吳小同

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215000)

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法律科學(xué)

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的反思與重塑
——基于《行政訴訟法》第三條第三款的解釋

吳小同

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215000)

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制中，“告官不見官”本身就是存疑的命題；該制度對于行政糾紛之化解、提升行政機關(guān)依法行政之助益有限，也難體現(xiàn)對原告和法院的尊重。同時，該制度的實施，理論上面臨著與代理制度、行政首長負責(zé)制相沖突，現(xiàn)實中也存在出庭不出聲、庭審沖突增加、出庭成本過高的困境。應(yīng)對《行政訴訟法》第三條第三款的“應(yīng)當(dāng)”作倡導(dǎo)、希望之義的解釋，并賦予法官通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭的權(quán)力，以規(guī)避該制度面臨的困境。

行政訴訟；行政機關(guān)負責(zé)人；出庭應(yīng)訴

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制，是一個肇始于地方法治實踐的制度。伴隨著爭議聲，該制度于2014年通過《行政訴訟法》的修改，上升為國家法律制度。在該制度上升為國家制度層面前，呂尚敏教授就撰文《行政首長應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴嗎？——在司法的技術(shù)、權(quán)能與功能之間》，指出從司法技術(shù)角度看，該制度無助于提升司法的公正性[1]；黃學(xué)賢教授首次系統(tǒng)論述行政首長出庭應(yīng)訴的機理及其機制構(gòu)建，并就行政首長出庭應(yīng)訴的主體、情形、程序制約等問題提出了自己的觀點[2]17；章志遠教授在對該制度系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上敏銳地發(fā)現(xiàn)該制度運行中存在的誤區(qū)，并提出了完善該制度的路徑[3]；李昊天法官面對行政首長高出庭率指出，高出庭率背后其實是高度的形式化。[4]20本文在上述學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，逐項分析該制度所預(yù)設(shè)的功能、價值，揭示該制度所面臨的困境，并提出可供操作的解釋方案。

一、行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的回顧

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制可稱為中國擁有完全“自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品”，也可謂中國特色的制度。[5]這樣的特色制度，是中國發(fā)現(xiàn)了破解行政訴訟困境的新路徑，還是“頭疼醫(yī)頭”式的、為解決問題不惜“誤入歧途”？雖然該規(guī)定已經(jīng)上升為國家法律制度，但是為了更好地理解、適用該規(guī)定，有必要對該制度的生成進行簡要的梳理。

1989年全國人大制定通過了《行政訴訟法》，受制于當(dāng)時的法治觀念，該法的實施并不順利，訴訟中行政機關(guān)缺席的現(xiàn)象并不鮮見。1998年6月，為了解決行政機關(guān)缺席的尷尬局面，陜西省合陽縣法院向縣委、縣政府提出了行政首長出庭應(yīng)訴的司法建議。1999年8月，合陽縣政府和縣法院聯(lián)合下發(fā)了紅頭文件《關(guān)于貫徹行政首長出庭應(yīng)訴制度的實施意見》。[6]我國行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制大抵濫觴于此。

隨后，我國各地方制定了各式各樣的行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定，同時，中央也通過文件的方式對該制度予以肯定。*行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制度演進的詳細論述，參見：章志遠.行政訴訟中的行政首長出庭應(yīng)訴制度研究[J].法學(xué)雜志，2013(3)：94—104.但關(guān)于該制度的爭議一直未斷，支持者呼吁將該制度納入《行政訴訟法》；反對者認為沒有必要。在這種背景下，2014年11月1日全國人大常委會通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，新的《行政訴訟法》*本文除特殊注明外，所指《行政訴訟法》均是2014年修正后的新法。明確規(guī)定：“被訴行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！痹摋l款的通過意味著行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制在我國法上的正式確立，這一肇始于地方的法治實踐，最終上升為國家法律。

二、行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的反思

任何制度的設(shè)置均承載著特定的價值與功能，同樣，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制也承載著一定的價值與功能，這也是支持者力推行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的原因。但是，對于該制度所被寄望的價值與功能，筆者并不完全茍同，本文將逐項分析如下。

(一)是否解決“告官不見官”難題

“告官不見官”這一無從考證來源的判斷已經(jīng)成為學(xué)者建議行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的第一個理由；立法機關(guān)也認為行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制將有助于解決“告官不見官”現(xiàn)象；司法機關(guān)在《行政訴訟法》實施一周年之際，也認為新法實施一年來，很好地解決了“告官不見官”的問題。

