該問題無法得到適當解決則證據(jù)信息流動的最后一個環(huán)節(jié)——由司法權(quán)層流向行政權(quán)層的過程恐難暢通，而在此前提下證據(jù)信息又能否從權(quán)利層經(jīng)由前述通道流向司法權(quán)層亦是不無疑問的*證據(jù)信息的自由流動所須滿足的條件不僅僅要有順暢的流動通道，還須有權(quán)力之間的恰當配比與適當作用，原因在于權(quán)力本身是一種促使證據(jù)信息流動的力量，而由于司法權(quán)與行政權(quán)的全然不同的特性，故而兩者所產(chǎn)生的力的性質(zhì)是完全不同的，如何能使二者間所發(fā)生的并用以推動證據(jù)信息流動速率的作用力最大化是本節(jié)之目的所在。。應(yīng)當引起注意的是，若僅僅是架設(shè)權(quán)利層與司法權(quán)層之間的證據(jù)信息流動通道，很可能仍不足以使證據(jù)信息能夠順暢地從權(quán)利層流至司法權(quán)層。通過對前文圖式的觀察則能夠從中得出兩個基本論斷：其一，從證據(jù)信息的流向上看，由內(nèi)圈向外圈流動是原則，從權(quán)力大的流向權(quán)力小的亦是原則，兩原則沖突從后者。其二，行政權(quán)層雖然是證據(jù)信息的直接來源，但當其流經(jīng)權(quán)利層后其將與之發(fā)生“刺激性”反應(yīng)，而使得由權(quán)利層發(fā)出流向司法權(quán)層的證據(jù)信息因夾雜著其自身的“判斷”而形成了權(quán)利層自身的獨特信息，其須與從行政權(quán)層流向其的證據(jù)信息加以區(qū)分*此處的“判斷”既有“事實判斷”也有“價值判斷”，“區(qū)分”的含義是指流入權(quán)利層的信息經(jīng)由其處理而產(chǎn)生了獨特的信息，即信息從權(quán)利層流出的過程可能是新一輪認知的前奏。。而基于行政權(quán)與司法權(quán)二者性質(zhì)上的差異，前者表現(xiàn)為信息的發(fā)出，后者則表現(xiàn)為信息的接收或吸收*“接收”與“吸收”亦是全然不同的兩個概念，“接收”是主體本身不存在力量僅能處于純粹被動的接受地位，“吸收”則是主體自身存有力量而有針對性地接受信息并作出處理。，故兩類權(quán)力的作用方式是完全不同的。若司法權(quán)本身沒有足夠大的吸納力，即便架設(shè)了通道亦不可能使從權(quán)利層所發(fā)出的證據(jù)信息向其流動，其僅能被動地接收源于行政權(quán)層發(fā)出的證據(jù)信息，但由于其本身便處于行政權(quán)層的內(nèi)部，所接受的信息即便無此通道也必然完全來源于行政權(quán)，通道的本有作用便遭屏蔽。因此，僅有在司法權(quán)層具有足夠強大的吸納力時才有可能使權(quán)利層發(fā)出的證據(jù)信息通過前述通道向其流動，且才有可能使之經(jīng)過司法權(quán)層的篩選過濾等處理作用后繼續(xù)向行政權(quán)層流動。篤然間，以審判為中心的訴訟制度改革為之帶來了一場及時雨*關(guān)于審判中心主義對此前程序模式的反思問題具體可參見，葉青.以審判為中心的訴訟制度改革之若干思考[J].法學，2015,(7)；魏曉娜.以審判為中心的刑事訴訟制度改革[J].法學研究，2015,(4).，此項改革從頂層設(shè)計上確立了司法權(quán)所具有的不低于行政權(quán)的應(yīng)然地位而從外部賦予了司法權(quán)以力量，至于在實然層面如何提升當前司法權(quán)的實質(zhì)地位使之與應(yīng)然地位發(fā)生吻合將是完全能夠加以期待并最終得到實現(xiàn)的光明前景。至此，在整體暢通的證據(jù)信息流動渠道中權(quán)力傳動的方式由當前的單極推動型向兩極互吸型轉(zhuǎn)向的局面即將打開。

綜上，當前所面臨的首要任務(wù)便是通道的架設(shè)，即只要能夠使該溝通權(quán)利層與司法權(quán)層證據(jù)信息流動的通道通過恰當且合理的方式架設(shè)起來，則證據(jù)信息循環(huán)流動之構(gòu)想就必然能夠?qū)崿F(xiàn)。

