曹正龍

摘要：隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國企業(yè)在發(fā)展過程中涉及國外專利糾紛的情況越來越多。由于主客觀方面的原因，缺乏應(yīng)對相應(yīng)的糾紛的策略，在競爭中出于相對不利地位。通過研究海外專利糾紛現(xiàn)狀，結(jié)合國內(nèi)分析，有助于這種應(yīng)對策略的完善。

關(guān)鍵詞：中國企業(yè)；專利糾紛；應(yīng)對策略

隨著經(jīng)濟貿(mào)易全球化進程的推進，我國的貿(mào)易發(fā)展也逐步從國內(nèi)走向國際，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得以從勞動密集型向技術(shù)集約型發(fā)展。不管是從企業(yè)微觀層面來說，還是從國家宏觀層面，知識產(chǎn)權(quán)都是一項核心競爭力。作為知識產(chǎn)權(quán)核心組成部門的專利不僅是企業(yè)在經(jīng)濟博弈中制勝的關(guān)鍵，也是新時期國際經(jīng)濟競賽的焦點。

一、我國企業(yè)對外發(fā)展專利困境

外開放的擴大，在國際貿(mào)易領(lǐng)域與其他國家的關(guān)系也越來越密切，歐盟、美國、東盟等國家和地區(qū)已經(jīng)成為了中國的重要貿(mào)易伙伴。然而經(jīng)濟往來密切的同時，也伴隨著與日俱增的經(jīng)濟摩擦，專利糾紛時有發(fā)生。各經(jīng)濟主體紛紛設(shè)置壁壘，保護本國經(jīng)濟。

1、美國“337條款”對我國企業(yè)的限制

“337條款”即《1930年美國關(guān)稅法》第337條，系由美國國會授權(quán)的準(zhǔn)司法行為，其首要目標(biāo)和作用在于阻止對外貿(mào)易中的不公平競爭行為?！?37條款”在適用時，考慮的并非對方是否非市場經(jīng)濟國家這一因素，而是在美國銷售貨物的企業(yè)存在侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、半導(dǎo)體模板權(quán)利、不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為且對美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成抑制或者壟斷，美國國際貿(mào)易委員會就有可能使用該條款發(fā)起對企業(yè)的調(diào)查。作為屢試不爽的貿(mào)易保護手段，美國針對中國企業(yè)的“337調(diào)查”自中國加入世界貿(mào)易組織之后一直如影隨形。僅從2002年到2012年，中國企業(yè)涉及“337調(diào)查”的案件共有130起。2013年前三季度，美國共發(fā)起34起“337調(diào)查”案件，涉及中國企業(yè)的案件就有15起，占44.1%。[1]可以預(yù)見的是，在未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，中國依然是美國最主要的“337 調(diào)查”的重點目標(biāo)國。

2、歐盟海關(guān)對中國企業(yè)的技術(shù)封殺

近年來，歐盟通過修訂或頒布技術(shù)方面的法規(guī)，逐步提高了制造標(biāo)準(zhǔn)，并配置了相應(yīng)合格評定程序，如《歐盟化學(xué)品注冊、評估、授權(quán)和限制法規(guī)》、《關(guān)于電子電氣設(shè)備中限制使用某些有害物質(zhì)的2002/95/EC號指令》等。由于企業(yè)本身的技術(shù)劣勢，這些法規(guī)對我國產(chǎn)品出口造成了較大障礙。國際金融危機之后，歐盟對我國企業(yè)進口技術(shù)性貿(mào)易限制措施進一步得到加強，根據(jù)國家質(zhì)檢總局2008至2011年公布的國外技術(shù)性貿(mào)易措施對中國出口企業(yè)影響調(diào)查結(jié)果顯示，技術(shù)性貿(mào)易限制措施是繼匯率之后企業(yè)在出口中遇到的又一重大的障礙，中國每年有大量中小企業(yè)受到歐盟嚴(yán)苛的技術(shù)性貿(mào)易壁壘的影響。

3、中國企業(yè)海外會展困境

隨著經(jīng)濟與技術(shù)的發(fā)展，中國企業(yè)頻頻亮相于國際知名的會展，如國際消費類電子產(chǎn)品展覽會、漢諾威工業(yè)博覽會、法蘭克福國際汽車及零配件展覽會。在提高中國企業(yè)產(chǎn)品在展覽國市場的競爭力的同時，專利侵權(quán)糾紛也隨之附生。在2016年1月7日中午在拉斯韋加斯消費電子展上被美國聯(lián)邦執(zhí)法人員以涉嫌侵犯專利為由沒收并查抄了一家中國常州公司所展出的獨輪電子滑板樣品和宣傳資料等物品。[2]盡管事后最終的事實能證明我國企業(yè)并無侵權(quán)行為，但通過這種惡意糾紛，損害了我國企業(yè)產(chǎn)品形象，間接減少了我國企業(yè)產(chǎn)品的出口，不利于中國企業(yè)的海外市場拓展。外國企業(yè)利用展會專利侵權(quán)的名義，既打擊了我國企業(yè)的國際形象，又限制了我國企業(yè)產(chǎn)品的出口，這種一箭雙雕的毒辣策略也正在成為外國鉗制中國企業(yè)發(fā)展主要手段。

