葉衛(wèi)平

產(chǎn)業(yè)重組與反壟斷法實(shí)施

葉衛(wèi)平*

產(chǎn)業(yè)重組是改革開放以來中國產(chǎn)業(yè)政策的重要內(nèi)容，也是中央政府在其所推進(jìn)的壟斷行業(yè)改革中頻繁使用的政策措施。此種政策措施的真正決策主體不是參與重組的企業(yè)，而是產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施機(jī)關(guān)，這與維護(hù)市場機(jī)制良性運(yùn)行的反壟斷法律制度的價(jià)值取向是迥然不同的。考慮到產(chǎn)業(yè)重組可能代表的社會(huì)公共利益的一面，應(yīng)該對其進(jìn)行分類規(guī)制：對于完全出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的產(chǎn)業(yè)重組，應(yīng)該進(jìn)行充分的集中審查；對于不完全出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的產(chǎn)業(yè)重組，可以參照公平競爭審查制度的相關(guān)規(guī)定，建立起產(chǎn)業(yè)政策的適當(dāng)豁免機(jī)制。

產(chǎn)業(yè)重組 反壟斷法實(shí)施 豁免機(jī)制

產(chǎn)業(yè)重組是改革開放以來中國產(chǎn)業(yè)政策的重要內(nèi)容，也是中央政府在其所推進(jìn)的壟斷行業(yè)改革中頻繁使用的政策措施，如電信、電力、民航、汽車等行業(yè)都已經(jīng)歷了多輪政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組。不過，在 《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱 《反壟斷法》）施行之后，實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)和規(guī)范政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組？對政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組要不要進(jìn)行集中審查？如果需要，其集中審查和其他類型案件的集中審查是否應(yīng)該同等對待？這是本文關(guān)注的主要問題。

一、產(chǎn)業(yè)重組的反壟斷法規(guī)制進(jìn)展及存在的問題

改革開放以來，中國多數(shù)行業(yè)和領(lǐng)域都放開了市場競爭，但在 “國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)”，①《中華人民共和國反壟斷法》第七條。政府仍保持了相當(dāng)程度的控制。如政府可以憑借對國有經(jīng)濟(jì)的控制地位，將其產(chǎn)業(yè)政策意圖貫徹到國有企業(yè)的經(jīng)營決策中來，推動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的并購重組。在 《反壟斷法》實(shí)施之后，實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)該如何回應(yīng)和對待政府部門推動(dòng)的產(chǎn)業(yè)重組？這些產(chǎn)業(yè)重組是否應(yīng)該和其他類型的經(jīng)營者集中案件一樣，適用同樣的集中申報(bào)和審查規(guī)則？2008年的電信重組案和2014年的南車北車合并案為這一問題的解答提供了有趣的分析樣本。

2008年5月24日，工業(yè)和信息化部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部三部委聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于深化電信體制改革的通告》，決定 “以發(fā)展第三代移動(dòng)通信為契機(jī)，合理配置現(xiàn)有電信網(wǎng)絡(luò)資源，實(shí)現(xiàn)全業(yè)務(wù)經(jīng)營，形成適度、健康的市場競爭格局”，其具體的政策措施是：“鼓勵(lì)中國電信收購中國聯(lián)通CDMA網(wǎng) （包括資產(chǎn)和用戶），中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通合并，中國衛(wèi)通的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)并入中國電信，中國鐵通并入中國移動(dòng)?！钡?009年1月7日，信息與工業(yè)化部宣布：“批準(zhǔn)中國移動(dòng)通信集團(tuán)公司增加基于TD-SCDMA技術(shù)制式的第三代移動(dòng)通信 （3G）業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，中國電信集團(tuán)公司增加基于CDMA2000技術(shù)制式的3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司增加基于WCDMA技術(shù)制式的3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可?！雹隈T曉芳、黃全權(quán)：《我國發(fā)放3張第三代移動(dòng)通信經(jīng)營牌照》，新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2009-01/07/content_10619609.htm，2016年9月1日訪問。至此，中國電信業(yè)聲勢浩大的產(chǎn)業(yè)重組和3G牌照發(fā)放工作似乎勝利結(jié)束。