(三)模式更迭與價值兼容

在解決了刑事訴訟運行模式的更迭方向與條件的基礎(chǔ)上，筆者認為能夠?qū)崿F(xiàn)價值兼容之目標的問題具體原因如下：第一，只要能夠?qū)崿F(xiàn)證據(jù)信息從行政權(quán)層出發(fā)并最終回到行政權(quán)層的信息循環(huán)流動過程，便能夠充分緩解與釋放源自行政權(quán)層、且淤積于權(quán)利層的、并以權(quán)力為表現(xiàn)形式的認知壓力，而使得權(quán)利層所回復的“反作用力”大大減小，力的作用方向?qū)⑥D(zhuǎn)而傳遞至司法權(quán)層，以達到兩類價值的兼容；第二，權(quán)力傳動模式從原本的由行政權(quán)推動，到更迭后的由行政權(quán)推動且由司法權(quán)吸收的“新常態(tài)”下的密切配合，可使兩權(quán)處于對等的地位進行平等且充分的對話，進而使兩權(quán)之間的關(guān)系更加和諧，其結(jié)果是作為兩權(quán)直觀表現(xiàn)形式的認知與權(quán)利保障二者之間能夠發(fā)生持續(xù)的兼容反應(yīng)；第三，權(quán)利層能夠通過處理源于行政權(quán)層的證據(jù)信息，并經(jīng)由認知層最終作用于司法權(quán)層的過程而產(chǎn)生全新一輪的認知，即相對于行政權(quán)發(fā)起的第一次認知以外的，以司法權(quán)作為認知主體的、獨立的第二次認知，其將使個體權(quán)利的能動性得以充分發(fā)揮，并為促成兩類價值發(fā)生兼容反應(yīng)創(chuàng)造條件。

行政權(quán)、司法權(quán)、個體權(quán)利三者之間的配比與作用關(guān)系由于達到了足以使證據(jù)信息順暢流動的程度而趨于合理，認知與個體權(quán)利二者之間的沖突頻度與烈度也從原本的、僅能通過個案中進行人為調(diào)和與平衡的高發(fā)對立態(tài)勢而得到逐步降低，并形成大體兼容、偶發(fā)沖突的良好局面，更迭后的模式從此將與價值兼容之間進行持續(xù)且緊密的“合作”。

四、更迭后的理想化圖式描繪

更迭后的刑事訴訟運行模式的雛形，已由前文對以所須條件為核心且與價值兼容理念加以緊密結(jié)合后的一系列探討分析而顯現(xiàn)出來。作為本文的最后一部分，在對前文遺留問題進行梳理與方略探索的基礎(chǔ)上進行最終的更迭后圖式的描繪工作將作為該部分的重心。

(一)遺留問題的解決——圖式條件的達成

前文所遺留的問題大體有二：其一，通道的架設(shè)。有關(guān)用以溝通權(quán)利層與司法權(quán)層證據(jù)信息流動的通道之架設(shè)及關(guān)聯(lián)問題是前文遺留下來并有待攻克的最后堡壘，而正如前文所述，該通道其架設(shè)的恰當與否近乎關(guān)系到整個更迭后模式的最終構(gòu)建，因而必須進行充分的考量與評估以避免功敗垂成之不良后果的發(fā)生。其二，司法權(quán)的力量獲取。關(guān)于司法權(quán)吸納力的量度問題須引起同等的重視，雖如前文所述以審判為中心的訴訟制度改革從外部賦予司法權(quán)以力量，但要在實然層面改變行政權(quán)與司法權(quán)之間失衡的力量對比關(guān)系，前項力量之量度定然是遠遠不夠的。換言之，前項改革措施的提出至多能夠在應(yīng)然層面通過明確司法權(quán)權(quán)力空間的方式賦予其提升自身地位的活動以正當性，但其本身卻并不能為之帶來任何實質(zhì)性的力量，故而須另尋外力來作為其實質(zhì)性力量獲取的源泉。此兩項問題若能加以有效解決則滿足圖式繪制的所有條件。

一種成本收益之比最高、效益最大化的解決思路是將上述兩項問題結(jié)合，即將司法權(quán)的力量獲取與通道的架設(shè)融于一身進行考量，使前者成為后者的一項基本要求。同時，僅將該外力的范圍限定于主體而非任何客觀措施的前提下，則該外力的充當者便具有了唯一性——即辯護律師。律師既能夠作為溝通權(quán)利訴求與司法裁判的通道，也能在特定條件下作為力量的傳導與輸送者，甚至于其本身就能夠成為力量之源泉。具言之如下：