“告官不見官”指的是行政訴訟中，原告起訴行政機關(guān)卻無法見到行政機關(guān)負責(zé)人。這一問題屬于事實判斷問題，但是在引用這一判斷時，卻少見對其進行論證者。行政訴訟中原告真的想見到被告行政機關(guān)的負責(zé)人嗎？對這一問題，筆者進行了一定的實證研究：筆者選取江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院于2015年5月1日至2016年5月1日，在中國裁判文書網(wǎng)上公開的行政訴訟判決書*本文沒有選取裁定書，是因為裁定書多是原告撤訴后法院出具的文書，對于庭審出庭人員記載不詳。，共計95份。在95份判決中，原告共105人，而原告本人出庭的僅51人，占比48.57%。這一數(shù)據(jù)足以讓我們懷疑，行政訴訟中原告真的想見到行政機關(guān)負責(zé)人。值得注意的是，在全國首例副省長出庭應(yīng)訴案中，原告本人親自出庭，但“不同于輿論對于副省長出庭應(yīng)訴的關(guān)注焦點，他(指原告本人)還在心心念念著自己被工程隊推掉的紫薇苗木。”[7]相反，原告本人不出庭的情形，卻可以得出其不想見行政機關(guān)負責(zé)人的意思。

其次，即使“告官不見官”的說法成立，也無法得出“要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭”的結(jié)論?！案婀俨灰姽佟敝械牡谝粋€“官”，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，是行政機關(guān)，原告訴狀中寫的“官”一定是個組織；若將“告官不見官”中的第二個“官”解讀為行政機關(guān)負責(zé)人，則犯了偷換概念的錯誤。解決“告官不見官”，只要有代表行政機關(guān)的官員到場即可，無法得出必須要求行政機關(guān)負責(zé)人到場的結(jié)論。

最后，即使行政訴訟中原告明確要求行政機關(guān)負責(zé)人到庭，是否應(yīng)滿足原告的這一請求？原告這一請求并不具有必要性，所以，不能基于原告的請求而要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。在新《行政訴訟法》將行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制納入法律后，且使用了“應(yīng)當(dāng)”，實踐中出現(xiàn)了當(dāng)事人要求行政機關(guān)負責(zé)人到庭，負責(zé)人不到庭原告拒絕開庭的情形。同時，原告并不享有這一權(quán)利。根據(jù)《行政訴訟法》第五十八條的規(guī)定，行政機關(guān)無正當(dāng)理由拒不到庭，可以缺席判決。根據(jù)舉重以明輕的原則，被告行政機關(guān)負責(zé)人不到庭，庭審仍可以正常進行。

(二)是否有助于實質(zhì)性化解行政爭議

不少學(xué)者認為，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴有助于實質(zhì)性化解行政爭議[8]，也與新修訂的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”作為新的立法目的相吻合。從本質(zhì)上而言，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴與協(xié)調(diào)和解、司法建議源自同一制度譜系，行政首長出庭應(yīng)訴的重要功能在于促成訴訟案件的實質(zhì)性和解。[9]根據(jù)喻少如教授對國內(nèi)關(guān)于行政首長出庭應(yīng)訴的文本研究，行政爭議的預(yù)防和化解是首要目的。[10]32

首先我們不得不重申司法的功能，是在于居中裁判，而不是為了實現(xiàn)“案結(jié)事了”。周永坤教授在新近的一篇文章中論述了何為司法，并認為在裁判與調(diào)解之間，司法天然地具有裁判的屬性。[11]司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過裁判明晰規(guī)則，通過裁判使法律真正成為國民生活中的規(guī)則。只有規(guī)則更明晰、更確定，才會從根本上減少糾紛的發(fā)生。當(dāng)然，新修訂的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”新增為立法目的值得關(guān)注，但不能將這一立法目的作為唯一或更重要的立法目的。不能“單獨強調(diào)協(xié)調(diào)和解，放棄監(jiān)督和權(quán)利保護，一味和稀泥。要么與被告一起壓服原告，強迫原告撤回起訴；要么采取法外開恩、人民內(nèi)部矛盾用人民幣解決的方式，花錢買平安，圖糾紛一時一事的解決，結(jié)果是激起更多的社會矛盾?！?/p>