電信重組過程中唯一的 “不和諧”聲音是，在2008年8月1日 《反壟斷法》實(shí)施的首日，北京律師董正偉向商務(wù)部提交了 “請求保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的建議申請書”，申請書的內(nèi)容之一是請求商務(wù)部依法對正在進(jìn)行的電信重組進(jìn)行集中審查。由于商務(wù)部在8月21日的處理意見中沒有明確回答是否應(yīng)該進(jìn)行集中審查這一問題，董正偉律師嗣后又向商務(wù)部遞交了行政復(fù)議申請書，但被商務(wù)部以申請人所提出的電信反壟斷執(zhí)法申請 “事實(shí)和證據(jù)不充分”為由駁回。③李欣欣：《壟斷執(zhí)法第一案出爐，商務(wù)部反壟斷局成為被告》，搜狐新聞網(wǎng)：http://news.sohu.com/20081121/n260762573.shtml，2016年9月1日訪問。根據(jù) 《反壟斷法》的規(guī)定，集中審查對商務(wù)部而言是職務(wù)行為，而不是依申請的行政行為，以 “事實(shí)和證據(jù)不充分”為由駁回反壟斷執(zhí)法申請而不是明確告知不審查的理由所在，令人費(fèi)解。政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組是否需要進(jìn)行集中申報(bào)和審查，2008年的電信重組案并沒有給予明確的解答。

不過，2008年電信重組不進(jìn)行集中審查的故事并沒有再被延續(xù)。2014年南車和北車的合并案是另一宗非常類似的產(chǎn)業(yè)重組案件。根據(jù)媒體報(bào)道，2014年12月30日，“世界最大的兩家軌道交通裝備制造商——中國北車和中國南車聯(lián)合發(fā)布公告，宣布雙方依循 ‘對等合作、著眼未來、規(guī)范操作’的原則進(jìn)行合并，以打造一家以軌道交通裝備為核心、跨國經(jīng)營、全球領(lǐng)先的大型綜合性產(chǎn)業(yè)集團(tuán)，推動(dòng)中國高端裝備制造進(jìn)一步走向世界?！雹芊兀骸吨袊宪嚤避嚭喜?，變身 “中國中車”》，新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-12/30/c_127348310.htm，2016年9月1日訪問。該篇報(bào)道在結(jié)尾部分還提到：“本次合并已分別取得中國南車董事會(huì)和中國北車董事會(huì)審議批準(zhǔn)，尚需獲得中國南車和中國北車各自的股東大會(huì)、A股類別股東會(huì)和H股類別股東會(huì)審議通過，以及國務(wù)院國資委、中國證監(jiān)會(huì)、香港證監(jiān)會(huì)、香港聯(lián)交所、商務(wù)部、境外反壟斷審查機(jī)構(gòu)等有權(quán)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)或核準(zhǔn)?！雹輩⒁娗耙?，樊曦文。在后續(xù)的媒體報(bào)道中，該合并如愿獲得境外反壟斷審查機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，商務(wù)部反壟斷局2015年4月公開的信息也表明，中國南車股份有限公司和中國北車股份有限公司吸收合并案被無條件批準(zhǔn)，⑥2015年第一季度無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件列表，中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局網(wǎng)：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201504/20150400932418.shtml，2016年9月16日訪問。南車和北車最終得以順利合并。

2008年電信重組案和2014年南車北車合并案有很多相似之處：其一，兩宗合并案件的參與企業(yè)都是國有企業(yè)；其二，兩宗合并案件的參與方都占有了國內(nèi)市場的全部市場份額。兩宗案件的不同之處在于政府介入程度的差異，電信重組案是由工業(yè)和信息化部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部三部委聯(lián)合發(fā)文的方式促成的，而就南車和北車的合并而言，公開的信息沒有顯示這是政府部門直接推動(dòng)的結(jié)果。不過，由于涉案的兩家企業(yè)占據(jù)了國內(nèi)市場的全部份額，如果此項(xiàng)合并不符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，很難想象國務(wù)院國資委等政府部門會(huì)批準(zhǔn)此項(xiàng)合并。所以在一定程度上，2014年南車北車合并案似乎終結(jié)了2008年電信重組案對政府部門推動(dòng)的產(chǎn)業(yè)重組是否需要進(jìn)行集中審查的懸而未決狀態(tài)。

