文/杜強(qiáng)強(qiáng)

合憲性解釋在我國法院的實(shí)踐

文/杜強(qiáng)強(qiáng)

對合憲性解釋方法的討論，自2008年以來已經(jīng)成為我國憲法學(xué)理論的一個熱點(diǎn)。學(xué)者們的討論大多重視其概念和原理的抽象層面，而對我國的法律實(shí)踐關(guān)注不多。實(shí)際上，我國各級法院已經(jīng)在頻繁地運(yùn)用合憲性解釋方法處理案件。本文力圖對我國司法裁判中已經(jīng)出現(xiàn)的合憲性解釋實(shí)踐進(jìn)行初步的分析和歸納。

司法裁判中隱形的合憲性解釋

合憲性解釋在實(shí)踐中善于隱形，需要細(xì)加分析方能辨認(rèn)。例如民法通則第106條第2款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在閻貴柱等訴喻小龍等交通事故人身損害賠償糾紛案中，法院所要處理的核心問題是，對夫妻之間的侵權(quán)行為是否要因婚姻關(guān)系的存在而有限制民法通則第106條第2款適用的必要？法院要在過錯責(zé)任原則與婚姻制度之間進(jìn)行“抉擇”——它是要堅(jiān)持過錯責(zé)任原則的“純粹性”，還是要在過錯原則的基礎(chǔ)上也顧及對婚姻制度的維護(hù)？就此而言，過錯責(zé)任原則和婚姻制度都是傳統(tǒng)民法的組成部分，民法通則和婚姻法也都是全國人大制定的基本法律，其間并不存在位階高下之分——法院豈能以婚姻法來限制民法通則的適用？法院在判決中說，“夫妻雙方以永久共同生活為目的，要求夫妻之間……對彼此的行為應(yīng)當(dāng)有一定的寬容與諒解”。因此，唯有對過錯責(zé)任原則予以必要的限制，將其限定在重大過錯的范圍之內(nèi)方為適當(dāng)。本案法院以婚姻關(guān)系的特殊性而限制了過錯原則的適用，這已經(jīng)超出了民法的框架，而實(shí)際引入了——位階更高的——憲法層面的思慮。換言之，如果對當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的侵權(quán)行為一概適用過錯責(zé)任原則，無論過錯大小均要追究民事責(zé)任，則有違于憲法保護(hù)婚姻制度的意旨。唯有對過錯責(zé)任原則予以必要的限制，將其限定在重大過錯的范圍之內(nèi)方為適當(dāng)。這可以視作是法院基于婚姻受憲法保護(hù)的意旨，而對民法通則第106條第2款進(jìn)行的合憲性解釋。

或許有人會說，從公平原則出發(fā)也能對本案作出適當(dāng)?shù)呐袛?，無需額外援引憲法。不過公平原則在這里難有、也不宜有其用武之地。其一，訴諸公平原則難以滿足裁判說理的要求。判決的過程是法官旨在說服聽眾的論辯過程，對法官來說，裁判過程的論證說理甚至比裁判結(jié)果的公平更加緊要。而裁判結(jié)果是否公平，這在多數(shù)情況下是一個“法感”的問題，法官不能僅僅以某種結(jié)果較為公平而要求別人也接受這種結(jié)果，裁判結(jié)果的公平不能成為如何裁判的理由。其二，公平原則的內(nèi)容高度概括，近似于空洞公式，它無法對案件的裁判提供具體的指引。從裁判規(guī)范化的角度說，不能允許法官一遇到疑難案件就馬上訴諸其公平的“法感”并作為裁判依據(jù)。實(shí)際上，公平原則至多只能使人認(rèn)識到在這里一概適用過錯責(zé)任原則會導(dǎo)致不公正的結(jié)果，但如何矯正以避免這種結(jié)果的發(fā)生，如何對相關(guān)法條進(jìn)行限縮，公平原則就很難派上用場。