司法機關(guān)在裁判案件時，應(yīng)兼顧糾紛之解決與規(guī)則之確立，也不宜動輒撤銷行政機關(guān)的行政行為，而不顧糾紛之化解，尤其層級較低的法院，應(yīng)以糾紛的實質(zhì)化解為重。即使在糾紛化解這一層面，筆者并不認為，行政機關(guān)負責(zé)人出庭能更好地化解爭議。一方面，行政爭議的產(chǎn)生以行政機關(guān)的行為為前提，也就是，行政機關(guān)就某事已經(jīng)做出了某個行政行為。行政訴訟是對該行為是否合法的評判。如果要實質(zhì)化解糾紛，一般需要行政機關(guān)變更原行政行為或撤回原行政行為。一種觀點認為，行政機關(guān)負責(zé)人出庭，可以及時作出這種變更或撤回的決定，從而當(dāng)庭實質(zhì)化解糾紛。筆者認為這是嚴重的人治思維，與我們力推的依法治國、法治政府背道而馳。由于我國“民不與官斗”的傳統(tǒng)，公民很少在行政機關(guān)作出行政行為時，徑行提起行政訴訟，往往是在與行政機關(guān)的多次溝通均無法解決后，才無奈訴至法院。也就是，涉訴糾紛并不是可以輕易解決的，這時，將決定權(quán)推給行政機關(guān)負責(zé)人一人，未免過于輕率，也與我國的相關(guān)規(guī)定相悖。*如《行政處罰法》第三十八條第二款的規(guī)定，對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。一旦行政機關(guān)變更或撤回原行政行為，均是對已經(jīng)發(fā)生效力的行政行為的變更，這種變更應(yīng)受到一定的限制，而不能由行政機關(guān)負責(zé)人一個人當(dāng)庭決定。*如國家工商總局《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八十四條規(guī)定：對原行政處理決定重新審查的，審查結(jié)論一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定。

(三)是否有利于提高行政機關(guān)負責(zé)人的法治意識、推進行政機關(guān)依法行政

《中華人民共和國行政訴訟法解讀》認為：“通過親自參加庭審，行政機關(guān)負責(zé)人可以進一步增加對相關(guān)法律知識的了解，認識到本機關(guān)在執(zhí)法活動中存在的問題，從而有助于其增強依法行政的意識，更好地做好本機關(guān)的依法行政工作。”[12]很多學(xué)者支持行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的原因也在于此。

筆者不贊同行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴與行政機關(guān)負責(zé)人法治意識的提高有因果關(guān)系。出庭應(yīng)訴率與依法行政水平之間并不存在統(tǒng)計學(xué)意義上的相關(guān)性。[13]我們不能當(dāng)然地認為，出庭應(yīng)訴就能提高法治意識。這種結(jié)論有一種內(nèi)在推理，即行政機關(guān)負責(zé)人出庭可以學(xué)習(xí)法律知識，有利于培養(yǎng)其法治意識。對于第一點，行政機關(guān)負責(zé)人通過庭審可以學(xué)習(xí)法律條文，筆者并不看好。我們仔細考察中國的庭審會發(fā)現(xiàn)，庭審更多的時間是就案件事實雙方發(fā)表不同意見。對法律的理解與適用，庭審發(fā)表的意見并不多，對于法律的理解，也是各說各話。中國庭審與法治發(fā)達國家庭審的一大區(qū)別，就是不當(dāng)庭判決。也就是，法庭的意見不會當(dāng)庭表述，而是在判決書里。這種情況下，行政機關(guān)負責(zé)人參加庭審，并不會更好地學(xué)習(xí)法律。其次，即使學(xué)習(xí)了法律，難道就一定能建立法治意識嗎？“人們了解法律知識也并不必定導(dǎo)致遵守或信仰法律?！盵14]法治意識是一種觀念，這種觀念的取得并不以是否知悉法律為前提，而是與行為人的切身利益有關(guān)。要提高行政機關(guān)負責(zé)人的法治意識，需要讓其感受到違反法律規(guī)定要承擔(dān)不利后果。

該種理由還內(nèi)嵌著行政訴訟教育公民守法的目的，但是這一目的不足以作為行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的理由。首先，教育公民守法并不是《行政訴訟法》確立的立法目的。*詳見《行政訴訟法》第一條。與此相對，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均在第二條明確了“教育公民自覺遵守法律”的立法目的。其次，若庭審確實存在教育公民守法之功能，定期組織行政機關(guān)負責(zé)人旁聽庭審即可，不必要將行政機關(guān)負責(zé)人列為必須到庭人員參與訴訟。

