◎湯維建 陳愛飛

編纂民法典的意義及若干問題述評(píng)

◎湯維建 陳愛飛

2014年，中共十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出“全面推進(jìn)依法治國，加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。為嚴(yán)格貫徹《決定》中“編纂民法典”的指導(dǎo)思想，2015年3月，全國人大常委會(huì)法工委明確了“兩步走”的編纂思路，即先編制《民法總則》，再整合修改其他民商事法律制定統(tǒng)一的民法典?！睹穹倓t》》已于2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過，將于2017年10月1日起施行。這標(biāo)志著最高立法機(jī)關(guān)編纂民法典的工作正式踏出了第一步。

一、編纂民法典的意義

1.編纂民法典，是完善中國特色的社會(huì)主義法律體系的需要。作為最基礎(chǔ)的民法來說，目前存在著一個(gè)缺憾，就是民法規(guī)范很不成體系，既有概括性、原則性較強(qiáng)的《民法通則》，也有諸如合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等等之類的民事單行法或部門法，各種法律之間有時(shí)會(huì)有沖突之處，有時(shí)會(huì)有重復(fù)之處，法律規(guī)則之間不夠和諧協(xié)調(diào)，這不僅為法院處理案件帶來困惑，致使適用法律產(chǎn)生沖突，作出的裁判當(dāng)事人不滿意，社會(huì)效果受到影響，而且普通百姓也有時(shí)會(huì)感到無所適從，難以確定自己的行為預(yù)期，影響了其從事民事活動(dòng)的積極性和能動(dòng)性。編纂民法典有利于社會(huì)主義法律體系進(jìn)一步趨于完善，使依法治國更有保障。可以認(rèn)為，制定一部民法典是我國政治經(jīng)濟(jì)生活中的大事，也是完善中國特色社會(huì)主義法律體系的重要舉措，是施行依法治國、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，對(duì)完善我國法律體系，實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，具有重大意義。所以說民法典的編纂不僅僅是十八屆四中全會(huì)所確定的一項(xiàng)立法任務(wù)，更是一項(xiàng)政治任務(wù)，是一件必須要完成、而且要及時(shí)高質(zhì)完成的立法工作的世紀(jì)偉業(yè)。

2.編纂民法典，是完善公民民事權(quán)利體系，確保公民享有充分民事權(quán)利的需要。孟德斯鳩認(rèn)為：“只有受到民法的支配，我們才能自由。因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ拢晕覀兪亲杂傻摹！泵穹ǖ涞淖畲筇攸c(diǎn)在于對(duì)公民所享有的民事權(quán)利做出集中性、體系化、具體化的規(guī)定。對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)是民法典的核心任務(wù)，正是在該意義上，民法典有時(shí)被人們稱為“權(quán)利法典”。我國《民法通則》被海外學(xué)者譽(yù)為“中國的民事權(quán)利宣言”，而在該基礎(chǔ)上所形成的《民法總則》則被學(xué)界稱為“民事權(quán)利宣言的升級(jí)版”，因?yàn)椤睹穹倓t》增加了諸多富于時(shí)代特征的權(quán)利類型和權(quán)利客體，反映了我國民事權(quán)利保護(hù)的立法進(jìn)步。人活在社會(huì)上要有尊嚴(yán)，要有人格，不能有等級(jí)劃分，這些也都是民法的問題，因?yàn)槊穹ㄊ恰疤烊坏钠降扰伞?，通過民法，最能夠弘揚(yáng)和展現(xiàn)人與人之間的平等觀。比如，在《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中，將人格權(quán)做出了列舉性的規(guī)定，包括“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”；“自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”。再如，由于我國目前已進(jìn)入信息化時(shí)代，鑒于對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的需要，《民法總則》設(shè)專條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開個(gè)人信息?！蓖瑫r(shí)，《民法總則》鑒于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展需要，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等納入法律保護(hù)之中。此外，《民法總則》還將“植物新品種”等納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之中。所有這些規(guī)定，都體現(xiàn)了民法作為權(quán)利法典的時(shí)代特征，都將進(jìn)入將來編纂的民法典之中。從實(shí)際生活來看，任何人從出生到死亡，都離不開民法典。民法規(guī)范涉及社會(huì)生活中的每一個(gè)人一生中的每一個(gè)時(shí)刻。人們從搖籃到墳?zāi)苟茧x不開民法，離開民法可以說無法生存或者說寸步難行。比如，人一生下來，就需要接受父母或其他人的監(jiān)護(hù)、護(hù)養(yǎng)，否則無法生存，而這一點(diǎn)是由民法來確定的。人雖然已經(jīng)成人，但缺乏足夠的意思表示能力，其財(cái)產(chǎn)需要保護(hù)，其人身需要監(jiān)護(hù)，這也是由民法加以規(guī)定的。人長大成人后，要結(jié)婚，成立家庭，這是由民法中的婚姻家庭法來調(diào)整的。人從事任何交易，購買東西，借款借用，旅游消費(fèi)，都靠民法規(guī)范來調(diào)整。民法規(guī)定的關(guān)系是社會(huì)最基本的關(guān)系。人離不開財(cái)產(chǎn)，也離不開與家庭成員的關(guān)系，民法就是反映財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。諸多類別的法律中，民法與公民的聯(lián)系最為密切：出門旅游和購物涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，到公司上班涉及合同法，買房買車涉及物權(quán)法，和人交往時(shí)可能牽涉到侵權(quán)責(zé)任法。民法無處不在，其地位僅次于憲法。