第一，作為權(quán)利訴求與司法審判的通道。法官對于入罪與否的判斷必須基于證據(jù)所反映出的事實，而證據(jù)的供給者在我國當前的語境下幾乎僅有一家，即偵查機關(guān)，由于其不僅僅是單純的證據(jù)供給者同時也是以擬制的案情為模板進行“事實”重構(gòu)的故事建構(gòu)者，而故事的建構(gòu)過程極易融入偵查人員的偏見而使故事與案情的原貌發(fā)生偏離，因而通過對證據(jù)進行的逐一檢視來解構(gòu)故事便成為源于被告人權(quán)利而由律師加以主導的一項必要性活動*陶焜煒.審判中心主義視角下的訴訟認知研究——兼論辯護律師的角色[D].福州：福建師范大學，2017.。以此便形成了以故事建構(gòu)為主要任務(wù)的偵查階段的第一次認知，與以故事解構(gòu)為核心工作的審判階段的第二次認知*將審判階段而非審查起訴階段作為第二次認知的發(fā)生階段其原因在于，原有的偵查中心訴訟格局下僅有位于偵查階段的第一次認知，而審判中心訴訟格局下首先能夠產(chǎn)生第二次認知的階段必然位于審判階段，若使審查起訴階段產(chǎn)生獨立的認知其必然是審判中心格局下審判階段產(chǎn)生獨立化認知后的程序倒逼作用下的副產(chǎn)品，因而將第二次認知置于審判階段有其合理性。參見，陶焜煒.審判中心主義視角下的訴訟認知研究——兼論辯護律師的角色[D].福州：福建師范大學，2017.。律師在審判階段的解構(gòu)活動便將被告人獲取實體正義的權(quán)利與法官的認知活動聯(lián)結(jié)在了一起。

第二，作為力量的傳導與輸送者。第一次認知過程呈現(xiàn)出權(quán)力對權(quán)利的單向作用，即偵查機關(guān)將認知壓力集中于犯罪嫌疑人并將之作為認知客體，此刻，作為力之作用對象的嫌疑人個體權(quán)利若沒有排解渠道則必然發(fā)生反彈形成反作用力進而引發(fā)價值沖突，從圖式上看，顯然律師若能夠充當該通道而使得由權(quán)利所發(fā)出的本有“反作用力”改變其作用方向轉(zhuǎn)而集中傳導至司法權(quán)，如此則既排泄了在行政權(quán)作用下淤積于權(quán)利層部分的力，同時也賦予了司法權(quán)以力量*行政權(quán)對權(quán)利的作用力越大由權(quán)利傳遞給司法權(quán)的力也越大。其原因在于，越是疑難案件偵查機關(guān)的認知壓力就越大，對嫌疑人口供的依賴程度便越大，嫌疑人的客體化程度就會越高，取證違法的可能性也就越高，于是其將給予司法權(quán)以維護個體權(quán)利為名目來提升自身權(quán)力的機會。。此外，作為司法權(quán)正當性的獲取途徑，當個體權(quán)利與行政權(quán)發(fā)生沖突時作為中立的糾紛解決者能夠為之提供獲取外部力量的恰當位置，且以此為前提對行政權(quán)進行司法控制亦是其正當性維持策略的一項重要副產(chǎn)品*棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度[M].王亞新譯.北京：中國政法大學出版社，1994.151-247.。

第三，作為力量之源泉。當律師作為溝通權(quán)利層與司法權(quán)層的通道之時，其有望產(chǎn)生與司法權(quán)所發(fā)出的“吸納力”同向的力，即作為審判階段認知活動的證據(jù)信息獲取媒介，但僅將之作為犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利訴求的傳聲筒或話語轉(zhuǎn)換器則是大大低估了其作用，且基此也全不足以使之成為力量之來源。律師本身能夠作為力量之來源的基礎(chǔ)在于，其有權(quán)也有動力介入審前，通過打破偵查階段認知的封閉性來抑制偵查人員“故事建構(gòu)”過程中的主觀性偏見蔓延傾向*有學者認為，律師在偵查階段辯護職能的發(fā)揮甚至僅僅是單純的會見均有助于規(guī)范偵查程序，即只要有律師的介入都將打破偵查程序的封閉性，這對于及時發(fā)現(xiàn)偵查人員刑訊逼供等非法取證行為，獲取和保全一些偵查機關(guān)程序違法的證據(jù)，以及使得偵查機關(guān)及其工作人員在實施刑訊逼供等非法取證行為時有所顧慮以提升偵查的合法性等方面均有著巨大的作用。具體可參見，劉方權(quán).偵查階段律師辯護問題實證研究[J].四川大學學報(哲學社會科學版)，2016,(3):143.，從而大大減少行政權(quán)作用于權(quán)利之上的認知壓力，從源頭上對證據(jù)供給的瑕疵率加以控制，降低因偏見的隨案傳遞而帶給審判階段認知活動的壓力。不難發(fā)現(xiàn)，律師作為一股力量其作用方向雖大體與司法權(quán)相同，但力量的運用方式卻與之全然迥異，即其不僅能使權(quán)利所發(fā)出“反作用力”最大程度上轉(zhuǎn)向司法權(quán)，也能夠推動該“反作用力”有效作用于司法權(quán)，同時還能緩沖行政權(quán)作用于權(quán)利之上的力。這既是其異于司法權(quán)之處亦是其能夠獨立于司法權(quán)成為一支“異軍”的基礎(chǔ)?；耍蓭熌軌蛲ㄟ^與司法權(quán)在某種程度上的珠聯(lián)璧合而成為司法權(quán)力量獲取的全新來源。