但美中不足的是，在南車北車合并案中，集中審查機(jī)關(guān)并未公開無條件批準(zhǔn)此項(xiàng)集中的具體理由。南車和北車合并獲得境外反壟斷審查機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，并不表明中國反壟斷審查機(jī)構(gòu)就一定也應(yīng)該批準(zhǔn)此項(xiàng)合并，因?yàn)楹喜鴥?nèi)市場的影響與對國外市場的影響并不必然相同。此項(xiàng)合并的相關(guān)產(chǎn)品和地域市場如何界定？合并對中國市場將產(chǎn)生什么樣影響？審查機(jī)關(guān)對此案可能涉及到的產(chǎn)業(yè)政策考量如何回應(yīng)？因?yàn)榧袑彶闄C(jī)關(guān)并未公開無條件批準(zhǔn)此項(xiàng)集中的具體理由，很難知悉集中審查機(jī)關(guān)對這些問題可能持有的立場。

正是考慮到上述因素，中國集中審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何對待政府推動(dòng)的產(chǎn)業(yè)重組行動(dòng)，或者如何協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)重組與反壟斷法實(shí)施之間的關(guān)系，尚需作進(jìn)一步的研討。

二、產(chǎn)業(yè)重組政策措施內(nèi)涵和歷史成因

中國產(chǎn)業(yè)政策的主要規(guī)范基礎(chǔ)是1989年 《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定》、1994年 《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》和2005年 《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》。此外，還有一系列針對不同產(chǎn)業(yè)的專項(xiàng)產(chǎn)業(yè)政策，等等?！?0年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》和 《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》中都有包括產(chǎn)業(yè)重組政策措施在內(nèi)的產(chǎn)業(yè)政策內(nèi)容描述。

如 《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》確定的產(chǎn)業(yè)組織政策目標(biāo)是：“促進(jìn)企業(yè)合理競爭，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和專業(yè)化協(xié)作，形成適合產(chǎn)業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)和我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)。對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益顯著的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)形成以少數(shù)大型企業(yè) （集團(tuán)）為競爭主體的市場結(jié)構(gòu)；對產(chǎn)品由大量零部件組成的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)形成大、中、小企業(yè)合理分工協(xié)作、規(guī)模適當(dāng)?shù)氖袌鼋Y(jié)構(gòu)；對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益不顯著的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)鼓勵(lì)小企業(yè)的發(fā)展，形成大、中、小企業(yè)并存、企業(yè)數(shù)目較多的競爭性市場結(jié)構(gòu)。”⑦《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》第五條第一項(xiàng)?！洞龠M(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》則提出了優(yōu)化產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)、調(diào)整區(qū)域產(chǎn)業(yè)布局的要求，具體政策目標(biāo)和措施包括：“提高企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)水平和產(chǎn)業(yè)集中度，加快大型企業(yè)發(fā)展，形成一批擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)、主業(yè)突出、核心競爭力強(qiáng)的大公司和企業(yè)集團(tuán)”，⑧《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》第十條。等等。

理解上述規(guī)范性文件的關(guān)鍵在于明晰誰是產(chǎn)業(yè)重組的決策主體。如 《90年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要》提出要根據(jù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的不同，形成相對應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)，但誰來判斷產(chǎn)業(yè)規(guī)模效益經(jīng)濟(jì)程度以及決定與其相匹配的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)？根據(jù)1989年 《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定》的規(guī)定，產(chǎn)業(yè)政策的制定權(quán)在國務(wù)院，國務(wù)院各部門和各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列省轄市人民政府，負(fù)責(zé)國家產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施。⑨《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定》第一條第五項(xiàng)。因此可以得出的推論是，產(chǎn)業(yè)重組的決策主體不是參與重組的企業(yè)，而是產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施機(jī)關(guān)。

