摘 要：2015年《廣告法》進(jìn)行了新的修訂，2016年廣告法的配套法規(guī)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》頒行。新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念過(guò)度擴(kuò)張，缺乏合理性，以電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的信息為例，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的擴(kuò)張，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息界限模糊，影響了法律的可預(yù)期性。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的擴(kuò)張會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)格的廣告規(guī)制進(jìn)入電子商務(wù)領(lǐng)域，造成種種不良后果。最后，即使互聯(lián)網(wǎng)廣告概念不擴(kuò)張，電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面信息不被認(rèn)定為廣告，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他法律也可以對(duì)銷(xiāo)售頁(yè)面的虛假信息進(jìn)行規(guī)制，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)與廣告法規(guī)制相同之目的。

關(guān)鍵詞：廣告；互聯(lián)網(wǎng)廣告；互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法

作者簡(jiǎn)介：姚志偉，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)博士后，廣東金融學(xué)院法學(xué)院副教授（廣東 廣州 510420）

網(wǎng)絡(luò)廣告的興起和發(fā)展，極大地改變了廣告行業(yè)的生態(tài)，也給廣告法的實(shí)施帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的廣告監(jiān)管體系，廣告法做出了修訂。2015年4月24日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)廣告法》修訂案，標(biāo)志著廣告法的修訂經(jīng)過(guò)人大三審終于完成，修訂后的廣告法于2015年9月1日正式施行。2016年9月1日，與修訂后廣告法配套的網(wǎng)絡(luò)廣告專門(mén)監(jiān)管規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》正式實(shí)施。廣告法的修訂和配套辦法的頒布標(biāo)志著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的法律體系已經(jīng)初步建立起來(lái)。但不可否認(rèn)的是，對(duì)新事物的規(guī)范總是法律面臨的重大挑戰(zhàn)，新廣告法規(guī)①雖然解決了很多問(wèn)題，但也引發(fā)了一些新的問(wèn)題，互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的不合理擴(kuò)張就是其一。本文擬對(duì)新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的合理性進(jìn)行反思，為使論述更為集中，本文以電子商務(wù)網(wǎng)站的銷(xiāo)售頁(yè)面（以下也簡(jiǎn)稱為“銷(xiāo)售頁(yè)面”）②的信息為中心，從互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息的模糊界限、新廣告法規(guī)中廣告概念擴(kuò)張帶來(lái)的不良后果和新廣告法規(guī)中廣告概念擴(kuò)張的必要性這三個(gè)角度展開(kāi)研討。

一、廣告的概念

要探討互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念，首先要回到廣告的概念。美國(guó)廣告主協(xié)會(huì)將廣告定義為：“廣告是付費(fèi)的大眾傳播，其最終目的為傳遞情報(bào)，改變?nèi)藗儗?duì)廣告商品之態(tài)度，誘發(fā)其行動(dòng)而使廣告主得到利益?！?[1 ]陳培愛(ài)認(rèn)為：“廣告是一種由廣告主、個(gè)人或組織機(jī)構(gòu)將經(jīng)過(guò)編碼的特定信息以適當(dāng)?shù)姆?hào)形式，通過(guò)一定的傳播媒介反復(fù)傳達(dá)給目標(biāo)受眾的，以達(dá)到影響或改變目標(biāo)受眾的觀念或行為的公開(kāi)的、非面對(duì)面的、有償?shù)男畔鞑セ顒?dòng)?！?[2 ]

從廣告的概念出發(fā)，廣告具有以下的特點(diǎn)：

其一，廣告具有勸服性。廣告并非簡(jiǎn)單的信息傳播，而是有目的性、有選擇性的信息傳播，目的是通過(guò)信息的傳播，“來(lái)影響、改變或強(qiáng)化目標(biāo)受眾的觀念、情感或行為，達(dá)到廣告主、廣告?zhèn)鞑フ咚_(dá)成的傳播目的” [2 ]。在商業(yè)廣告領(lǐng)域，廣告信息的傳播是為勸服受眾產(chǎn)生對(duì)廣告商品的興趣或者勸服其進(jìn)入購(gòu)買(mǎi)程序，這種勸服“由媒體的傳達(dá)來(lái)告知消費(fèi)者前往購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品，增加廠商利潤(rùn)” [3 ]。