該種觀點存在的弊端是將行政機關(guān)是否依法行政綁定在行政機關(guān)負責(zé)人身上，這同樣是濃厚人治思維的體現(xiàn)。我們一再強調(diào)的是，依法行政不能以領(lǐng)導(dǎo)人理念的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變，無論行政機關(guān)負責(zé)人為誰，其觀念如何，行政機關(guān)依法行政都是不能轉(zhuǎn)變的。如果行政機關(guān)負責(zé)人缺乏法治思維，不能依法行政，則行政機關(guān)負責(zé)人就會面臨“下課”的后果。

要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，能在多大程度上起到提升行政機關(guān)負責(zé)人法治意識的作用，能在多大程度上促進依法行政，還需要進一步研究。上文提到的全國首例副省長出庭應(yīng)訴案，一審原告敗訴，原告不服提起上訴，根據(jù)二審判決書記載：被上訴人貴州省人民政府二審法定期間未提交書面答辯意見。*詳見貴州省高級人民法院(2016)黔行終670號行政判決書。

(四)是否尊重原告、彰顯司法權(quán)威

有種觀點認為，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴體現(xiàn)了“訴權(quán)平等”“程序公正”，體現(xiàn)了對原告、對法庭的尊重。對于這種看法，筆者也很難認同。

首先，如前文論述，原告本人到庭率并非很高，原告提起訴訟最重要的目的不是見到行政機關(guān)負責(zé)人，而是自己的合法權(quán)益能得到保障。原告本人不到庭，從“訴權(quán)平等”的角度無法得出行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)?shù)酵サ慕Y(jié)論。其次，從行政訴訟的設(shè)計來看，傾向于保護原告，也就是原告被告并不是一個完全平等的角色。但這種制度設(shè)計應(yīng)以真正保護原告為出發(fā)點，如證明行政行為合法的舉證責(zé)任由行政機關(guān)承擔(dān)。行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的制度設(shè)計，無法體現(xiàn)對原告權(quán)利的特別保護，不宜強制規(guī)定。行政機關(guān)真正對原告的尊重，從行政訴訟角度講，是行政機關(guān)積極應(yīng)訴，那種置之不理的行為應(yīng)予摒棄；從行政行為的作出講，是行政機關(guān)認真聽取行政相對人的陳述、申辯，查清涉案事實，正確適用法律，完全遵守程序。這才是真正的對原告的尊重，行政機關(guān)負責(zé)人出庭并不能體現(xiàn)對原告的尊重，行政機關(guān)負責(zé)人不出庭，也不意味著對原告的蔑視。[15]

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制是一種自下而上的、具有中國特色的訴訟制度。該制度最開始的“秋波”，就是司法機關(guān)送出的。江蘇省高院在總結(jié)基層法院推行的行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制時，明確提出了“法院倡導(dǎo)、黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)”的工作思路，并大力推動行政首長出庭應(yīng)訴。[16]由此可以看出，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴是司法機關(guān)所喜聞樂見的。也有種觀點認為，行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴彰顯了司法權(quán)威；行政機關(guān)負責(zé)人不出庭應(yīng)訴，不利于司法權(quán)威的樹立。

司法權(quán)威的樹立關(guān)鍵在于司法決定的社會公信力。具體而言，其由兩個因素構(gòu)成：一是司法決定的公正性，二是司法決定得到了執(zhí)行。根據(jù)此處關(guān)于司法權(quán)威的理解，要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭，與司法權(quán)威的提升并無助益。

在當(dāng)前司法并未完全獨立的國情下，推行行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，其與司法權(quán)威的提升不僅沒有益處，反而有一定的副作用。如在行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的案件中，出現(xiàn)了審判長級別對等的異象。在法院人、財、物均受困于地方政府的前提下，不得不考慮地方政府官員出庭給審判人員帶來的壓力。這種情況下，越是高級別的行政官員出庭，越是對法院獨立、公正審理案件帶來壓力。要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，由于行政機關(guān)負責(zé)人業(yè)務(wù)較忙、會議較多，這時候庭審很容易和行政機關(guān)負責(zé)人的其他公務(wù)發(fā)生沖突。這種沖突往往是法院讓位于行政機關(guān)，法院隨意變更開庭日期，讓原告感受到的不是司法權(quán)威，而是司法的軟弱、不公。