產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施機(jī)關(guān)所以能夠推動(dòng)國有企業(yè)為主體的產(chǎn)業(yè)重組，其原因是：其一，政府對國有企業(yè)擁有控制權(quán)。改革開放以來，中國國有企業(yè)經(jīng)歷了放權(quán)讓利、承包經(jīng)營、建立現(xiàn)代企業(yè)制度、建立國有資產(chǎn)管理體制等等改革階段，總體上看，國有企業(yè)改革向著塑造獨(dú)立市場主體的方向邁進(jìn)，但是到目前為止，政府對國有企業(yè)仍保留了較高程度的控制權(quán)力。如根據(jù) 《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)可以代表本級(jí)人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。⑩《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》第四條。既然國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)可以參與重大決策和選擇管理者，在這樣的權(quán)力架構(gòu)下，在政府進(jìn)行產(chǎn)業(yè)重組時(shí)，國有企業(yè)本身很難有足夠討價(jià)還價(jià)的空間。其二，國有企業(yè)有著較為多元的企業(yè)目標(biāo)，包括實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策。如根據(jù) 《全民所有制企業(yè)法》的規(guī)定，政府和企業(yè)之間的關(guān)系是：“政府有關(guān)部門按照國家調(diào)節(jié)市場、市場引導(dǎo)企業(yè)的目標(biāo)，為企業(yè)提供服務(wù)，并根據(jù)各自的職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，對企業(yè)實(shí)行管理和監(jiān)督。（一）制定、調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策，指導(dǎo)企業(yè)制定發(fā)展規(guī)劃……?！?《中華人民共和國全民所有制企業(yè)法》第五十六條?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)管理法》則規(guī)定：“國家出資企業(yè)投資應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策，并按照國家規(guī)定進(jìn)行可行性研究；與他人交易應(yīng)當(dāng)公平、有償，取得合理對價(jià)?！?《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》第三十六條。按照上述規(guī)定，國有企業(yè)的目標(biāo)本身是多元的，除實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值、保持國有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力等等以外，還有實(shí)施國家產(chǎn)業(yè)政策的義務(wù)。

但是也應(yīng)該看到，政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組雖然與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)理相去甚遠(yuǎn)，但此項(xiàng)政策措施的產(chǎn)生有其特定的體制背景。

首先，產(chǎn)業(yè)重組有利于提高國有企業(yè)的規(guī)?；a(chǎn)水平。以汽車產(chǎn)業(yè)為例，我國經(jīng)濟(jì)學(xué)者對中國汽車產(chǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)和市場績效的研究結(jié)論是：“近年來，中國汽車產(chǎn)業(yè)市場集中度逐年提高……但與汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國家 （如日本、美國和意大利等）相比，中國市場集中度偏低……實(shí)證表明，市場集中度對汽車產(chǎn)業(yè)增加值的影響為正效應(yīng)……我國汽車產(chǎn)業(yè)中的大規(guī)模企業(yè)，主要得益于規(guī)模經(jīng)濟(jì)所導(dǎo)致的生產(chǎn)的高效率，從而獲得良好的市場績效?！?李曉鐘、張小蒂：《中國汽車產(chǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)與市場績效研究》，載 《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2011年第3期。正是因?yàn)槲覈嚠a(chǎn)業(yè)市場集中度偏低，而市場集中度與市場績效之間存在正相關(guān)關(guān)系，在國務(wù)院及其有關(guān)部門出臺(tái)的1994年 《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》、2004年 《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》和2009年 《汽車產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》中，都有著具體的產(chǎn)業(yè)重組和提高產(chǎn)業(yè)集中度的計(jì)劃。而為什么產(chǎn)業(yè)重組是近三十年來中國產(chǎn)業(yè)政策部門在汽車產(chǎn)業(yè)中一直面臨的核心問題，部分原因則是出于財(cái)政 “分灶吃飯”和地區(qū) “標(biāo)尺性競爭”等等原因，所誘發(fā)的各地方大而全、小而全的重復(fù)投資。由于在現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理的制度下，國有企業(yè)是由中央和地方政府分級(jí)所有，中央和地方、地方和地方之間的利益不一致，上述重復(fù)投資不可能通過市場機(jī)制的作用，如通過企業(yè)之間自愿合并等方式加以消解，這是中央政府的產(chǎn)業(yè)主管部門一直不遺余力地推動(dòng)產(chǎn)業(yè)重組的原因所在。