本案關(guān)鍵其實(shí)并不是裁判結(jié)果的公平，而是限縮過錯責(zé)任原則的理由。這個理由顯而易見，也就是當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系。不過，并非任何理由都能成為法院的裁判理由，因?yàn)榉ㄔ骸靶枰裾辗衫碛蓙碜龀霾门小?。換言之，婚姻關(guān)系并不能自動成為法官的裁判理由，它必須轉(zhuǎn)換成法律上的理由后方能作為裁判的理由。這種轉(zhuǎn)換看似無足輕重，實(shí)則至為關(guān)鍵，因?yàn)榛橐龇m是規(guī)范婚姻關(guān)系的基本法律，但它卻不能作為限縮民法通則的理由，法官于此必須找到“更高的理由”。在此情形之下，訴諸憲法進(jìn)行合憲性解釋似乎就是自然而然的選擇。合憲性解釋要求人們不是從婚姻法的角度，而是從憲法的層面來看待當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系。憲法第49條規(guī)定“婚姻……受國家的保護(hù)”，婚姻法是落實(shí)此種保護(hù)義務(wù)的法律途徑，但其他民事法律豈能對這種保護(hù)義務(wù)視而不見？所有民事法律規(guī)范——包括體現(xiàn)過錯責(zé)任原則的民法通則第106條第2款——因此都是落實(shí)此種保護(hù)義務(wù)的途徑。而問題就在于，若僅以微小過失或者一般過錯即追究夫妻之間的侵權(quán)責(zé)任，怎能體現(xiàn)國家對婚姻的保護(hù)？只有將其限縮至重大過錯范圍內(nèi)，過錯責(zé)任原則才能體現(xiàn)這個目標(biāo)?；橐龇ú荒艹蔀橄蘅s民法通則適用的理由，而憲法第49條卻足以擔(dān)當(dāng)對過錯責(zé)任原則的限縮之任。

文義轉(zhuǎn)換與擇一適用：合憲性解釋的兩種基本方法

合憲性解釋的具體方法有二：一是對法律文義的轉(zhuǎn)換，二是在法律的多重含義中擇一適用。轉(zhuǎn)換文義是合憲性解釋的重要方法，它在多數(shù)情形下都藏身于目的論限縮或者擴(kuò)張的表象之下。反過來說，目的論的限縮或者擴(kuò)張通常也都伴有對法律文義的轉(zhuǎn)換。民法領(lǐng)域內(nèi)這種目的論擴(kuò)張或者限縮的案例甚多，例如將民法通則第135條規(guī)定的訴訟時效，限定其不適用于基于身份的請求權(quán)；將婚姻法第29條的“未成年的弟、妹”擴(kuò)張到“成年的弟、妹”；將婚姻法第34條規(guī)定的法定條件下“男方不得提出離婚”擴(kuò)張到男方不得提出解除無效婚姻的請求；將婚姻法第38條規(guī)定的探視權(quán)由“離婚后”行使擴(kuò)張到“非婚”的母親亦可行使；將繼承法第10條規(guī)定的“婚生子女”擴(kuò)張到包括通過人工授精生育的子女；將民法通則第13條上的“精神病人”擴(kuò)張到“植物人”。其他法律領(lǐng)域內(nèi)的案件，例如將土地管理法第45條的非法占用土地建“住宅”擴(kuò)張為“建筑物和設(shè)施”；將勞動法第2條對勞動關(guān)系的界定，擴(kuò)張適用于私人之間。這些都是目的論的擴(kuò)張或者限縮，隱含有合憲性解釋方法的運(yùn)用。