(二)圖式的繪制——更迭后模式的定型

至此，一個能夠使證據(jù)信息從行政權(quán)層出發(fā)并最終回到行政權(quán)層的順暢流動且基此來落實價值兼容理念的刑事訴訟運行的更迭后圖式已然成型。在該圖式中，行政權(quán)、個體權(quán)利、司法權(quán)三權(quán)之間通過作用方式與配比上的調(diào)整達到了新的平衡，在這一局面下認識論與價值論上的兩類價值亦由原本的對立態(tài)勢逐步發(fā)生兼容反應(yīng)而呈現(xiàn)出大背景下的部分耦合，并以此來提升認知的準確性兼及實現(xiàn)認知深度與廣度的雙重拓展，而將之作為錯案抑制策略的前置策略顯然也較原本的策略更具體系性與啟迪性。更迭后圖式如下：

五、結(jié)語

提升認知的準確性應(yīng)當成為抑制錯案發(fā)生的根本途徑?；阱e案的發(fā)生往往是認知活動與個體權(quán)利之間的價值沖突不斷加劇后的結(jié)果，且在當前的刑事訴訟運行模式之下兩類價值也極易產(chǎn)生從沖突到對立的不當演化，因而通過對刑事訴訟運行模式的微調(diào)而使得兩類價值發(fā)生兼容反應(yīng)便具有了正當性。而此前作為緩解價值對立的唯一手段便是人為的平衡性策略，由于其對主體能動性的要求過高而不具有作為一項制度來加以建構(gòu)的意義，故而改變作為引致價值對立基本環(huán)境的刑事訴訟運行模式，使得動態(tài)的平衡性策略轉(zhuǎn)變?yōu)殪o態(tài)的兼容性策略便被賦予了現(xiàn)實意義。從當前的刑事訴訟運行的常態(tài)化圖式看，不當?shù)臋?quán)力運作方式與證據(jù)供給模式是引發(fā)兩類價值沖突的根本成因，顯然通過調(diào)整權(quán)力的作用方式，繼而改變行政權(quán)、司法權(quán)、個體權(quán)利三權(quán)之間的配比來使證據(jù)信息循環(huán)流動，并最終使刑事訴訟運行模式發(fā)生更迭，則很有可能成為開啟未來系統(tǒng)性錯案抑制策略的前置手段。

FromBalancetoCompatibility:FromthePerspectiveofMisjudgedCasestoSeetheAlternationofOperationModeofCriminalProcedure

TAO Kun-wei

(LawSchoolofFujianNormalUniversity,Fuzhou,Fujian350108,China)

At present, the frequent occurrence of misjudged cases has gradually become a critical problem that damages the credibility of the judiciary and then affects the effectiveness of social governance.Meanwhile, with the rapid growth of cognitive demand and the slow increase of cognitive ability, the imbalance between cognitive ability is becoming more and more prominent.In the face of the possible visual result of the misjudged case,and the conflict between the litigation cognition and the individual rights guarantee of the suspect or defendant,which is the prominent form of criminal procedure. Therefore,it is not feasible to use balance of value as a means to relieve contradictions.Yet through the analysis of its normalization operation pattern, it is found that the distortion balance between administrative power, judicial power and individual rights, which is caused by the improper proportion and mode of action between the three, is the substantial cause of the problem.Thus, the exploratory description of the new pattern of criminal procedure should be based on the compatibility between the rights of cognition and the protection of rights, and should aim at the proper allocation and proper function between the three rights,hoping that the new balance could be an effective way to restrain misjudged cases.

misjudged cases; cognition; individual rights; balance; compatibilit

2017-08-30 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年10月26日數(shù)字出版，全球發(fā)行。

陶焜煒，男，福建師范大學法學院碩士研究生，主要研究方向：訴訟法學。

DF73

A

1672-769X(2017)06-0066-11

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.007