◎易軍

《民法總則》對(duì)《合同法》的超越

◎易軍

20 17年3月15日頒布的《中華人民共和國(guó)民法總則》無(wú)疑在新中國(guó)民事立法史上具有里程碑式的意義。相較于31年前頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》，它顯然有脫胎換骨般的發(fā)展與進(jìn)步。雖然《民法通則》還沒(méi)有被宣告廢止，但理論界與實(shí)務(wù)界都是將《民法總則》作為《民法通則》的升級(jí)版或者替代品來(lái)對(duì)待的，相應(yīng)地，《民法總則》對(duì)《民法通則》的超越得到了普遍的關(guān)注。與此同時(shí)另一部重要的民事法律——《中華人民共和國(guó)合同法》也因《民法總則》的頒布，得到很大程度的升級(jí)和替代。本文將對(duì)比此二者并試圖呈現(xiàn)出《民法總則》相較于《合同法》的進(jìn)步性。

之所以可以作出此種對(duì)比或者對(duì)照，其根本原因在于，《民法總則》中確立的核心制度之一——“民事法律行為”其實(shí)是主要以“合同”為藍(lán)本構(gòu)建起來(lái)的，是一個(gè)比“合同”更加抽象的民法概念。也就是說(shuō)，“民事法律行為”與“合同”之間其實(shí)是上位概念與下位概念之間的關(guān)系?！睹穹倓t》有關(guān)民事法律行為的制度設(shè)計(jì)與《合同法》中有關(guān)合同成立、合同效力的規(guī)定之間具有極大的同質(zhì)性。這就使得它們兩者之間的對(duì)比成為可能。不僅如此，《民法總則》與《合同法》之間的對(duì)比，相較于《民法總則》與《民法通則》之間的對(duì)比具有更為重大的意義?！睹穹ㄍ▌t》頒布于改革開(kāi)放初期，而《合同法》頒布于1999年。從1986年到1999年，我國(guó)社會(huì)發(fā)生了巨大而深刻的變化——社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制業(yè)已被確立為我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，民法的學(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)得到很大的提升，合同法律事務(wù)也積累了相對(duì)豐厚的經(jīng)驗(yàn)，因此，無(wú)論是從立法理念、規(guī)范設(shè)計(jì)來(lái)看，還是從立法技術(shù)來(lái)看，《合同法》都比《民法通則》要先進(jìn)很多。因此，如果我們對(duì)《民法總則》與《合同法》中相同或類似的制度加以比較，無(wú)疑將更能凸顯出《民法總則》在制度設(shè)計(jì)上的進(jìn)步，由此也更能折射出我國(guó)法治所取得的成就。

相較于《合同法》，《民法總則》在如下方面有所進(jìn)步，其制度設(shè)計(jì)更為合理、精微，具有更高的科學(xué)性與正當(dāng)性。

第一，調(diào)整了無(wú)效民事法律行為（合同）的類型?！逗贤ā返?2條規(guī)定了數(shù)種無(wú)效合同的類型，不過(guò)，沒(méi)有規(guī)定無(wú)行為能力人訂立的合同的效力，也沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人通謀虛偽訂立的合同的效力，由此存在著比較明顯的法律漏洞。相較于合同法，《民法總則》明確規(guī)定無(wú)行為能力人所為的法律行為無(wú)效，以及當(dāng)事人通謀虛偽的民事法律行為無(wú)效，填補(bǔ)了合同法的漏洞。在繼續(xù)規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效之外，增設(shè)了“但書(shū)”條款，即“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”。在民法理論上，這一但書(shū)條款被認(rèn)為具有“轉(zhuǎn)介功能”，即授權(quán)民事法官根據(jù)被違反的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范目的來(lái)判斷是否一定要將違反該強(qiáng)制性規(guī)范的民事法律行為確認(rèn)為無(wú)效，這不僅有助于實(shí)踐該規(guī)范的規(guī)范目的，而且也有助于維護(hù)私人自治的價(jià)值，減少民事法律行為被確認(rèn)為無(wú)效的幾率。此外，《民法總則》繼續(xù)規(guī)定違反公共利益（公序良俗）的民事法律行為無(wú)效，但不再使用“公共利益”的表述，而使用“公序良俗”的表述，增強(qiáng)了民法的科學(xué)性。