合憲性解釋的另一方法，是在法律的多重含義中擇一適用。具體而言，在法律的數(shù)種解釋方案中，有的存在違憲疑慮，有的沒有，此時法院就應(yīng)當(dāng)以憲法為判準(zhǔn)而選擇沒有違憲疑慮的解釋方案。這方面的案例，例如將民法通則第119條規(guī)定的“死者生前扶養(yǎng)的人”，解釋為既包括死者生前實(shí)際扶養(yǎng)的人，也包括應(yīng)當(dāng)由死者撫養(yǎng)但因?yàn)樗劳鍪鹿拾l(fā)生、死者尚未撫養(yǎng)的子女；將民法通則第23條規(guī)定的宣告死亡的申請制度，解釋為前一順序的利害關(guān)系人惡意不行使申請權(quán)的，則第二順序的利害關(guān)系人也可以提出申請；將民法通則第106條規(guī)定的“受害人” 解釋為不僅包含直接受害人，也包含間接受害人在內(nèi)；將民法通則第140條“提起訴訟” 可中斷時效的規(guī)定，解釋為即便對非侵權(quán)人提起訴訟也發(fā)生時效中斷的結(jié)果；將物權(quán)法第230條上的“債務(wù)人的動產(chǎn)”解釋為既包括債務(wù)人所有的動產(chǎn)，也包括債務(wù)人合法占有的動產(chǎn)；將著作權(quán)法第23條規(guī)定的“教科書”解釋為不包括教師用書在內(nèi)；將道路交通安全法第101條第1款規(guī)定的“吊銷機(jī)動車駕駛證”，解釋為是指吊銷與肇事車型相符的準(zhǔn)駕車型的駕駛證。這些都是在法律文義范圍內(nèi)的擇一適用，隱含有合憲性解釋的運(yùn)用。

總體來說，實(shí)務(wù)中對合憲性解釋方法運(yùn)用，無論是轉(zhuǎn)換文義還是擇一適用，多發(fā)生在民法領(lǐng)域，尤其是婚姻家庭和繼承法領(lǐng)域，并多涉及基本權(quán)利的沖突問題，而在其他法律領(lǐng)域內(nèi)的案件不多，特別是刑法領(lǐng)域。這是因?yàn)椋诤蠎椥越忉屩?，對法律的文義轉(zhuǎn)換，無論是擴(kuò)張還是限縮，多涉及法律漏洞的填補(bǔ)。填補(bǔ)法律漏洞意味著法官造法，而法官在民法領(lǐng)域造法要遠(yuǎn)比在刑法領(lǐng)域來得正當(dāng)。另外，就民法規(guī)范而言，由于任意性規(guī)范可由當(dāng)事人排除適用，而強(qiáng)制性規(guī)范多牽涉公共政策，更易于引發(fā)憲法層面的考慮?；橐黾彝ズ屠^承法因事關(guān)社會共同體的倫理秩序，以強(qiáng)制性規(guī)范居多，合憲性解釋的情形亦相對更多一些。

合憲性解釋的內(nèi)在必然

雖然在制度層面的動力有所不足，但我國法院依然有著合憲性解釋的諸多實(shí)踐，這從一個側(cè)面反映了合憲性解釋乃是司法過程的內(nèi)在要求，有其存在的必然。因?yàn)榱⒎ň哂幸话阈院透爬ㄐ?，而一般化的法律在遇到特殊的個案時，就可能產(chǎn)生個案裁判的不公問題。即便立法者有著最高程度的謹(jǐn)慎，它也不可能顧及生活的一切細(xì)節(jié)，因此立法總是同時存在過多涵蓋與過少涵蓋的問題，即要么是把不應(yīng)考慮的情形納入法律的規(guī)范之下，要么是把應(yīng)予考慮的情形沒有納入法律的規(guī)范之下，方法論上稱之為法律漏洞。這種法律漏洞的填補(bǔ)過程，也就是對涵蓋過寬或者過窄的法律文義進(jìn)行限縮或者擴(kuò)張，此即文義轉(zhuǎn)換型的合憲性解釋。