3.編纂民法典，是為法院處理民商事糾紛提供一套完善的裁判標(biāo)準(zhǔn)的需要，也是深入推進(jìn)司法改革，消除同案不同判，提升司法公信力，強(qiáng)化司法權(quán)威的需要。在我國司法實(shí)踐中，有一個(gè)問題始終受到人們的熱議和詬病，這就是所謂的“同案不同判”和“同命不同價(jià)”。這種情況的出現(xiàn)，與我國缺乏一部科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ溆幸欢P(guān)聯(lián)。比如，對(duì)胎兒利益的保護(hù)，法院的做法有時(shí)會(huì)截然相反。再如，在消費(fèi)性糾紛案件的處理中，不同的法院或法官所適用的法律可能不盡一致，有的適用合同法，有的適用侵權(quán)責(zé)任法，有的適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，有的適用產(chǎn)品質(zhì)量法，有的甚至直接適用《民法通則》等。這類情形在交通事故、醫(yī)療事故等案件中也時(shí)常出現(xiàn)。適用不同的法律，所導(dǎo)致的判決結(jié)果必然會(huì)有差異，同案不同判的結(jié)果就難以避免。司法改革所要追求的目標(biāo)之一就是嚴(yán)格依法斷案，防止裁判沖突，避免類似案件出現(xiàn)相反判決。民法典是民商事審判所依據(jù)的基本法律，民法典的制定有助于限制法官自由裁量權(quán)，有助于司法裁判的客觀性和確定性，有助于克服民商事審判中出現(xiàn)的無法可依的狀態(tài)，有助于為法院正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則，從而為嚴(yán)格司法、依法解決糾紛提供規(guī)則保障。同時(shí)，編纂民法典一方面是我國法制建設(shè)的重要成果，另一方面又將為司法改革的深化推進(jìn)提供助力。

二、從《民法通則》到《民法總則》：編纂民法典的重要步驟

《民法通則》頒行于1986年，目前還在生效。在制定民法典的過程中，有一個(gè)不可或缺的步驟和作業(yè)就是對(duì)《民法通則》進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)。這不僅涉及《民法通則》所發(fā)揮的歷史作用，而且涉及民法典制定中的繼承和發(fā)展的辯證關(guān)系，涉及到民法典編纂的科學(xué)性、合理性的問題。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待《民法通則》的歷史地位和時(shí)代局限，從而以此為基礎(chǔ)和借鑒，為制定和編纂民法典提供理念和規(guī)則上的基礎(chǔ)。