其次，產(chǎn)業(yè)重組是壟斷行業(yè)改革的便捷路徑。從電信產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況看，自1992年以來，電信產(chǎn)業(yè)共進(jìn)行了四次重組。其中，1993年電子部、電力部和鐵道部共同組建中國聯(lián)通，打破了新中國成立以來電信產(chǎn)業(yè)由郵電部獨(dú)家壟斷經(jīng)營的格局；1999年中國政府對中國電信進(jìn)行了分拆，分拆成只經(jīng)營有線通信及其增值業(yè)務(wù)的中國電信公司、只經(jīng)營移動(dòng)業(yè)務(wù)的中國移動(dòng)公司以及經(jīng)營衛(wèi)星通信的中國衛(wèi)星公司等四家實(shí)體；2001年又將中國電信分拆為南、北兩個(gè)部分，即中國電信集團(tuán)公司和中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司；?王俊豪等：《中國壟斷性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)重組、分類管制與協(xié)調(diào)政策》，商務(wù)印書館2005年版，第142-146頁。2008年電信重組，則使得在有線通信及其增值業(yè)務(wù)和移動(dòng)通信等領(lǐng)域，都有了三家基礎(chǔ)電信運(yùn)營商，確保形成全方位的競爭格局。所以，從中國電信產(chǎn)業(yè)改革措施的發(fā)展走向看，是逐步引入競爭，打破原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政、企不分，或由某個(gè)企業(yè)壟斷經(jīng)營的市場格局。由產(chǎn)業(yè)部門牽頭來組織的產(chǎn)業(yè)重組措施，是打破特定產(chǎn)業(yè)管理上的條塊分割，地方、部門等利益阻撓市場化改革的有力而便捷的措施。

所以，盡管國有企業(yè)自改革開放以來經(jīng)過了一系列的改革，但是到目前為止，國有企業(yè)作為產(chǎn)業(yè)政策主要載體的實(shí)踐做法并沒有改變。產(chǎn)業(yè)重組措施的存在，有其產(chǎn)生的體制背景因素，由產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施機(jī)關(guān)主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組，具有降低交易成本的效率優(yōu)勢，并與現(xiàn)行國有企業(yè)管理體制等制度安排整體上是契合的，但政府主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)重組，意味著由政府直接代替市場作出決策，這與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)理又是格格不入的。

三、產(chǎn)業(yè)重組與反壟斷法實(shí)施的沖突及可能解決路徑

如前述，產(chǎn)業(yè)重組的運(yùn)行機(jī)制和反壟斷法的作用機(jī)制是非常不同的：產(chǎn)業(yè)重組是政府代替企業(yè)和市場做出決策，而反壟斷法則以維護(hù)市場機(jī)制的良性運(yùn)行為己任，反壟斷法與政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組的政策理念是截然不同的。在 《反壟斷法》實(shí)施的過程中，應(yīng)該如何對待政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組？

一種思路是根據(jù)國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，主張產(chǎn)業(yè)重組免于集中審查。如在2008年電信重組案中，由于參與重組的電信企業(yè)的國有股權(quán)都不少于總股份數(shù)的51%，所以屬于 《反壟斷法》第二十二條 “參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的”可以不進(jìn)行集中申報(bào)的情形。但是這種思路事實(shí)上將所有國有企業(yè)都排除在反壟斷法的適用范圍之外，并不符合我國國有企業(yè)已經(jīng)在很大程度上自主參與市場競爭的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。