法律文義范圍內(nèi)的擇一適用雖與法律漏洞的填補(bǔ)無關(guān)，但它同樣涉及個案裁判的不公問題。這里需要指出的是，法律在其文義范圍內(nèi)雖然可能會容有數(shù)種解釋，但不可認(rèn)為這幾種解釋就像任選答案一樣，法官可以從中隨機(jī)采擇。因?yàn)閹缀踉谒星樾蜗?，即便?shù)種解釋都在法律的文義之內(nèi)，它們也未必有著相同的分量；在通常情況下有的解釋會優(yōu)于他種解釋，法官一般也會優(yōu)先選擇這種具有優(yōu)越分量的解釋。不過，這種通常得到優(yōu)先選擇的解釋也像一般性立法一樣，亦會在遇到特殊個案時產(chǎn)生裁判不公的問題。從個案正義的角度出發(fā)，法官此時就應(yīng)當(dāng)舍棄對法律的通常解釋，而應(yīng)選擇一種“不通常或者不自然”的解釋。這就是擇一適用型的合憲性解釋。

因此，合憲性解釋之所以是司法過程的必然，就在于司法造法的普遍存在。文義轉(zhuǎn)換型的合憲性解釋是填補(bǔ)法律漏洞的過程，本屬司法造法之列。擇一適用型的合憲性解釋在形式上雖不是司法造法，但也是對已經(jīng)“固化”的通常解釋方案的“續(xù)造”，將其列為司法造法似亦無不可。既然一般性的立法不能保證個案正義，則法官以個案正義之名從事法的續(xù)造乃是必然之理。1907年瑞士民法典因此公開承認(rèn)法官造法的正當(dāng)性，這算是務(wù)實(shí)的做法。對我國來說也是這樣，問題的癥結(jié)已經(jīng)不是是否允許法官造法，而是如何對其造法行為予以控制。瑞士民法典指示法官在造法時“應(yīng)推測立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判”，此即隱含有法官造法應(yīng)受憲法拘束的意思。從理論上說，立法機(jī)關(guān)制定法律都必須以憲法為根據(jù)，法官造法又怎能脫逸于憲法之外？難道法官之于憲法要比立法者更自由？

合憲性解釋的功能，就在于它是將個案正義的判斷問題，在技術(shù)層面轉(zhuǎn)換為法律在適用上是否與憲法相沖突的問題。且不可小覷這種技術(shù)性轉(zhuǎn)換的作用：一是因?yàn)榉ü偌热皇恰耙苑▽W(xué)方法處理正義問題”，他就必須進(jìn)行“法律論證場域”內(nèi)的“編碼轉(zhuǎn)化”；法官要使用法律上的概念和規(guī)則，而不能訴諸純粹的價值判斷；二是這種技術(shù)性轉(zhuǎn)換還具有控制法官的獨(dú)特作用：對正義、價值等問題的討論可能會漫無邊際，而基本權(quán)利的限制則在教義學(xué)上有著穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，那就是比例原則。毫無疑問，這種技術(shù)性的轉(zhuǎn)換既能對法官給予目的性的導(dǎo)向，也因?yàn)榻塘x學(xué)有著較強(qiáng)的穩(wěn)定功能而能起到對法官的控制和規(guī)范作用。訴諸憲法畢竟要比單純訴諸正義、公平的觀念更符合裁判規(guī)范化的要求。

合憲性解釋還是基于憲法的解釋

“基于憲法的解釋”與狹義上的合憲性解釋有所不同。（1）“基于憲法的解釋”所針對的是法律中的概括條款。概括條款具有高度的抽象性，不存在違憲判斷的問題。（2）憲法價值的融入不是通過對概括條款的文義轉(zhuǎn)換或者擇一適用，而是用憲法條款所蘊(yùn)含的價值來填充它，從而達(dá)到它的具體化。由于“基于憲法的解釋”不存在違憲判斷的問題，有學(xué)者主張我國法院只能進(jìn)行“基于憲法的解釋”。因?yàn)楹蠎椥越忉屔婕皩Ψ傻倪`憲判斷，而在我國憲法體制下，這是只有全國人大及其常委會才享有的權(quán)力。而“基于憲法的解釋”只是用憲法所蘊(yùn)含的價值去填充概括條款，不牽涉對法律的違憲判斷，能與我國現(xiàn)行違憲審查體制相互兼容。