其二，廣告?zhèn)鞑ブ袕V告主、傳播者與受眾地位的非對(duì)稱性。在廣告?zhèn)鞑サ倪^(guò)程中，廣告主和廣告?zhèn)鞑フ咛幱谥鲃?dòng)的位置，他們選擇廣告要傳播的信息，選擇用什么方式傳播，向什么對(duì)象傳播，傳播的次數(shù)等；同時(shí)，廣告信息的接受者，被稱為“受眾”，他們具有被動(dòng)性。從日常受眾的角度來(lái)看，廣告中的信息并非其主動(dòng)搜尋的結(jié)果，而是強(qiáng)制性地“推”到他面前的，不論其是否想接受。

其三，廣告的意志性。與上兩點(diǎn)相關(guān)，廣告?zhèn)鞑ブ械男畔Ⅲw現(xiàn)了廣告主和廣告?zhèn)鞑フ叩囊庵荆罱K體現(xiàn)的是廣告主的意志。因此，他們會(huì)對(duì)信息進(jìn)行選擇，擇其有利于廣告主的信息進(jìn)行傳播，在一些情況下，他們甚至可以偽造信息進(jìn)行傳播，這就形成了虛假?gòu)V告。由此，廣告的意志性可能導(dǎo)致廣告信息的非客觀性，這也是需要對(duì)廣告進(jìn)行監(jiān)管的原因所在。

其四，廣告?zhèn)鞑サ姆侨烁裥?。廣告是通過(guò)廣告媒介傳播給受眾的，這個(gè)媒介指的是非人格化的媒介。人格化的媒介，例如口碑或口傳并非廣告，誠(chéng)如美國(guó)著名廣告學(xué)者威廉·阿倫斯所言：“口碑或口傳雖然是一種傳播手段，但并不是一種廣告媒介。它未經(jīng)組織、公開(kāi)贊助或有償支付?！?[4 ]

二、新廣告法規(guī)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告概念

修訂前的廣告法對(duì)廣告定義如下：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！边@個(gè)概念定義的是商業(yè)廣告，強(qiáng)調(diào)了廣告的有償性。

修訂后的廣告法對(duì)廣告的概念并非以定義的方式給出，而是通過(guò)適用范圍的形式確定，其規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)的商業(yè)活動(dòng)，適用本法?！迸c修訂前相比，修訂后廣告法中廣告概念最大的改變是去掉了“承擔(dān)費(fèi)用”的要件，也就是有償性要件從廣告的概念中被去除了。

廣告的有償性是控制廣告概念外延合理性的重要要件，在互聯(lián)網(wǎng)廣告概念上更是如此。在有償性要件的控制之下，只有那些廣告主在付費(fèi)的情況下，通過(guò)他人控制的、通常有較多受眾的互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的信息才是廣告；而個(gè)人或企業(yè)通過(guò)其有合法使用權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間所發(fā)布的信息，如官方網(wǎng)站、社交媒體、電子商務(wù)銷(xiāo)售頁(yè)面的信息，由于不需要支付費(fèi)用，就會(huì)被排除在廣告概念之外。

當(dāng)修訂后的廣告法去除了有償性要件，則極大地?cái)U(kuò)張了廣告的外延。有學(xué)者認(rèn)為，所有面向公眾進(jìn)行商業(yè)宣傳的互聯(lián)網(wǎng)空間都可以是廣告媒介，包括博客、網(wǎng)絡(luò)論壇、電子商鋪、自設(shè)網(wǎng)站等 [5 ]。當(dāng)所有的網(wǎng)絡(luò)空間都被理解為廣告概念中的媒介，而有償性要件又從廣告概念中去除時(shí)，邏輯上會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)果：即廣告外延的極度擴(kuò)張，幾乎可以將網(wǎng)絡(luò)上所有關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)性信息都納入其中。

廣告概念的擴(kuò)張?jiān)凇痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中也有所體現(xiàn)，其第三條將互聯(lián)網(wǎng)廣告界定為：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：……（四）推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定……”