另一種思路是主張國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)同等對待，適用同樣的反壟斷法規(guī)制規(guī)則。這一思路在2014年的南車北車合并案里有所體現(xiàn)。但是這種規(guī)制思路沒有正視產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施機(jī)關(guān)對參與重組的國有企業(yè)的事實(shí)上的控制與被控制關(guān)系。無視產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施機(jī)關(guān)對參與重組的國有企業(yè)的事實(shí)上的控制與被控制關(guān)系，非?？赡墚a(chǎn)生處于同一控制關(guān)系下的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間采取更隱蔽的協(xié)同行動(dòng)進(jìn)而增加運(yùn)營成本等不良后果。

所以，產(chǎn)業(yè)重組是與反壟斷法非常不同的作用機(jī)制，《反壟斷法》實(shí)施機(jī)關(guān)不可能無視產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策發(fā)生沖突的客觀現(xiàn)實(shí)。因此真正的問題就轉(zhuǎn)換成，在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策存在明顯沖突的情形下，應(yīng)該如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系？

學(xué)界對于協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系多有論述：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為競爭政策應(yīng)該處于優(yōu)先地位。如王曉曄認(rèn)為歐盟的競爭政策優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策：“歐共體條約第3條提出的在共同體市場建立一個(gè)保護(hù)競爭不受歪曲的制度較該條提出的其他任務(wù)和措施有著優(yōu)先適用的地位?！?王曉曄：《競爭政策優(yōu)先——?dú)W共體產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，載 《國際貿(mào)易》2001年第10期。時(shí)建中認(rèn)為：“市場經(jīng)濟(jì)最基礎(chǔ)的機(jī)制是競爭機(jī)制……競爭政策應(yīng)該盡快實(shí)質(zhì)性地進(jìn)入經(jīng)濟(jì)政策并成為經(jīng)濟(jì)政策體系的核心，并以此為前提和基礎(chǔ)，構(gòu)建經(jīng)濟(jì)政策體系?！?時(shí)建中：《論競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產(chǎn)業(yè)的適用》，載 《價(jià)格理論與實(shí)踐》2014年第7期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)該處于優(yōu)先地位。如史際春認(rèn)為既定的產(chǎn)業(yè)政策高于競爭政策，理由在于：“產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有主導(dǎo)性和全局性……就社會(huì)利益的位階性和層次性來看，從統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展來看，既定的產(chǎn)業(yè)政策高于競爭政策?！?史際春：《產(chǎn)業(yè)政策視野下的壟斷和競爭問題》，中國反壟斷法網(wǎng)：http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4580，2016年7月27日訪問。另有觀點(diǎn)認(rèn)為：“產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)應(yīng)該成為各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的導(dǎo)向目標(biāo)……競爭政策在處理與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系時(shí)，也應(yīng)以產(chǎn)業(yè)政策為自己的導(dǎo)向目標(biāo)，配合和支持產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)。”?白樹強(qiáng)：《全球競爭論——經(jīng)濟(jì)全球化下國際競爭理論與政策研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第162頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策各有利弊，應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行具體安排。如黃勇認(rèn)為：“對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策具有協(xié)同性和互補(bǔ)性，兩者都很重要，不可偏廢，應(yīng)通過制度協(xié)調(diào)發(fā)揮合力，實(shí)現(xiàn)深化改革和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)?！?黃勇：《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中的競爭政策》，載 《價(jià)格理論與實(shí)踐》2016年第1期。侯利陽認(rèn)為：“競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策并無絕對的優(yōu)劣之分，兩者各有利弊?！?侯利陽：《產(chǎn)業(yè)政策何以向競爭政策轉(zhuǎn)變：歐盟的經(jīng)驗(yàn)與上海的現(xiàn)實(shí)》，載 《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

但是從實(shí)然層面看，即使在2016年6月 《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》已經(jīng)頒行的情況下，也很難得出在中國當(dāng)下的公共政策體系中，競爭政策一定優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策的結(jié)論。筆者對2015和2016年國務(wù)院和有關(guān)國家部委涉及到產(chǎn)業(yè)政策和競爭關(guān)系的規(guī)范性文件做了一些梳理，這些規(guī)范性文件中對產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策關(guān)系的定位如下表 （表1）。