首先要看到《民法通則》發(fā)揮了極為重要的歷史作用。

《民法通則》確定了科學(xué)合理的調(diào)整對(duì)象。明確《民法通則》調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，從此以后，民法就被劃分在“私法”的行列，與行政法、刑法、訴訟法等“公法”相對(duì)而言。

《民法通則》確定了符合中國國情的民法基本原則。如平等自愿、等價(jià)有償、公平合理、尊重公序良俗、誠實(shí)信用等。這些基本原則反映了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的根本要求，為我國建立健全民事法規(guī)的體系提供了重要遵循和指導(dǎo)。

《民法通則》載明了公民所享有的各種民事權(quán)利，成為公民民事權(quán)利的宣言書。公民從此以后大大提升了權(quán)利意識(shí)、維權(quán)觀念，促進(jìn)了依法治國的偉大進(jìn)程。

《民法通則》成為各種單行民法出臺(tái)問世的“孵化器”。此后相繼出臺(tái)的《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等，都是在《民法通則》的指引和實(shí)施的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

《民法通則》目前仍然管用?！睹穹ㄍ▌t》經(jīng)過了三十多年的歷程，至今仍然是各類民事主體的行為準(zhǔn)則，也是法院裁判案件的判案標(biāo)準(zhǔn)，而且即使《民法總則》通過了，《民法通則》也不會(huì)被立即廢除，在與《民法總則》不相沖突的范圍內(nèi)仍具有法律效力。

其次，要看到《民法通則》有其局限性。

《民法通則》畢竟產(chǎn)生于30多年前，30多年來，中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化發(fā)生了相當(dāng)大的變化，《民法通則》在很多方面已經(jīng)顯得滯后或具有局限性了。主要表現(xiàn)在：

《民法通則》過于簡陋。《民法通則》只有156條，而其涵蓋的范圍卻極為廣泛，因而它具有高度的概括性和原則性，是通則而非規(guī)則，缺乏足夠的可操作性，同時(shí)也有許多該調(diào)整的問題沒有納入其中加以調(diào)整，出現(xiàn)了諸多法律空白和盲點(diǎn)，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。

《民法通則》的理念已經(jīng)落伍?！睹穹ㄍ▌t》帶有某些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印和色彩，有些規(guī)定不符合現(xiàn)時(shí)代的需要。比如對(duì)法人成立條件要求過嚴(yán)、排斥非法人組織的存在必要性、對(duì)聯(lián)營企業(yè)的規(guī)定等。此外，在國家與社會(huì)、政府與市場的邊界以及如何充分保護(hù)個(gè)體權(quán)利、激發(fā)民間活力、實(shí)現(xiàn)社會(huì)的自組織、自調(diào)控等方面，《民法通則》也顯得含糊不清。

《民法通則》需要與時(shí)俱進(jìn)。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、綠色發(fā)展理念、企業(yè)的社會(huì)責(zé)任等，也需要在《民法總則》中得到體現(xiàn)。

第三，《民法通則》與《民法總則》具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

有人說，從《民法通則》到《民法總則》升級(jí)的是一個(gè)時(shí)代。這個(gè)說法確有道理。《民法總則》與《民法通則》，貌似只有一字之差，意義卻大不相同。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的關(guān)鍵字眼在“通”，也就是民法上所有要規(guī)定的內(nèi)容，《民法通則》都點(diǎn)到為止，因而受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度和立法技術(shù)、司法經(jīng)驗(yàn)等局限，在民法起點(diǎn)階段，只能以通則形式，搞一個(gè)微縮版的簡陋民法典（也可謂“小民法典”）。而如今，各種民法單行法紛紛出臺(tái)，已經(jīng)蔚為大觀，民事法律體系趨于完善，現(xiàn)在已到了整合、編纂一部系統(tǒng)民法典的時(shí)候了。為此，我們迫切需要一個(gè)總綱，各民商事單行法的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)梳理；需要為民法典確定一個(gè)“火車頭”，帶動(dòng)民法后續(xù)各編的撰寫?！睹穹倓t》的出臺(tái)，意味著1986年制定的《民法通則》即將步入歷史，十八屆四中全會(huì)明確提出的編纂民法典工作，正式邁出關(guān)鍵性的一步，一部具有中國特色的民法典即將呈現(xiàn)在世人面前。