第二，調(diào)整了可撤銷民事法律行為（合同）的類型。為了維護(hù)民事主體的私人自治，《民法總則》將“可變更撤銷合同”修正為“可撤銷民事法律行為”，即當(dāng)發(fā)生欺詐、脅迫等情勢(shì)致?lián)p害表意人的意思自由時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不能“變更”合同，僅能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)撤銷合同。就可撤銷合同的具體類型而言，《合同法》規(guī)定了五種類型，即重大誤解的合同、顯失公平的合同、危難被乘的合同，以及受欺詐但未損害國(guó)家利益的合同，與受脅迫但未損害國(guó)家利益的合同。就受欺詐合同與受脅迫的合同而言，《合同法》是根據(jù)行為人的欺詐或脅迫行為是否損害國(guó)家利益的標(biāo)準(zhǔn)而將這兩種合同各自區(qū)分為兩種類型：損害國(guó)家利益的，該合同為無(wú)效合同；不損害國(guó)家利益的，該合同為可撤銷合同。在將平等奉為基本原則的背景下，此種區(qū)分不具有正當(dāng)性，而且在實(shí)踐中如何操作也非常棘手與困難?！睹穹倓t》放棄了《合同法》的此種立法方式，將受欺詐或受脅迫的民事法律行為一概確立為可撤銷合同，既便利了法律適用，也更符合科學(xué)的法理。還特別值得注意的是，《合同法》確立了危難被乘與顯失公平兩類可撤銷合同。危難被乘的合同是指一方當(dāng)事人利用對(duì)方當(dāng)事人處于危難或者有急迫需要，而迫使其作出違背真意的意思表示。顯失公平的合同則是一方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同。事實(shí)上，在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，并不存在著并立的危難被乘與顯失公平制度，這些國(guó)家或地區(qū)一般是通過(guò)一項(xiàng)統(tǒng)一的制度——暴利行為或非常損失制度來(lái)處理這一問(wèn)題的。這一制度在構(gòu)成上需要具備主觀要件與客觀要件兩方面的條件，主觀條件表現(xiàn)為一方利用他方急迫情況、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或者顯著意志薄弱，客觀條件表現(xiàn)為一方的給付與另一方的對(duì)待給付明顯不成比例，即顯失公平。只有同時(shí)具備這兩項(xiàng)條件，方才構(gòu)成暴利行為。受害人才能尋求相應(yīng)的救濟(jì)。如《德國(guó)民法典》第138條第二款、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第74條等均為如此?！逗贤ā费永m(xù)了《民法通則》的做法，其實(shí)是將暴利行為制度的要件一分為二，而分別設(shè)立了危難被乘與顯失公平兩項(xiàng)制度。由此造成的弊端是，因危難被乘與顯失公平兩項(xiàng)制度的要件相較于暴利行為制度更為寬松，合同被判定為具有瑕疵的幾率增大，從而當(dāng)事人的私人自治更易受到破壞?！睹穹倓t》第151條規(guī)定，“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”。據(jù)此，原本被拆分為二的兩項(xiàng)制度合二為一，只有在同時(shí)具備“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，以及“民事法律行為成立時(shí)顯失公平”兩項(xiàng)要件，受損害方才能請(qǐng)求撤銷合同，由此使得私人自治得到了更好的維護(hù)。

第三，建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度?！逗贤ā反_立了受欺詐的合同制度與受脅迫的合同制度。即當(dāng)表意人的相對(duì)人欺詐或脅迫該表意人，致使其作出違背其真意的意思表示時(shí)，該表意人可尋求救濟(jì)。而對(duì)表意人的相對(duì)人之外的第三人實(shí)施欺詐或脅迫行為的情形，《合同法》未設(shè)規(guī)范?！睹穹倓t》第149條規(guī)定，“第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”。第150條規(guī)定，“一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”。由于建立了第三人欺詐與第三人脅迫制度，表意人在其相對(duì)人之外的第三人為欺詐或脅迫行為時(shí)，可以尋求私法救濟(jì)，其自由意思獲得了更為全面的保護(hù)。

第四，明確建立虛偽表示制度。所謂虛偽表示，是指行為人與相對(duì)人通謀而為虛假的意思表示?！逗贤ā凡⑽匆?guī)定這一制度，而《民法總則》第146條規(guī)定，“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。在大陸法系國(guó)家或地區(qū)的民事立法或理論上，該制度屬于有意識(shí)的意思與表示不一致的行為類型?！睹穹倓t》確立該制度，使得對(duì)意思表示瑕疵的規(guī)制更為詳盡。

第五，廢除了以合法形式掩蓋非法目的的行為類型?！逗贤ā返?2條第三項(xiàng)規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無(wú)效?！睹穹倓t》則刪除這一規(guī)定。一個(gè)基本的考慮是，在確立了虛偽表示制度的情況下，該制度并無(wú)存在的實(shí)益。

第六，調(diào)整了惡意串通法律行為（合同）制度?！逗贤ā返?2條第二項(xiàng)規(guī)定，“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的”合同無(wú)效?！睹穹倓t》第154條則規(guī)定，“行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效”。之所以由此變化，應(yīng)該是考慮到行為人與相對(duì)人惡意串通，“損害國(guó)家、集體”利益的情形，可直接適用《民法總則》第143條“不違背公序良俗”以及第153條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”之規(guī)定。

第七，修正并精細(xì)化了撤銷權(quán)的行使。就撤銷權(quán)的除斥期間，《合同法》第55條僅籠統(tǒng)地規(guī)定，有撤銷權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)”行使撤銷權(quán)。而《民法總則》第152條規(guī)定，“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅”。由此可見(jiàn)，就撤銷權(quán)的除斥期間，《民法總則》規(guī)定得甚為詳細(xì)：其一，當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)”行使撤銷權(quán)。其二，重大誤解的當(dāng)事人應(yīng)“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)”行使撤銷權(quán)。其三，受脅迫的當(dāng)事人應(yīng)“自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)”。《民法總則》還規(guī)定了權(quán)利的最長(zhǎng)保護(hù)期限：“當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅?！?/p>

總之，《民法總則》作為我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)新近發(fā)展、民法學(xué)學(xué)術(shù)研究與民事司法實(shí)務(wù)新近進(jìn)步的產(chǎn)物與成果，不僅相較于31年前頒行的《民法通則》發(fā)生了翻天覆地的變化，而且相較于17年前頒行的《合同法》亦取得了可喜的進(jìn)步。在一定意義上，一滴水可以映射出整個(gè)大海的光芒。從《民法總則》相較于《民法通則》、《合同法》的進(jìn)步這一個(gè)例，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的法治事業(yè)在不斷地向前邁進(jìn)。

（易軍，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法研究所教授/責(zé)編 張棟）