表1：中國規(guī)范性文件對競爭政策和產(chǎn)業(yè)關(guān)系的定位

上表內(nèi)容說明，對于產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策關(guān)系，在中共中央、國務(wù)院 《關(guān)于深化體制機(jī)制改革，加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》《關(guān)于推進(jìn)價(jià)格機(jī)制改革的若干意見》和 《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家發(fā)展改革委關(guān)于2016年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作意見的通知》等規(guī)范性文件中，都是強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策要發(fā)揮各自作用，并建立協(xié)調(diào)機(jī)制，但是沒有說明協(xié)調(diào)的原則是什么，以及兩種公共政策應(yīng)該各自處于怎樣的位階。在中共中央、國務(wù)院 《關(guān)于推進(jìn)價(jià)格機(jī)制改革的若干意見》和國務(wù)院 《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》中，明確提出了競爭政策的基礎(chǔ)性地位的提法，但是這兩項(xiàng)規(guī)范性文件對何為 “基礎(chǔ)性地位”同樣沒有作任何說明。從 “基礎(chǔ)性地位”這一表述中不能夠得出競爭政策一定優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策的結(jié)論。反而，從國務(wù)院 《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》之后出臺(tái)的規(guī)范性文件看，無論是中共中央、國務(wù)院發(fā)布的 《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》，還是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的 《關(guān)于推動(dòng)中央企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與重組的指導(dǎo)意見》，都凸顯了產(chǎn)業(yè)政策在深化投融資體制改革和推動(dòng)中央企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與重組中的核心地位。

四、反壟斷法對產(chǎn)業(yè)重組的規(guī)制路徑

既然在現(xiàn)行的規(guī)范性文件中，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策事實(shí)上是兩者并重的，所以不能夠簡單地用產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先或競爭政策優(yōu)先的原則來化解兩者之間的沖突。在 《反壟斷法》實(shí)施過程中，將產(chǎn)業(yè)重組完全排除在該法的實(shí)施范圍之外，或者對政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組適用其他類型經(jīng)營者集中完全相同的規(guī)制規(guī)則，都是不可取的。因?yàn)榍罢邲]有考慮到產(chǎn)業(yè)重組可能對市場競爭產(chǎn)生的不良影響，后者則無視了產(chǎn)業(yè)重組所代表的社會(huì)公共利益所在。由于 《反壟斷法》是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策關(guān)系的制度渠道之一，在該法的實(shí)施過程中，應(yīng)該積極回應(yīng)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策沖突的現(xiàn)實(shí)，通過《反壟斷法》的實(shí)施，協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。而從 《反壟斷法》現(xiàn)行的制度內(nèi)容看，也提供了協(xié)調(diào)兩者關(guān)系的制度空間。

如 《反壟斷法》第二十七條審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素中，包含了 “經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”的考慮維度，?《中華人民共和國反壟斷法》第二十七條第五項(xiàng)。第二十八條則明文規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！?《中華人民共和國反壟斷法》第二十八條。該條規(guī)定將促進(jìn)社會(huì)公共利益作為允許集中的正當(dāng)理由，從而使得集中審查機(jī)關(guān)可以在競爭效果評(píng)估和是否促進(jìn)之間進(jìn)行平衡和取舍，從而最終作出是否通過審查的決定。