三、行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制面臨的困境

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，無法實現(xiàn)預(yù)設(shè)的制度功能，即使起到一定的作用，也無法抵消行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴所需要的成本。這種制度的執(zhí)行面臨著諸多理論和現(xiàn)實的困境。

(一)行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制面臨的理論困境

1.與代理制度的沖突。訴訟是集專業(yè)性、經(jīng)驗性、重要性于一身的活動。訴訟不僅有著特定的程序，還有著特定的術(shù)語；庭審中也需要一定的訴訟技巧，這些技巧的取得非多次參與訴訟不可取得；訴訟還直接關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，輕者涉及當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益，重者涉及當(dāng)事人的人身自由乃至生命?；谶@些特性，訴訟制度中有強制律師代理制度的規(guī)定，如《德國民事訴訟法》第七十八條第(1)項規(guī)定：“當(dāng)事人在州法院、州高等法院、依據(jù)《法院組織法實施細則》第八條設(shè)立的州最高法院，及聯(lián)邦最高法院必須由律師作為訴訟代理人代行訴訟。”[17]我國《刑事訴訟法》也有強制律師辯護的規(guī)定。*詳見《刑事訴訟法》第三十四條第二、第三款。

行政訴訟中要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴與代理制度相悖，這種專業(yè)性的應(yīng)訴活動本應(yīng)由律師代理，無需行政機關(guān)負責(zé)人出庭。而《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強和改進行政應(yīng)訴工作的意見》中“不得僅委托律師出庭”的規(guī)定，更是違背了訴訟的一般特性。這種去專業(yè)化的規(guī)定，無益于司法公正的實現(xiàn)。實踐中有法院因行政機關(guān)僅委托律師出庭而認定行政機關(guān)缺席的判決*參見北京市第一中級人民法院(2015)一中行終字第1977號行政判決書。，這一判決缺乏充足的法律依據(jù)。這也是行政首長出庭應(yīng)訴制與代理制度沖突最緊張的表現(xiàn)。

訴訟法中除代理人外，也存在特定訴訟當(dāng)事人必須到庭的情形，如離婚訴訟中要求當(dāng)事人本人到庭。強制律師代理系為了法律的正確適用，而離婚訴訟中要求當(dāng)事人本人出庭，是為了法庭查明案件事實。由此可知，訴訟中必須到庭的有兩類人：一類是特定案件當(dāng)事人，與查明案件事實有著不可替代的作用；一類是法律專業(yè)人士，與案件中法律的正確適用有著積極作用。反觀行政訴訟中的行政機關(guān)負責(zé)人，其既不是案件經(jīng)辦人，也不是精通法律的專業(yè)人士*雖然目前公務(wù)員任職有法律知識考試，或者行政機關(guān)負責(zé)人有法學(xué)學(xué)歷，但基于訴訟的經(jīng)驗性，不經(jīng)任何訓(xùn)練，也很難熟練應(yīng)對訴訟。，要求其出庭，與案件審理沒有實質(zhì)作用。

2.與行政機關(guān)首長負責(zé)制相悖。根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定*詳見《憲法》第八十六條、第一百零五條。，我國的行政機關(guān)實行行政首長負責(zé)制。就行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制，也有學(xué)者以我國行政首長負責(zé)制為基礎(chǔ)，論證行政訴訟中行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。[18]筆者認為，實行行政首長負責(zé)制并不是要求行政首長事必躬親，而是強調(diào)其對整個行政機關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)責(zé)任。

基于行政首長負責(zé)制，無法當(dāng)然推出行政訴訟中必須由行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。相反，由于行政首長負責(zé)整個行政機關(guān)的全局性事務(wù)，有其他更重要的事情需要負責(zé)人親自處理，行政訴訟處理的個案性事務(wù)，無需行政機關(guān)負責(zé)人親自處理。據(jù)報道，從2015年5月1日到2016年4月20日，以北京市政府為被告的一審行政案件526件[19]，北京市現(xiàn)有正副市長10人，按照規(guī)定都“應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”，在一年中市長、副市長要出庭應(yīng)訴的行政訴訟案件每人平均超過52件。[20]這一案件量大致相當(dāng)于一位律師一年處理案件的數(shù)量，若每個行政訴訟均由行政機關(guān)負責(zé)人出庭，則會占用行政機關(guān)負責(zé)人大量的時間。

(二)行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制面臨的現(xiàn)實困境

無論行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制有多大爭議，該制度已然實施數(shù)年。近距離觀察該制度的運行，發(fā)現(xiàn)該制度也面臨著很多的現(xiàn)實困境。