這種觀點(diǎn)看似有憲法體制上的依據(jù)，但它既難以在理論上得到證立，也漠視了我國法院對合憲性解釋的普遍實(shí)踐。這里必須區(qū)分法律的表面違憲與適用違憲。并不是只有達(dá)到大規(guī)模、普遍的違憲程度才叫違憲，如果在特定的個案中法律構(gòu)成了對當(dāng)事人基本權(quán)利的侵害，這也屬于違憲，即適用違憲。由于個案的發(fā)生是不確定的，所以法律的適用違憲也存在或然性。即便全國人大及其常委會在立法之際盡到了最高的審慎，也很難防止適用違憲的發(fā)生。對這種適用違憲，法院是否只能硬著頭皮去適用呢？司法實(shí)踐已經(jīng)做出了否定的回答。正像諸多案例所表明的那樣，當(dāng)法條存在漏洞、徑直適用可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)違憲的情形下，法院會轉(zhuǎn)換法條文義來填補(bǔ)漏洞，從而避開違憲的結(jié)果；當(dāng)對法條的通常解釋存在違憲的可能時，法院也會選擇不盡通常但符合憲法的解釋結(jié)果。也就是說，對個案裁判結(jié)果之實(shí)質(zhì)正義的追求會促使法院自覺或者不自覺地對這樣的法律進(jìn)行合憲性解釋?；\統(tǒng)地以法院沒有違憲審查權(quán)為由來否定法院進(jìn)行合憲性解釋的可能性，真是小瞧了實(shí)踐中的司法智慧。更重要的是，合憲性解釋在理論上本來就是“回避憲法判斷”的司法技術(shù)，法院在此過程中并沒有做出形式意義上的違憲判斷，相反卻維持了法律的合憲性。在這一點(diǎn)上它與我國違憲審查體制并無不合。

結(jié)語

我國法院盡管不以憲法作為直接的裁判依據(jù)，但法院對個案正義的追求還是為合憲性解釋提供了相當(dāng)大的存在空間。從本文所整理的案例看，司法實(shí)踐盡管還沒有合憲性解釋之名，但卻有合憲性解釋之實(shí)。最高人民法院雖然不贊成司法裁判直接援引憲法，但裁判過程對法律文義的轉(zhuǎn)換和擇一適用在客觀上需要法院以憲法作為論證的依據(jù)?；蛟S正是認(rèn)識到了這一點(diǎn)，最高人民法院在2016年7月頒布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》指出，“裁判文書不得引用憲法……但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。訴諸憲法畢竟要優(yōu)于訴諸公平正義的抽象概念。通過將個案正義的判斷問題轉(zhuǎn)換為法律在適用過程中是否與憲法相沖突，合憲性解釋既能為司法造法提供憲法上的正當(dāng)依據(jù)，也能對司法造法予以憲法上的控制，實(shí)有助于裁判的規(guī)范化。

按照憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會“解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施”，立法實(shí)施或許是我國憲法適用的主渠道，法院的合憲性解釋只是這條主干的一條支流，是憲法適用的補(bǔ)充。不過不能據(jù)此過分低估法院合憲性解釋的重要意義。因?yàn)榱⒎ň哂幸话阈院透爬ㄐ?，它無法顧及社會生活的所有方面，因此難免在適用過程中發(fā)生個案結(jié)果不公的問題。如果徑直適用，非但無法達(dá)到立法的預(yù)期目的，還會造成更多的社會紛亂。因此，立法的具體實(shí)施需要一種“實(shí)踐調(diào)和”的機(jī)制，而這正是合憲性解釋的功能。從整體上說，合憲性解釋是“憲法所代表的價值秩序向下浸潤于整套法規(guī)范體系”的過程，憲法與部門法在這個過程中相互調(diào)適，共同維持一個動中有序的法秩序。

（作者系首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授；摘自《法學(xué)研究》2016年第6期）