按照以上思路協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策之間關(guān)系的難點(diǎn)在于：借助第二十七條和第二十八條的規(guī)定對政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組進(jìn)行審查的障礙在于：集中審查機(jī)關(guān)按照什么標(biāo)準(zhǔn)去判斷 “經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”或 “社會(huì)公共利益”？從我國政府部門的職能設(shè)置看，集中審查機(jī)關(guān)并不必然是評(píng)估 “經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”或 “社會(huì)公共利益”的最合適主體。如一般而言，產(chǎn)業(yè)政策的主管機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)全局和產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向有著更好地把握，而集中審查機(jī)關(guān)對于競爭影響評(píng)估則具有更強(qiáng)專業(yè)性。在這樣的背景下，應(yīng)該對產(chǎn)業(yè)重組進(jìn)行分類規(guī)制：對于完全出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的產(chǎn)業(yè)重組，如通過提高產(chǎn)業(yè)集中度進(jìn)而提高企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的產(chǎn)業(yè)重組，應(yīng)該進(jìn)行充分的集中審查，如果重組嚴(yán)重影響了市場競爭，則不予許可；對于不完全出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的產(chǎn)業(yè)重組，與其讓集中審查機(jī)關(guān)去承擔(dān)與其職能不完全匹配的職責(zé)，并造成與其他部門職權(quán)之間的直接沖突，不如借鑒域外制度經(jīng)驗(yàn)，建立起產(chǎn)業(yè)政策的適當(dāng)豁免機(jī)制以協(xié)調(diào)不同公共政策之間的沖突。

如在德國反限制競爭法中，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長可以出于整體經(jīng)濟(jì)和公共利益方面的考慮，特許某些協(xié)議豁免適用該法第1條的禁令。在美國反托拉斯法中，針對州行為，聯(lián)邦反托拉斯法發(fā)展出 “州行為法則”(Sate Action Doctrine)對此類行為進(jìn)行禮讓，因?yàn)橹莶攀瞧涔怖娴淖罴雅袛嗾?。如?980年的California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.案中，美國最高法院明確提出 “州行為法則”的適用標(biāo)準(zhǔn)：其一，被挑戰(zhàn)的限制行為必須是 “被清晰地表達(dá)和肯定地表示為州政策”；其二，該政策必須被州 “積極地監(jiān)督”，在符合上述兩條標(biāo)準(zhǔn)的前提下，州影響市場競爭的行為就可以豁免聯(lián)邦反托拉斯法的適用。?California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.， 445 U.S.97(1980).不過，由于 “州行為法則”有著嚴(yán)格的適用條件，所以該豁免規(guī)則同樣也是規(guī)制牽涉到州行為的不當(dāng)影響市場競爭行為的反托拉斯規(guī)則。

中國對政府主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)重組的豁免標(biāo)準(zhǔn)，可以參考 《國務(wù)院關(guān)于在市場體系中建立公平競爭審查制度的意見》例外規(guī)定的內(nèi)容，即 “屬于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制競爭的效果，在符合規(guī)定的情況下可以實(shí)施：（1）維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、文化安全或者涉及國防建設(shè)的；（2）為實(shí)現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會(huì)保障目的的；（3）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境等社會(huì)公共利益的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！边@樣嚴(yán)格的豁免條件，可以避免豁免規(guī)則對整體的市場運(yùn)行機(jī)制可能產(chǎn)生的不良影響。同時(shí)，通過豁免制度明確 “經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”或 “社會(huì)公共利益”的適用邊界，也會(huì)提高 《反壟斷法》實(shí)施的透明度。

當(dāng)然，對產(chǎn)業(yè)重組的規(guī)制，同樣重要的是必須對產(chǎn)業(yè)政策本身進(jìn)行規(guī)范，如盡可能減少直接干預(yù)措施的運(yùn)用和進(jìn)一步推動(dòng)產(chǎn)業(yè)政策法治化。正如學(xué)者所觀察到的那樣，“1980年代以來，產(chǎn)業(yè)政策的含義和實(shí)踐方式逐漸發(fā)生了變化，直接干預(yù)式的政策措施逐漸式微，而立足于開放的市場經(jīng)濟(jì)，以鼓勵(lì)競爭、推動(dòng)創(chuàng)新等一系列間接干預(yù)措施來促進(jìn)企業(yè)的創(chuàng)立和發(fā)展壯大從而提高產(chǎn)業(yè)競爭力越來越為各國所重視和青睞?！?孫彥紅：《歐盟產(chǎn)業(yè)政策研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第1頁。在這樣的背景之下，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的發(fā)展趨勢是在尊重市場機(jī)制作用的前提下相互包容和補(bǔ)充，兩者相互抵牾的概率自然會(huì)大大降低。

（責(zé)任編輯：鐘婉曼）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.001

*深圳大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。