將于2017年10月1日起施行的《民法總則》共11章，包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間的計(jì)算、附則，共206條。其與民法典的關(guān)系需加辨析。

《民法總則》屬于民法典，但民法典除《民法總則》外，還有民法分則。也就是說，將來制定的民法典由兩大部分組成：一是《民法總則》，二是民法分則?？倓t主要是一些原則性、綱領(lǐng)性、框架性的規(guī)定，大體上相當(dāng)于一座大樓的框架結(jié)構(gòu)。分則是具體的行為規(guī)則和規(guī)范，大體上相當(dāng)于大樓里面的裝修、裝置、配置、家具等。一個(gè)被稱為法典的法律，必須由這兩個(gè)部分組成。因此，要給民法典下一個(gè)定義，可以說民法典是指按照一定體例、結(jié)構(gòu)，系統(tǒng)地將民法的各項(xiàng)具體制度編纂在一起的立法文件?！睹穹ǖ洹肥且粋€(gè)國家調(diào)整民事法律關(guān)系的所有法律的綜合大典，一部完整全面的民事法律，關(guān)于物權(quán)、債權(quán)、民事責(zé)任等民法上的重要問題都規(guī)定在其中。因此，在民法典制定后，現(xiàn)在所見到的民事部門法，比如婚姻法、繼承法、物權(quán)法、合同法、侵權(quán)行為法、涉外法律關(guān)系適用法等等，均告消失了，因?yàn)樗鼈兌急话诿穹ǖ渲辛?。一般說來，在有《民法典》的情況下，只需要依據(jù)《民法典》相關(guān)條文就可以處理普通的民事案件了；如果遇到特殊的民事糾紛，民法典缺乏相對(duì)應(yīng)的法律條文作為解決的標(biāo)準(zhǔn)，則由法官按照《民法總則》上的基本原則和一般規(guī)定加以處理。從這個(gè)意義上說，《民法總則》是一個(gè)兜底性的法律框架。

可見，在民法典中，《民法總則》是至關(guān)重要的，可以說《民法總則》是民法典中最重要的組成部分?！睹穹倓t》規(guī)定民事活動(dòng)的基本原則和一般規(guī)定，在民法典中起統(tǒng)帥、綱領(lǐng)作用，保障競爭、公平、統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)秩序，以及和睦、健康的家庭生活秩序。其規(guī)定的內(nèi)容包括民事主體和民事關(guān)系的定義，民法體系內(nèi)通用的原則，以及民法與相近的上位法和下位法的關(guān)系等。

三、編纂民法典的時(shí)機(jī)臻于成熟

截至目前，我國已經(jīng)制定了《婚姻法》、《繼承法》、《民法通則》、《物權(quán)法》等一系列單行法。我國現(xiàn)行民事法律“體系”，只是由一些單行法拼接而成的集合體，缺乏整體性考慮。在民法法律體系已經(jīng)基本形成的情況下，編纂民法典的基本條件已經(jīng)具備。

1.我國目前已制定了多部單行法。比如在民事主體方面，有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等；在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，有《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等；在婚姻家庭方面，有《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等。此外還有1995年的《擔(dān)保法》、1999年的《合同法》、2007年的《物權(quán)法》、2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》、2010年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》等，民法領(lǐng)域的單行立法不斷完善，為制定《民法總則》提供了立法上的準(zhǔn)備。