其中“推銷(xiāo)商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告”，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》權(quán)威釋義（以下也簡(jiǎn)稱為“釋義”）③中的解釋，這些廣告是指“電子商務(wù)平臺(tái)上的商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者所發(fā)布的商業(yè)性展示中所含有的廣告，也包括廣告主通過(guò)自設(shè)網(wǎng)站或者擁有合法使用權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)媒介發(fā)布的商業(yè)性展示中的廣告?！?[6 ]需要指出的是，這些廣告的發(fā)布大部分情況下是免費(fèi)的。廣告主通過(guò)自設(shè)網(wǎng)站，或者通過(guò)其社交媒體賬號(hào)發(fā)布信息，通常并不需要支付發(fā)布費(fèi)用。電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者（賣(mài)家）在電子商務(wù)平臺(tái)上發(fā)布信息，則要分情況討論。經(jīng)營(yíng)者如果在其擁有合法使用權(quán)的經(jīng)營(yíng)空間（店鋪）內(nèi)發(fā)布信息，通常也不需要支付發(fā)布費(fèi)用④。但是，如果經(jīng)營(yíng)者要其經(jīng)營(yíng)空間之外，例如電子商務(wù)平臺(tái)（網(wǎng)站）的首頁(yè)位置發(fā)布廣告，鑒于首頁(yè)位置的稀缺性，則需要向電子商務(wù)平臺(tái)支付費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用與傳統(tǒng)媒體收取的廣告費(fèi)并無(wú)二致。

三、界限的模糊性：互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息

廣告是關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，但不是所有關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息都屬于廣告。以電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的信息為例，除了推廣產(chǎn)品或服務(wù)的信息外，必然還會(huì)存在例如價(jià)格、產(chǎn)地、使用說(shuō)明這類提供給消費(fèi)者進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)決策參考以及后續(xù)使用必備的信息，這些信息即使在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，通常也不被認(rèn)定為廣告。顯然，立法者也意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，因此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第四項(xiàng)為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)性展示中的非廣告信息規(guī)定了重要例外，其為：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定?！贬屃x對(duì)這句的涵義給出了解釋，互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)就是提供信息，互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)性信息中既包含了廣告，也包含了非廣告信息?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)的規(guī)定⑤，必須向消費(fèi)者提供有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)信息，這是對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，這部分信息屬于非廣告信息 [6 ]。

因此，立法者將互聯(lián)網(wǎng)上商業(yè)信息分為兩大類：互聯(lián)網(wǎng)廣告和非廣告信息，其中非廣告信息是指那些按照相關(guān)法律法規(guī)必須要提供給消費(fèi)者的信息。這個(gè)區(qū)分是否清晰呢？筆者認(rèn)為并不清晰。

從表面上看，這兩類信息之間存在一條界限，即廣告信息在于“推銷(xiāo)商品或服務(wù)”，帶有廣告的“勸服性”；而非廣告信息是法律法規(guī)規(guī)定需要提供給消費(fèi)者的，是關(guān)于商品或服務(wù)的說(shuō)明性信息，相對(duì)較為客觀。但實(shí)際上，這兩者之間的界限十分模糊。相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定必須要提供給消費(fèi)者的信息種類是十分繁多的，包括質(zhì)量、性能、用途、有效期限、產(chǎn)品規(guī)格、主要成分、使用說(shuō)明、退換貨方式、履行方式、支付方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)提示、售后服務(wù)等。這里面的質(zhì)量、性能甚至用途等信息，完全可能被認(rèn)定為“推銷(xiāo)商品或服務(wù)”的信息。《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的權(quán)威釋義中曾舉過(guò)一個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的例子來(lái)區(qū)分兩種信息，其是關(guān)于陶瓷刀的展示頁(yè)面，包括三部分信息：

（1）第一部分信息：其是以圖片加文字的形式呈現(xiàn)的信息，圖片中分別是水果、無(wú)骨肉、蔬菜、熟食等，下方配文字分別是“切水果”、“無(wú)骨肉”（原文如此）、“切蔬菜”、“切熟食”。

（2）第二部分信息：緊接第一部分的是二行較小字體的文字，內(nèi)容為“陶瓷刀原料為氧化鋯，硬度大但脆性強(qiáng)，不適合料理需要砍、剁的食材，如帶骨肉、冷凍肉、粗魚(yú)刺、玉米、貝類等”。