二、 中國企業(yè)陷入海外專利糾紛困境的原因

中國企業(yè)在海外市場拓展中頻繁陷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛，且多以敗訴告終，原因在主觀和客觀兩個方面。

（一）主觀原因

首先，企業(yè)缺乏核心技術(shù)。我國多數(shù)從事制造業(yè)的工業(yè)企業(yè)缺乏核心技術(shù)且知識產(chǎn)權(quán)意識非常薄弱、原始創(chuàng)新意識不強，為迎合市場需要而侵犯本國或他國企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象比較嚴(yán)重。其次，專利戰(zhàn)略缺失。我國多數(shù)企業(yè)并未單獨成立知識產(chǎn)權(quán)研究機構(gòu)、專利戰(zhàn)略實施力度小，甚至沒有建立完善的公司組織機構(gòu)。長期以來注重以量取勝的粗放式發(fā)展模式亟需轉(zhuǎn)型，更談不上制定專利戰(zhàn)略。再次，企業(yè)缺乏合作意識。國內(nèi)企業(yè)在開拓國際市場的過程中習(xí)慣單打獨斗，缺乏合作意識，在面臨專利訴訟過程中選擇妥協(xié)而不是奮起反擊。反觀對手，不管是指控其他企業(yè)侵權(quán)還是在市場拓展方面都是以團隊的形式出現(xiàn)，如日本索尼在東京法院起訴比亞迪事件。最后，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理部門缺失。我國企業(yè)內(nèi)部也缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局對工業(yè)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作狀況調(diào)查報告，在1245家被調(diào)查企業(yè)中，設(shè)有專門知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的企業(yè)有152家，占有效樣本的13%；設(shè)有兼職機構(gòu)的企業(yè)676家，占57%；既沒有設(shè)置專職知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，又沒有設(shè)置兼職知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的工業(yè)企業(yè)有350家，占30%。[3]我國企業(yè)一方面要面臨先天不足的知識產(chǎn)權(quán)管理體系與高速的海外擴張攻略，另一方面要面對發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權(quán)建立隱蔽的貿(mào)易壁壘與專利攻勢。

（二）客觀原因

1、技術(shù)水平落后

發(fā)達國家無論是在專利質(zhì)量上還是數(shù)量上都占據(jù)了優(yōu)勢。首先，三次工業(yè)革命都是由西方資本主義國家領(lǐng)銜，而當(dāng)時中國社會封建或不穩(wěn)定，客觀上不利于經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展。其次，中國企業(yè)專利戰(zhàn)略建設(shè)起步較晚，自上個世紀(jì)90年代之后才開始真正起步，而此時的外國企業(yè)已經(jīng)具備大規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)體系。再次，中國企業(yè)申請的專利質(zhì)量確實不夠高，原創(chuàng)意識不強。

2、財力支持不足

中國有不少的企業(yè)，特別是中小型民營企業(yè)在海外專利維權(quán)行動中，因為缺乏資金付不起高昂的訴訟費用被動采取放棄訴訟的消極方式。在資金上，海外訴訟的成本大約在300萬美金左右[4]，這對我國企業(yè)而言并不是一筆小數(shù)目，眾多的民營小企業(yè)的經(jīng)濟實力還沒有達到從容支付跨國官司昂貴的訴訟費用的地步。加上國內(nèi)企業(yè)缺乏合作意識而不能分?jǐn)偲渌M用，在權(quán)衡利弊后只能選擇消極逃避。endprint

3、欠缺應(yīng)對經(jīng)驗

我國企業(yè)進入國際經(jīng)濟競爭環(huán)境時間不長，在利用國外的專利制度方面的經(jīng)驗尙不足。在國際展會因為被外國企業(yè)舉報專利侵權(quán)之時，外國相關(guān)機構(gòu)直接在展會上扣押產(chǎn)品甚至扣押工作人員時，企業(yè)往往陷入慌亂，缺乏基本的應(yīng)對措施。此外，我國企業(yè)、學(xué)術(shù)界、政府海外專利侵權(quán)糾紛的認識并不透徹，國內(nèi)的學(xué)術(shù)理論、可以借鑒的應(yīng)對措施比較少。這些局限性，使我國企業(yè)跨國經(jīng)營充滿了艱辛。

三、中國企業(yè)海外專利糾紛的應(yīng)對之策

因此，企業(yè)在成立之初，企業(yè)家和股東就會對企業(yè)的發(fā)展設(shè)立風(fēng)險防控機制。而當(dāng)不可避免的專利糾紛發(fā)生之后，作為理性的股東亦需通過合法手段維護自己的經(jīng)濟利益。