1.“出庭不出聲”。行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制實施以來，行政機關(guān)負責(zé)人高出庭率的報道，頻頻見諸報端，100%的出庭率并不罕見。一篇報道中寫到：“行政負責(zé)人出庭應(yīng)訴率大幅上升，由2011年的6.3%增至2013年的98.5%，2014年達到100%。今年1至8月，全市法院行政負責(zé)人出庭應(yīng)訴率繼續(xù)保持100%。”[21]當(dāng)前，行政機關(guān)負責(zé)人高出庭率業(yè)已實現(xiàn)。但是，高出庭率的背后，一方面是統(tǒng)計標準的隨意性，如有些法院將政府黨組成員也認定為行政機關(guān)負責(zé)人*參見江蘇省連云港市海州區(qū)人民法院(2015)海行初字第00166號行政判決書。；另一方面，從關(guān)于行政首長出庭應(yīng)訴的報道看，似乎高出庭率成為法治政府的標志，豈不知行政機關(guān)負責(zé)人出庭效果如何。

這種“出庭不出聲”的現(xiàn)象也被媒體發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)負責(zé)人“只出庭、不出聲”現(xiàn)象普遍存在，許福慶說:“我審理的兩起行政案件，當(dāng)庭向行政機關(guān)負責(zé)人詢問時，均是代理人回答的?！盵22]最高人民法院第二巡回法庭在《關(guān)于規(guī)范和加強行政審判工作的意見》中也指出：“有的案件盡管負責(zé)人到庭，但對案件事實和法律完全不了解，形同擺設(shè)?！薄俺鐾ゲ怀雎暋爆F(xiàn)象是行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴面臨的一大困境。

為了解決“不出聲”問題，有法院推行了“行政首長發(fā)言制度”，明文規(guī)定了出庭負責(zé)人必須發(fā)言。甚至，有地方政府出臺規(guī)定，要求出庭負責(zé)人發(fā)言時長不少于被告發(fā)言總時長的50%。[23]面對這樣的規(guī)定，令人哭笑不得。原本嚴肅的庭審程序，為什么要加入如此滑稽的規(guī)定？這樣的規(guī)定仍然不能解決“出庭不出聲”的問題。強制行政機關(guān)負責(zé)人“出聲”，一定會演化成庭前行政機關(guān)工作人員將相關(guān)材料準備好，由行政機關(guān)負責(zé)人當(dāng)庭閱讀。

2.庭審沖突的增加。當(dāng)前行政機關(guān)事務(wù)繁雜，工作人員業(yè)務(wù)繁忙，尤其行政機關(guān)負責(zé)人。[2]20—21行政機關(guān)會議多，而且具有不確定性，加之要接待上級的視察，使得法院安排庭審出現(xiàn)困難。如果法院隨意變更開庭日期，又會引起原告的不滿，為庭審增加麻煩。

新《行政訴訟法》的兩處修改使行政機關(guān)的應(yīng)訴壓力大大增加：一是立案登記制，二是復(fù)議機關(guān)共同被告制。在行政機關(guān)應(yīng)訴壓力增大的情況下，強調(diào)行政機關(guān)負責(zé)人必須出庭應(yīng)訴，無疑會加重庭審的沖突。而且行政復(fù)議機關(guān)行政層級較高，其負責(zé)人出庭的難度更大[24]，這樣在共同被告中會造成只見低級別行政機關(guān)負責(zé)人出庭，而不見高級別行政機關(guān)負責(zé)人出庭的現(xiàn)象，法律的一慣性、統(tǒng)一性受到了質(zhì)疑。

行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴實施造成庭審沖突最嚴重的是，原告以行政機關(guān)負責(zé)人未到庭而拒絕庭審程序的繼續(xù)進行。面對這種情況，法院不得不延期開庭，甚至出現(xiàn)了多次無法開庭的情形。[10]33—34一個制度不僅沒有更好地解決實踐中的問題，反而增加了新的問題，不得不令人反思。