（3）第三部分信息：是文字形式呈現(xiàn)的“陶瓷刀使用指南”，共有七條，包括將陶瓷刀擺放于兒童未能觸及之處等。

按照釋義中的觀點(diǎn)，第一部分信息宣稱了陶瓷刀的多種用途，屬于推銷(xiāo)商品的信息，因而是廣告；第三部分信息即使用指南是經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)提供給消費(fèi)者的信息，屬于非廣告信息 [6 ]。這個(gè)區(qū)分值得商榷。實(shí)際上，綜合看第一部分和第二部分信息，可以發(fā)現(xiàn)，這兩部分信息都是關(guān)于陶瓷刀用途的信息，第一部分是從正面說(shuō)明可以用于哪些用途，第二部分是從反面說(shuō)明不能用于哪些用途。用途恰恰是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條第一款規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者必須向消費(fèi)者提供的必備信息之一。因此，從這個(gè)角度考慮，第一部分信息應(yīng)該屬于非廣告信息。那為何釋義會(huì)采用第一部分信息是廣告信息的觀點(diǎn)呢？按照筆者的推斷，乃是因?yàn)榈谝徊糠指诙?、三部分信息相比，有一個(gè)顯著的區(qū)別：配了圖片，這種圖片可以吸引消費(fèi)者的關(guān)注，展示了陶瓷刀的多種用途，因此這條信息具有勸服性，屬于推銷(xiāo)商品的信息。這個(gè)考量未嘗沒(méi)有道理，經(jīng)營(yíng)者為何僅給正面使用用途配圖，而不給不適用的用途以及使用指南配圖呢？其目的難道不是通過(guò)展示多用途，而吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)嗎？因此這個(gè)信息不能再視為單純的客觀介紹性信息，而是具有勸服性的廣告信息。

如果釋義中的觀點(diǎn)正確，則問(wèn)題更加復(fù)雜。這意味著即使是法律法規(guī)中規(guī)定向消費(fèi)者提供的信息性質(zhì)也具有模糊性，需要進(jìn)行個(gè)案判斷。因此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第四項(xiàng)的條文已經(jīng)無(wú)法給出互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息之間的清晰界限；而釋義中也并沒(méi)有給出進(jìn)一步地清晰地區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，相反，其所舉區(qū)分事例也存在爭(zhēng)議。實(shí)際上，正如有論者所指出的，國(guó)內(nèi)外法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則中沒(méi)有能夠清晰區(qū)分兩種信息的指引 [7 ]。

這里可以追問(wèn)的是，互聯(lián)網(wǎng)廣告與非廣告信息界限模糊的根源何在？筆者認(rèn)為，根源在于從信息內(nèi)在性質(zhì)判斷信息是否為廣告的不可行性。理論上，判斷一則信息是否為廣告可以有兩套標(biāo)準(zhǔn)：

一是從信息的內(nèi)在性質(zhì)出發(fā)，即看信息是為滿足消費(fèi)者的知情權(quán)，客觀的介紹商品或服務(wù)？還是帶有“推銷(xiāo)商品或服務(wù)”的勸服性？前者為非廣告信息，后者為廣告信息。釋義實(shí)際上采納的是此套標(biāo)準(zhǔn)。二是從信息的外在性狀出發(fā)，以信息是否有償發(fā)布為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。為何在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告信息與非廣告信息的區(qū)分問(wèn)題并不突出呢？因?yàn)樵诜腔ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，廣告主基本是以有償?shù)姆绞剑ㄟ^(guò)他人掌握的媒介，無(wú)論是報(bào)紙、電視、還是戶外廣告位，來(lái)發(fā)布廣告。因此，在非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，識(shí)別一則信息是否為廣告最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：是否有可識(shí)別的廣告主向廣告發(fā)布者支付了費(fèi)用，即有償性標(biāo)準(zhǔn)。