（一） 事前防御措施

在專利糾紛發(fā)生前，企業(yè)可以根據(jù)自身的經(jīng)濟實力，選擇性的將核心專利予以注冊。對于專利而言，有兩個基本原則，即申請在先原則和發(fā)明在先原則。企業(yè)不僅需在本國進行專利注冊，同時也需要在目標(biāo)市場對核心專利進行注冊。同時還需注意對外圍技術(shù)、配套措施的開發(fā)也設(shè)置專利障礙，將技術(shù)專利化，專利標(biāo)準(zhǔn)化。在進行商事貿(mào)易活動中，首先要對目標(biāo)市場的專利情況進行調(diào)研，這個工作可以通過設(shè)立子公司或者分公司、辦事處進行調(diào)查，并根據(jù)目標(biāo)市場客戶的要求改進現(xiàn)有技術(shù)，有助于確保產(chǎn)品進口到該國不會侵權(quán)。另一方面，企業(yè)之間可以通過交叉授權(quán)，將專利技術(shù)作為對等交換的一種戰(zhàn)略，以復(fù)雜的綜合技術(shù)為對象，形成專利池。[5]對企業(yè)而言，這種專利池效應(yīng)可以減少企業(yè)所面臨的風(fēng)險，同時也對合作單位之外的企業(yè)形成門檻，給競爭對手制造專利障礙，借此維護企業(yè)利益的最大化。

（二）事后的補救措施

專利糾紛發(fā)生之后，企業(yè)會根據(jù)案件的實際情況和財力情況選擇對自己最為有利的措施。通常而言，不外乎和解和訴訟。

1、和解。專利糾紛的結(jié)果具有不確定性。一方面是訴訟結(jié)果的不確定性，任何一方都沒有必勝的把握。另一方面是司法程序耗時的長期性，如果通過司法程序解決糾紛，可能需耗時兩到五年甚至更長。最后一方面，走訴訟途徑還需要消耗大量的人力與物力資源?？紤]到這些因素，與其浪費大量人力物力在不確定的結(jié)果上，不如雙方通過讓步獲得雙贏。因此在大部分情況下，和解成為爭議雙方解決專利糾紛的首要措施。

2、訴訟。如果雙方不存在和解的意愿或者和解談判破裂，訴訟將是解決專利爭端的最終途徑。當(dāng)原告在其損害賠償妥協(xié)中愿接受的最低價格高于被告在其履行的損害賠償義務(wù)中愿意支付的最高價格時，和解談判才會失敗最終進入訴訟程序。[6]在確定走訴訟途徑后，可以考量以下策略。首先是反訴，遭遇對方訴訟時，企業(yè)提起反訴可以有效牽制對方的精力，使己方獲得喘息機會。其次是模糊指控，即企業(yè)在訴訟過程中可以對具體的專利侵權(quán)事項故意不作詳細表述，混淆侵權(quán)與不侵權(quán)的界限，并提出對方企業(yè)侵犯己方企業(yè)的專利權(quán)，迫使對方企業(yè)不得不花大量精力去分析哪幾項權(quán)利是真正侵犯對方的權(quán)利，起到拖延和分散對手注意力的作用。最后可提起專利無效宣告程序，通過專利無效宣告制度可以推遲初審判決結(jié)果的時間，辯明對方權(quán)利項目中哪些是有效，哪些是無效的，權(quán)利范圍的大小，為可能發(fā)生的進一步訴訟提供對策或者是為將來的和解提供專利估價信息。

四、結(jié)語

在經(jīng)濟發(fā)展初期，基于現(xiàn)實發(fā)展需要，我國刻意調(diào)低了對知識產(chǎn)權(quán)保護的強度。這一策略在當(dāng)時防止了西方國家的專利利潤中心化趨勢，促進了我國經(jīng)濟發(fā)展。然而，如今這一政策的遺患也阻礙了中國企業(yè)走向國際市場。中國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的投入，對專利保護的認識及對核心技術(shù)的開發(fā)是遠遠不夠的，這不但需要我國企業(yè)提高專利維權(quán)意識，加強國外專利糾紛應(yīng)對戰(zhàn)略的研究，還需要政府積極參與解決，以保證中國制造能夠順利升級與轉(zhuǎn)型，為中國崛起保駕護航。

[參考文獻]

[1] 趙星：美國關(guān)稅法第337條款研究，大連海事大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第1頁.

[2] 《中國軍團CES展會遭查封引LED企業(yè)反思：踏出國門須做好專利保護》，載http：//lights.ofweek.com/2016-01/ART-220001-8440-29054245.html.

[3] 肖小鋒：中國企業(yè)專利海外維權(quán)問題研究，武漢理工大學(xué)碩士學(xué)位論文，第8頁.

[4] 徐家力：論專利及商業(yè)秘密，上海交通大學(xué)出版社2013年版，第92頁.

[5] 徐家力：論專利及商業(yè)秘密，上海交通大學(xué)出版社2013年版，第77頁.

[6] 蔣滿元：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟特點及其最優(yōu)成本分析.內(nèi)蒙古社會科學(xué)，2006年第9期.

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081）endprint