2.最高法院在審判實(shí)際中，出臺(tái)了多個(gè)民法方面的司法解釋，也積累了許多民法方面的指導(dǎo)性案例。同時(shí)，各級(jí)法院的民商事司法審判經(jīng)驗(yàn)不斷發(fā)展，民商事法官隊(duì)伍的數(shù)量和素質(zhì)有了較大提高，并且積累了豐富的司法審判經(jīng)驗(yàn)。這些為《民法總則》的制定提供了司法上的和實(shí)踐上的準(zhǔn)備。

3.制定《民法總則》的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)基本具備。我國政治體制改革和依法治國方略在憲法上的確定為民法典的制定提供了政治基礎(chǔ)；我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，為民法典的制定奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；我國公民法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，為民法典的制定提供了社會(huì)基礎(chǔ)。

此外，法學(xué)理論的繁榮發(fā)達(dá)，也為《民法總則》的制定提供了理論準(zhǔn)備。

四、民法典編纂過程中存在的障礙和問題

民法典編纂已取得初步成果，但這只能說是剛剛邁出萬里長征的第一步，民法典修訂所涉范圍及利益甚廣，在修訂過程中還存在著許多爭議與問題，這一系列問題，或許是影響民法典制定進(jìn)程的原因。

在比較法的層面上，關(guān)于民法典的編纂體例，有兩種立法模式可資參考，一是羅馬式，又稱法學(xué)階梯式；二是德意志式，又稱潘德克吞式。法國民法典是采用前一種立法模式的代表，德國民法典是采用后一種模式的代表，因此前者又稱為法國法體例，后者又稱為德國法體例。我國編纂的民法典采用哪一種體例呢？主流的意見是認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)采用德國立法模式，即采用《民法總則》加民法分則的立法結(jié)構(gòu)。但是，在民法典的分則編上，究竟包括哪幾編，卻爭議較大。主要包括：人格權(quán)是否獨(dú)立成編？侵權(quán)責(zé)任法是否單獨(dú)成編？知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是否納入民法典中加以規(guī)定？債法是否設(shè)置總則編？人身權(quán)編和財(cái)產(chǎn)權(quán)編的先后順序如何確定？是否要在民法典外，再搞一個(gè)商法典或者商法總則？等等。解決這些爭論，是制定一個(gè)中國特色的民法典的前提條件。以下就其要者簡介如下。

1.選擇民商分立模式還是民商合一模式？民商分立是指嚴(yán)格區(qū)分民法和商法，在民法典之外還要單獨(dú)制定一部商法典，而民商合一意味著制定一部統(tǒng)一適用于各種民商事活動(dòng)的民法典，不再單獨(dú)制定一部商法典。民商分立的典型國家如法國，既制定了民法典，也制定了商法典，開創(chuàng)了民商分立之先河。當(dāng)前，在我國的民法典編纂過程中，民商分立與民商合一的爭論一直存在，但二者孰優(yōu)孰劣又令人莫衷一是。

在編纂民法典時(shí)，處理好民法和商法的關(guān)系是至關(guān)重要的。學(xué)者們都承認(rèn)民法是商法的基本法，商法是民法的特別法。在法律適用上，商法作為民法的特別法具有優(yōu)先適用的效力。但是，贊成民商分立的學(xué)者認(rèn)為，所謂民商合一，從來只是學(xué)理或觀念上的合一，而不是立法或法典意義上的合一，主張必須事實(shí)求是地承認(rèn)商法的相對(duì)獨(dú)立性，在編纂民法典的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)制定《商法通則》，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。