第一套標(biāo)準(zhǔn)看上去“很美”，實(shí)際上很難操作。原因在于廣告的勸服性是建立在廣告的告知功能基礎(chǔ)上，即勸服性的信息同樣可以是告知消費(fèi)者關(guān)于商品或服務(wù)的信息，甚至看上去也是客觀的信息。以價(jià)格為例，通常認(rèn)為價(jià)格是關(guān)于商品的客觀信息，也是相關(guān)法律法規(guī)要求提供給消費(fèi)者的必備信息，應(yīng)屬于非廣告信息。但是價(jià)格信息同樣可能被認(rèn)定為廣告信息，例如商家要呈現(xiàn)商品價(jià)格為“500元”的信息，這個(gè)價(jià)格在同類商品是比較低的。商家可以將“500元”用較大和較突出的字體呈現(xiàn)。這種呈現(xiàn)方式完全可能被認(rèn)為具有吸引消費(fèi)者關(guān)注和購(gòu)買(mǎi)的勸導(dǎo)性?；蛘呱碳矣谜Ｗ煮w和顏色呈現(xiàn)價(jià)格信息，但價(jià)格信息的內(nèi)容是“原價(jià)1000，促銷(xiāo)價(jià)500”，這個(gè)信息又該被認(rèn)為是客觀的？還是具有通過(guò)對(duì)比原價(jià)和促銷(xiāo)價(jià)吸引消費(fèi)者之目的？從這個(gè)例子實(shí)際可以看出，在千變?nèi)f幻的信息呈現(xiàn)方式面前，很難去判斷信息是否客觀。即使作出判斷，也必然是“仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智”，判斷的主觀性較強(qiáng)，這如果體現(xiàn)在執(zhí)法過(guò)程中就會(huì)造成裁判尺度的高度不統(tǒng)一。反過(guò)來(lái)看第二套標(biāo)準(zhǔn)，廣告主是否向廣告發(fā)布者支付費(fèi)用，是一個(gè)十分客觀的事實(shí)，因此其判斷標(biāo)準(zhǔn)是十分清晰的。

當(dāng)新廣告法規(guī)中的廣告概念去除了有償性要件，實(shí)際上就拋棄了第二套可以清晰判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而只能訴諸于本質(zhì)上就模糊的第一套標(biāo)準(zhǔn)。這套模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中必然影響相關(guān)規(guī)則的可預(yù)期性，給監(jiān)管者的執(zhí)法工作和相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的合規(guī)工作帶來(lái)巨大的挑戰(zhàn)。

四、新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴(kuò)張所帶來(lái)的不良后果

從比較法的角度來(lái)看，世界上大部分國(guó)家和地區(qū)并沒(méi)有專門(mén)的廣告法，對(duì)廣告的規(guī)制往往分散在消費(fèi)者保護(hù)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律中，其主要規(guī)制的對(duì)象是虛假?gòu)V告行為，其目標(biāo)是為了維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益⑥。我國(guó)是世界上少數(shù)幾個(gè)有專門(mén)廣告法的國(guó)家，有著極其嚴(yán)格的廣告內(nèi)容準(zhǔn)則、廣告行為規(guī)范和廣告語(yǔ)言文字的規(guī)范。這些嚴(yán)格的規(guī)制，隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告概念外延的擴(kuò)張而擴(kuò)大，尤其是隨著電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的信息可能被認(rèn)定為廣告，這種嚴(yán)格的規(guī)制會(huì)逐步被引入電子商務(wù)領(lǐng)域，從而可能在該領(lǐng)域造成種種不良影響，此處僅舉兩例說(shuō)明：

其一，廣告法中都有事前行政審批制度的存在，發(fā)布特殊商品或服務(wù)，如藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品和醫(yī)療廣告必須事前將廣告內(nèi)容提交給廣告審查機(jī)關(guān)審批，得到審批后才能發(fā)布，并且其廣告內(nèi)容必須與批文嚴(yán)格一致⑦。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴(kuò)張后，互聯(lián)網(wǎng)上所有與上述商品和服務(wù)相關(guān)的信息都有被納入廣告的可能性，而一旦被認(rèn)定為廣告，則意味著必須先將相關(guān)信息呈交給廣告審批機(jī)關(guān)，拿到廣告批文后，方可發(fā)布，并且發(fā)布的內(nèi)容必須與廣告批文嚴(yán)格一致。每次要調(diào)整發(fā)布的內(nèi)容，必須再重新申請(qǐng)審批。由于網(wǎng)上銷(xiāo)售必然意味著相關(guān)商品信息的發(fā)布，這意味著網(wǎng)上銷(xiāo)售也必須以相關(guān)信息提交給廣告審查機(jī)關(guān)審批為前提。

當(dāng)然，如果關(guān)于上述商品或服務(wù)的信息屬于非廣告信息，那么審批的門(mén)檻是可以克服的。但是，正如上文所言，互聯(lián)網(wǎng)廣告信息和非廣告信息的區(qū)分是十分模糊的，以提供醫(yī)療掛號(hào)服務(wù)的網(wǎng)站為例，其在提供掛號(hào)服務(wù)的同時(shí)，也往往有相關(guān)醫(yī)生、科室資料的介紹。如果某醫(yī)生資料顯示，其為“享受?chē)?guó)務(wù)院特殊津貼的專家”，某科室資料顯示該科室是“國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科” [7 ]，這些信息可能被認(rèn)為有著顯示相關(guān)醫(yī)生、科室實(shí)力，勸服患者選擇該醫(yī)生、科室的意圖，從而使得這些信息被認(rèn)定為廣告信息。一旦認(rèn)定為廣告信息，則意味著這些信息的發(fā)布都需要事先進(jìn)行行政審批。