3.行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的成本過高。任何制度的運行均會產(chǎn)生一定的成本，在可以達致正義的目標下，一定的成本是必要的。行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制面臨的一大現(xiàn)實困境是成本過高。這種成本主要體現(xiàn)為時間成本。出庭顯然要占用時間，一次庭審至少半天時間，而且有的案件要多次開庭。[4]22這一時間成本是由行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴所新增的。從筆者搜集的江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院95個行政判決書看，沒有一次訴訟是行政機關(guān)負責(zé)人獨立參加的，也就是行政機關(guān)負責(zé)人出庭并未替代原出庭人員。而且行政機關(guān)負責(zé)人出庭，就目前的現(xiàn)實而言，至少有一個工作人員陪同。在不要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭的情形下，行政機關(guān)可委托一名律師或一名工作人員出庭應(yīng)訴；而行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴的情形下，至少需要兩人才可完成出庭應(yīng)訴工作。在法庭要求行政機關(guān)負責(zé)人必須出庭又出聲的情形下，開庭前還會增加“庭前輔導(dǎo)”，將案件情況向行政機關(guān)負責(zé)人報告。同時我國實施的行政訴訟集中管轄制度，異地應(yīng)訴顯然使這種成本進一步放大。

四、行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的重塑

基于上述分析，沒有必要在行政訴訟中設(shè)置行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制。但這一判斷要讓位于《行政訴訟法》的規(guī)定。根據(jù)新修訂的《行政訴訟法》第三條第三款的規(guī)定，我國明確確立了行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制。面對這一規(guī)定，我們不能簡單地認為這一規(guī)定是錯誤的。[25]但是，我們可以對該條文進行一定的解釋，通過解釋重塑該制度，規(guī)避上文揭示的該制度面臨的困境。

(一)《行政訴訟法》第三條第三款的現(xiàn)行解釋

考慮到該條款的實際執(zhí)行情況，最高人民法院已經(jīng)對該條文進行了擴大解釋。最高院認為，《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定的“行政機關(guān)負責(zé)人”，包括行政機關(guān)的正職和副職負責(zé)人。2016年最高人民法院再次對“行政機關(guān)負責(zé)人”進行擴大解釋，認為“出庭應(yīng)訴的行政機關(guān)負責(zé)人，既包括正職負責(zé)人，也包括副職負責(zé)人以及其他參與分管的負責(zé)人?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@種解釋路徑反映了“最高人民法院認為行政訴訟中行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭”；為了應(yīng)對這一強制性出庭義務(wù)，不得不擴大行政機關(guān)負責(zé)人的范圍，以此來防止該條文實施時可能產(chǎn)生的沖突。

這種解釋違反了法秩序的內(nèi)在和諧一致，而且這種解釋仍然不能從根本上解決問題，因負責(zé)人出庭應(yīng)訴給行政機關(guān)帶來的困境仍無法解除。對法律的解釋有多種解釋方式，包括文義解釋、體系解釋等。從文義解釋角度講，負責(zé)人是指對單位負責(zé)的人。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，我國實行行政首長負責(zé)制，也就是正職負責(zé)制。將行政副職及其他分管的負責(zé)人解釋為負責(zé)人，違背了我國《憲法》的相關(guān)規(guī)定。其次，從體系角度講，《行政訴訟法》第九十六條第(二)項*《行政訴訟法》第九十六條第(二)項規(guī)定：在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關(guān)負責(zé)人按日處五十元至一百元的罰款。也使用了行政機關(guān)負責(zé)人。此處“行政機關(guān)負責(zé)人”的概念與前述的文義解釋相吻合，單指行政機關(guān)的首長、正職負責(zé)人，不包括副職負責(zé)人；而主要負責(zé)人則包括了正職負責(zé)人、副職負責(zé)人和其他分管負責(zé)人。如果不作這種解釋，《行政訴訟法》第九十六條第(二)項將無法實施，因為此處顯然指的是某一特定人，而不是某一群體。

(二)《行政訴訟法》第三條第三款的另一種解釋

另一種可能的解釋方案是不對“行政機關(guān)負責(zé)人”進行擴大解釋，轉(zhuǎn)而對“應(yīng)當(dāng)”進行解釋。面對《行政訴訟法》第三條第三款的規(guī)定，我們不宜將“應(yīng)當(dāng)”作強制性規(guī)定的解釋，而解釋為倡導(dǎo)、希望之義。