筆者比較贊同民商合一的模式。理由有許多，比如說民法和商法在調(diào)整對(duì)象上、所適用的基本原則上等方面基本上都是一致的，但最為重要的是，我國現(xiàn)在缺乏商法所存在的社會(huì)客觀條件和基礎(chǔ)。因?yàn)椋谭ū臼俏鳉W中世紀(jì)的商人在處理他們的法律事務(wù)中逐步發(fā)展出來的一種獨(dú)特的法律制度，它僅適用于商人的商事生活。可見，商法的起源在于社會(huì)中形成一個(gè)商人的社會(huì)階層，商法實(shí)際上就是商人的法律，沒有界限分明、易于識(shí)別的商人，則無以制定商法。我國找不到一個(gè)明確固定的、可以識(shí)別的商人階層。任何人既同時(shí)是普通的公民，又是潛在的商人。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，商事交易的模式和商事主體發(fā)生了根本的變化。網(wǎng)店、微店到處都是，普通的公民和商人之間的界限十分模糊，而且經(jīng)常變化。也就是人的商化成為了現(xiàn)代社會(huì)的普遍現(xiàn)象，民事活動(dòng)與商事活動(dòng)、民事關(guān)系與商事關(guān)系、民法與商法等，難以截然劃分。而且從發(fā)展趨勢來看，民法和商法相統(tǒng)一、相融合是大勢所趨。因此，在我國目前民法典的制定過程中，再討論和恪守民商分離模式已無必要，而且也不現(xiàn)實(shí)。但是，這并不意味著在民法典的制定和編纂時(shí)，就無需對(duì)商事法律的特殊性予以關(guān)注和兼顧，而應(yīng)當(dāng)在民法典中引進(jìn)商法的基本理念和原則，為商事法制的發(fā)展預(yù)留充足的空間，以使商事法律在民法典的統(tǒng)帥下，以單行法和特別法的形式穩(wěn)步發(fā)展。

2.如何處理民事單行法與民法典的關(guān)系？民法典并不是包羅萬象的民法大全。試圖靠一部民法典將民事法律全部囊括于其中的想法和做法是不切實(shí)際的，因而民法典的制定方法不是法律匯編，而是法典編纂。在民法典的編纂過程中，一個(gè)貫徹始終也是至關(guān)重要的問題是如何處理好民事單行法和民法典的關(guān)系。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)在于，將哪些內(nèi)容放入民法典中加以規(guī)定，而哪些內(nèi)容民法典只能做一個(gè)原則性的規(guī)定，具體的內(nèi)容和規(guī)則細(xì)節(jié)則需要在民法典之外另行用單行法的形式予以表現(xiàn)。這個(gè)方面所涉問題頗多，前述民商分離與民商合一的模式之爭即是其中之一。此外，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的歸屬問題，也屬于該問題項(xiàng)下的問題。毋庸置疑，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬于民法范疇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也屬于民事權(quán)利，可以說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。然而，這是否意味著應(yīng)當(dāng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于民法典中呢？我們認(rèn)為，民法典不應(yīng)當(dāng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行單編規(guī)定，可采用以下方式處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系問題，即在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利的客體，并就其表現(xiàn)形態(tài)加以規(guī)范，但不宜對(duì)其具體內(nèi)容加以事無巨細(xì)的規(guī)定。這種方式主要是考慮到共性規(guī)則在民法典中規(guī)定更為適宜，并不適合分散規(guī)定在單行法中，同時(shí)又表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利的一種類型。比如，目前在所通過的《民法總則》中，其第123條就規(guī)定公民享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體和形式做出了列舉性規(guī)定。從《民法總則》的這一規(guī)定看，我國民法典將來勢必將知識(shí)產(chǎn)權(quán)置于其外加以規(guī)定。這樣也符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法開放式發(fā)展的需要，同時(shí)也有利于克服將龐雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法放在民法典中規(guī)定會(huì)限制其篇幅的弊端。