當(dāng)然，類似的問(wèn)題，不僅在提供醫(yī)療掛號(hào)服務(wù)的網(wǎng)站上會(huì)存在，在所有銷(xiāo)售藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品的電子商務(wù)網(wǎng)站以及相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的官方網(wǎng)站上也同樣會(huì)存在。顯然，這種事前的、人工的、嚴(yán)格的行政審批與互聯(lián)網(wǎng)上的海量信息、高速變化的特點(diǎn)是極為不相適應(yīng)的，這種不適應(yīng)可能形成兩種不同的結(jié)果：要么按照上述規(guī)則嚴(yán)格執(zhí)法，這必然會(huì)阻礙上述商品或服務(wù)的銷(xiāo)售和信息的展示；要么則陷入“嚴(yán)格立法，普遍違法”的困境中，損害法律的權(quán)威性。

其二，我國(guó)傳統(tǒng)上把廣告當(dāng)作很重要的公共宣傳品進(jìn)行監(jiān)管，因此與其他宣傳領(lǐng)域一樣，對(duì)語(yǔ)言文字的使用有較嚴(yán)格的要求，甚至存在專門(mén)的《廣告語(yǔ)言文字暫行管理規(guī)定》。按照這個(gè)管理規(guī)定，必須使用規(guī)范字，除極少數(shù)例外情況外，廣告中不能單獨(dú)使用漢語(yǔ)拼音，不能單獨(dú)使用外國(guó)語(yǔ)言文字，嚴(yán)格限制使用繁體字⑧。眾所周知，現(xiàn)在電子商務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)是比較活潑、生動(dòng)的，漢語(yǔ)拼音、外語(yǔ)的單獨(dú)使用，甚至“火星文”的使用都是常態(tài)，用以吸引消費(fèi)者。當(dāng)廣告概念擴(kuò)展到電子商務(wù)銷(xiāo)售頁(yè)面的信息時(shí)，則這種文宣風(fēng)格違法的概率會(huì)大大增加。

同時(shí)，現(xiàn)在蓬勃發(fā)展的跨境電子商務(wù)也會(huì)受到挑戰(zhàn)。在跨境電子商務(wù)中，大量的境外商品通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向中國(guó)內(nèi)地消費(fèi)者進(jìn)行銷(xiāo)售，其銷(xiāo)售頁(yè)面必然大量使用外國(guó)語(yǔ)言文字（港澳臺(tái)地區(qū)的產(chǎn)品則是大量的繁體字）。如果相關(guān)經(jīng)營(yíng)者為了避免違法，要將這些外國(guó)語(yǔ)言文字和繁體字都轉(zhuǎn)化為通用語(yǔ)言文字，則面臨成本過(guò)高的問(wèn)題。

五、新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告概念擴(kuò)張的必要性分析

從功能主義的角度來(lái)看，相關(guān)信息是互聯(lián)網(wǎng)廣告還是非廣告信息本身并不重要，關(guān)鍵是這些信息能否得到有效監(jiān)管。廣告法對(duì)廣告進(jìn)行監(jiān)管的核心目標(biāo)是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益⑨。廣告何以能危害到消費(fèi)者權(quán)益呢？乃是因?yàn)閺V告主或者廣告?zhèn)鞑フ邽閷?shí)現(xiàn)廣告目的，有意識(shí)地選擇性地傳播有利于廣告主的信息，甚至編造有利于廣告主的信息，誘使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的決策，這樣的廣告就是所謂的“虛假?gòu)V告”。廣告法通過(guò)對(duì)虛假?gòu)V告的規(guī)制，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。那么，以電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的信息為例，這些信息不納入廣告法監(jiān)管，能否有其他法律進(jìn)行有效監(jiān)管，消費(fèi)者的權(quán)益能否得到有效保護(hù)呢？答案是肯定的。

首先，銷(xiāo)售頁(yè)面的虛假信息會(huì)得到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)制，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！币簿褪钦f(shuō)，不論經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會(huì)被認(rèn)定為“虛假宣傳”。正如有論者所指出的：“基層工商機(jī)關(guān)對(duì)違法廣告案件，往往是根據(jù)具體情況確定適用《廣告法》或者《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。各地對(duì)虛假?gòu)V告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的案例。” [7 ]因此，銷(xiāo)售頁(yè)面的虛假信息，當(dāng)然會(huì)受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)制。在實(shí)際執(zhí)法的過(guò)程中，已有監(jiān)管機(jī)關(guān)使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款對(duì)銷(xiāo)售頁(yè)面有虛假信息的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行處罰的案例。例如2015年3月，上海國(guó)美在線電子商務(wù)有限公司的網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面信息涉嫌虛假，包括篡改檢測(cè)報(bào)告的重要數(shù)據(jù)，虛假宣稱產(chǎn)品“無(wú)輻射”。上海市工商局根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款認(rèn)定國(guó)美的行為構(gòu)成虛假宣傳，并作出相應(yīng)行政處罰 [8 ]。

其次，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》是對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易進(jìn)行監(jiān)管的專門(mén)性部門(mén)規(guī)章，其對(duì)銷(xiāo)售頁(yè)面的虛假信息也會(huì)進(jìn)行監(jiān)管，其第十四條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者所提供的商品或服務(wù)信息不得作虛假宣傳或虛假表示，該條中的“信息”同樣不區(qū)分是否為廣告，都會(huì)得到該條規(guī)制。

最后，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的虛假信息同樣作管控，不論其是否為廣告，按其第二十條，經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者提供質(zhì)量、性能等信息時(shí)不能作虛假或引入誤解的宣傳。如果經(jīng)營(yíng)者違反該條，則會(huì)面臨該法第五十六條所設(shè)定的行政責(zé)任。除行政責(zé)任外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還通過(guò)設(shè)置虛假宣傳民事責(zé)任的方式給消費(fèi)者提供最直接的保護(hù)，該法第四十五條第一款規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者利用虛假?gòu)V告或其他虛假宣傳方式使消費(fèi)者合法權(quán)益受損的，消費(fèi)者可以求償。第五十五條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者如果有欺詐行為，消費(fèi)者可以要求懲罰性賠償，額度達(dá)到原價(jià)款的三倍。如果電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者在銷(xiāo)售頁(yè)面向消費(fèi)者提供的信息虛假時(shí)，可認(rèn)定為有欺詐行為，消費(fèi)者可以要求賠償，并且這個(gè)賠償是懲罰性的，可以達(dá)到原價(jià)款的三倍，相對(duì)而言，廣告法沒(méi)有類似懲罰性賠償機(jī)制。所以，即使銷(xiāo)售頁(yè)面信息不受廣告法管轄，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也可給消費(fèi)者極強(qiáng)的保護(hù)，這個(gè)保護(hù)比廣告法更強(qiáng)。

除了這三部法律外，由于銷(xiāo)售頁(yè)面的信息屬于交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)的信息，如果這些信息虛假，消費(fèi)者還可以根據(jù)《合同法》的相關(guān)條款尋求救濟(jì)。由此可見(jiàn)，即使銷(xiāo)售頁(yè)面的信息不被認(rèn)定為廣告，不受到廣告法的監(jiān)管，其他法律仍可有效對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，從而實(shí)現(xiàn)廣告法規(guī)制虛假信息的根本目的——保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