3.人格權(quán)法該不該單獨(dú)成編？人格權(quán)是民事主體對(duì)其生命、身體、健康、姓名或名稱、肖像、名譽(yù)、隱私、信用等各種人格利益所享有的排除他人侵害的權(quán)利。在我國民法典編纂過程中，人格權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都有爭議，至今尚未達(dá)成一致，值得探討。就2017年3月通過的《民法總則》來看，有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定只有“民事權(quán)利”這一章中的兩個(gè)條款。這一規(guī)定為人格權(quán)法是否獨(dú)立成編埋下了伏筆。

從各國民法典的規(guī)定看，在人格權(quán)問題的重視程度上，首推《瑞士民法典》?！度鹗棵穹ǖ洹吩凇叭朔ň帯敝性O(shè)置專節(jié)規(guī)定了“人格法”，但是它只是從民事主體資格及其對(duì)這種資格的保護(hù)的角度對(duì)“人格”作了規(guī)定，而對(duì)人格權(quán)的權(quán)利體系則未設(shè)規(guī)定。因此，從該意義上說，在民法典中將人格權(quán)獨(dú)立成編規(guī)定，在外國立法例上尚付闕如。那么，我國編纂民法典時(shí)，要不要專門設(shè)立“人格權(quán)編”？對(duì)此，有反對(duì)和贊成兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。反對(duì)的觀點(diǎn)主張將人格權(quán)規(guī)定在《民法總則》編的自然人一章，而不贊成人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編。理由主要在于：首先從法系上說，我國屬于大陸法系，然而在大陸法系立法體例中人格權(quán)制度并不具有獨(dú)立的地位。其次，人格權(quán)獨(dú)立成編，將限縮人格權(quán)的民法保護(hù)范圍。自然人的人格權(quán)，是由憲法等基本法賦予的基本權(quán)利，民法應(yīng)從人格權(quán)保護(hù)而非權(quán)利創(chuàng)設(shè)的角度作出規(guī)定。人格權(quán)與其他民事權(quán)利具有本質(zhì)的區(qū)別，人格權(quán)是主體對(duì)自身的權(quán)利，其他權(quán)利是主體對(duì)自身之外的物和人的權(quán)利；人格權(quán)不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效和期間的規(guī)定，因此人格權(quán)不能單獨(dú)設(shè)編。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能夸大人格權(quán)商品化問題，美國對(duì)此通過商品化權(quán)解決，德國通過一般人格權(quán)解決，德國民法典和日本民法典都沒有人格權(quán)的獨(dú)立規(guī)定，它們都是通過侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)人格權(quán)。

贊成人格權(quán)單獨(dú)成編的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)單獨(dú)成編是更好的選擇。首先，人格權(quán)單獨(dú)成編，和《民法通則》的體例是一脈相承的，不僅彰顯了人文關(guān)懷的精神，而且從可操作層面為人格權(quán)提供了保障。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不斷擴(kuò)大的背景下，通過傳統(tǒng)的主體制度和侵權(quán)法律制度顯然無法有效應(yīng)對(duì)此種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這就有必要制定獨(dú)立成編的人格權(quán)法，在其中設(shè)置具體的規(guī)則，保護(hù)人格權(quán)。其次，這也是對(duì)傳統(tǒng)民法“重物輕人”模式的矯正。因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法是不完整的，財(cái)產(chǎn)權(quán)通過物權(quán)債權(quán)已獨(dú)立成編，身份權(quán)通過繼承制度也已獨(dú)立成編，但人格權(quán)還沒有，這既造成現(xiàn)代民法體系的不完整，也不能體現(xiàn)出對(duì)人文的關(guān)懷，更不能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法價(jià)值的核心。

上述兩種觀點(diǎn)都具有一定的合理性。在綜合上述兩種爭論觀點(diǎn)及理由的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為人格權(quán)單獨(dú)成編的是有一定優(yōu)越性的。人格權(quán)法在民法典中單獨(dú)成編，是豐富和發(fā)展民法典體系的需要，也是符合民法典體系發(fā)展的科學(xué)規(guī)律的。

（湯維建，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授；陳愛飛，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生/責(zé)編 劉玉霞）