六、結(jié) 語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來(lái)臨，推動(dòng)了網(wǎng)絡(luò)廣告的蓬勃發(fā)展，從而推動(dòng)了新廣告法規(guī)的出臺(tái)。新廣告法規(guī)取消了廣告的有償性要件，擴(kuò)張了互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念，致使經(jīng)營(yíng)者在其有合法使用權(quán)網(wǎng)絡(luò)空間所發(fā)布的信息有被認(rèn)定為廣告之虞，例如電子商務(wù)網(wǎng)站銷(xiāo)售頁(yè)面的信息即是如此。按照新廣告法規(guī)中的互聯(lián)網(wǎng)廣告概念，銷(xiāo)售頁(yè)面同時(shí)存在互聯(lián)網(wǎng)廣告信息和非廣告信息，但兩者的界限是模糊的，缺乏清晰的規(guī)則或操作指引將兩種信息區(qū)分開(kāi)來(lái)，嚴(yán)重影響了法律的可預(yù)期性，給監(jiān)管者的執(zhí)法工作和相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的合規(guī)工作帶來(lái)巨大的挑戰(zhàn)。同時(shí)，新廣告法規(guī)中互聯(lián)廣告概念的擴(kuò)張，還會(huì)使得廣告法的嚴(yán)格規(guī)制規(guī)則不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張到電子商務(wù)領(lǐng)域，產(chǎn)生種種不良后果。最后，即使互聯(lián)網(wǎng)廣告概念不擴(kuò)張，銷(xiāo)售頁(yè)面不被認(rèn)定為廣告，不受廣告法約束，也仍然會(huì)受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)的監(jiān)管，消費(fèi)者的權(quán)益依舊可以得到保護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)考慮重新合理界定新廣告法規(guī)中互聯(lián)網(wǎng)廣告的概念⑩，以完善互聯(lián)網(wǎng)廣告法律制度，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)健康有序地發(fā)展。

注 釋：

① 為方便表述，本文中將修訂后的廣告法和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》稱為新廣告法規(guī)。

② 所謂電子商務(wù)網(wǎng)站的銷(xiāo)售頁(yè)面，是指直接銷(xiāo)售商品或服務(wù)的頁(yè)面，即消費(fèi)者可以在該頁(yè)面直接進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)操作的頁(yè)面，業(yè)內(nèi)也稱為“落地頁(yè)面”。

③ 它是指《〈互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法〉釋義》，參見(jiàn)國(guó)家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司編著：《〈互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法〉釋義》，北京：中國(guó)工商出版社2016年版。該釋義是由該辦法的起草機(jī)關(guān)國(guó)家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司編著，同時(shí)該機(jī)關(guān)也是我國(guó)最高的廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)，因此該釋義可以視為權(quán)威釋義。

④ 至少國(guó)內(nèi)的情形是如此。以國(guó)內(nèi)最大的電子商務(wù)公司阿里巴巴集團(tuán)為例，其淘寶平臺(tái)對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言是基本免費(fèi)的。而天貓平臺(tái)是收費(fèi)的，但天貓平臺(tái)收取的是“技術(shù)服務(wù)費(fèi)”，而且是按年收取，其性質(zhì)也并非廣告費(fèi)。

⑤ 參見(jiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十條第一款；類似的規(guī)定還有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十一條第一款、第二十八條；《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條第一款、《食品安全法》第六十七條、第六十八條、第六十九條；《藥品管理法》第五十四條第一款、第二款；《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條。

⑥ 對(duì)主要國(guó)家和地區(qū)廣告規(guī)制制度的研究詳見(jiàn)范志國(guó)等主編：《中外廣告監(jiān)管比較研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版。

⑦ 參見(jiàn)修訂后廣告法第四十六條。

⑧ 參見(jiàn)《廣告語(yǔ)言文字暫行管理規(guī)定》第五條、第六條、第八條、第十條。

⑨ 修訂后廣告法第一條：“為了規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法?！笨梢?jiàn)，修訂后廣告法以消費(fèi)者的合法權(quán)益為保護(hù)法益。

⑩ 限于文章的主旨和篇幅，對(duì)于此問(wèn)題本文不予展開(kāi)，留待另文專述。

參考文獻(xiàn)：

[1]衛(wèi)軍英.整合營(yíng)銷(xiāo)傳播中的觀念變革[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2006（1）：150-157.

[2]陳培愛(ài).廣告學(xué)原理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2014：2，2.

[3]洪賢智.廣告管理與實(shí)務(wù)[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版股份有限公司，2000：11.

[4]威廉·阿倫斯，等.當(dāng)代廣告學(xué)[M].丁俊杰，等譯.北京：人民郵電出版社，2013：3.

[5]李明偉.網(wǎng)絡(luò)廣告的法律概念與認(rèn)定[J].新聞與傳播研究，2011（5）：68-73.

[6]國(guó)家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司.《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》釋義[M].北京：中國(guó)工商出版社，2016：18，20，23.

[7]水志東.互聯(lián)網(wǎng)廣告法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2017：158，166，158.

[8]黃璞琳.上海嚴(yán)懲國(guó)美在線電子商務(wù)公司虛假宣傳[N].中國(guó)工商報(bào)，2015-07-22（6）.