不可否認，任何對法律的解釋都內(nèi)含著解釋者的理念、認知。筆者之所以認為不宜對“應(yīng)當(dāng)”作強制性規(guī)定的解釋，從前文對該制度的反思以及對該制度所面臨困境的分析便可以看出。更重要的是，第三條第三款的規(guī)定并未有相應(yīng)的懲罰規(guī)則*《行政訴訟法》 第六十六條第二款規(guī)定了被告拒不到庭或中途退庭的處罰措施，但并沒有針對被告負責(zé)人或工作人員不出庭的處罰。根據(jù)該條文，只要被告到庭就不能引用該條對行政機關(guān)主要負責(zé)人或直接責(zé)任人處分。而有的學(xué)者將本條作為處罰行政機關(guān)負責(zé)人不到庭的法律意見。參見：陳秀萍，朱孔杰.行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制度淺析[J].行政與法，2016(9)：87.，這種情形下，即便法律明文規(guī)定國民應(yīng)負的義務(wù)，也很難認定為強行性規(guī)范。如《消防法》第五條規(guī)定：任何單位和個人都有維護消防安全、保護消防設(shè)施、預(yù)防火災(zāi)和報告火警的義務(wù)。任何單位和成年人都有參加有組織的滅火工作的義務(wù)。由于缺乏對應(yīng)的罰則，這種規(guī)范仍然只能看作是倡導(dǎo)性規(guī)范，而無法認定為強行性規(guī)范。反之如《收養(yǎng)法》第十五條規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立?！痹摋l文中的“應(yīng)當(dāng)”就是強制性規(guī)定之義。

將《行政訴訟法》第三條第三款的“應(yīng)當(dāng)”解釋為倡導(dǎo)、希望之義是可以成立的。在對一個詞語進行解釋時，不能超過該詞語的語義射程范圍。如將《刑法》第二百三十六條罪狀中的“婦女”解釋為“包括男性”，這種解釋顯然無法成立，因為將婦女解釋為“包含男性”，超出了“婦女”這一詞語的語義射程范圍。筆者提出的將“應(yīng)當(dāng)”解釋為倡導(dǎo)、希望，完全落在了該詞的語義射程范圍內(nèi)。

在日常用語中，人們會使用“應(yīng)當(dāng)”表達倡導(dǎo)、希望之義。例如醫(yī)生會提示病人，應(yīng)當(dāng)按時吃藥；家長會教育孩子，應(yīng)當(dāng)好好學(xué)習(xí)；老人會告誡新婚夫婦，應(yīng)當(dāng)相互恩愛；等等。這些場合下均使用了“應(yīng)當(dāng)”，但表達的均不是強制的意思，而只是表達了倡導(dǎo)、希望之義。

另外，在我國法秩序上，也存在使用“應(yīng)當(dāng)”來表達倡導(dǎo)、希望之義的規(guī)范。如《教育法》規(guī)定“全社會應(yīng)當(dāng)尊重教師”；《合同法》第二百三十八條第二款規(guī)定“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”；等等。《行政訴訟法》第六十七條*《行政訴訟法》第六十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。對我們理解“應(yīng)當(dāng)”的含義很有幫助。該條第二句中“應(yīng)當(dāng)”指向了三個行為：提交證據(jù)、提交所依據(jù)的規(guī)范性文件和提交答辯狀。雖然在同一句中，但結(jié)合其他規(guī)范，這里的“應(yīng)當(dāng)”針對不同的行為，作不同的理解?！皯?yīng)當(dāng)提交證據(jù)”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(法釋[2002]21號)第一條，“被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！贝颂幪峤蛔C據(jù)即為強制性規(guī)范，行政機關(guān)不按時提交，將承擔(dān)不利后果?！皯?yīng)當(dāng)提交所依據(jù)的規(guī)范性文件、提交答辯狀”，此處的“應(yīng)當(dāng)”只能作倡導(dǎo)、希望的解釋。尤其是提交答辯狀，法律明確規(guī)定“不提交的，不影響法院審理”。被告不提交行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的，也不能認定行政機關(guān)作出的行政行為沒有法律依據(jù)。

(三)行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的構(gòu)建

如果關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的解釋方案可以成立，《行政訴訟法》第三條第三款的規(guī)定就轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁椩瓌t性規(guī)定，行政機關(guān)負責(zé)人出庭與否由行政機關(guān)自行決定。這一解釋結(jié)論與立法者設(shè)立該制度的初衷相悖，也正是立法者所擔(dān)憂的現(xiàn)象。[26]基于此，要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴，還須借助于其他規(guī)范。

由于行政訴訟脫胎于民事訴訟，且《行政訴訟法》規(guī)定可以援引民事訴訟的相關(guān)規(guī)定*《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定，人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。，因此，民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，可以作為行政訴訟的規(guī)范依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十條規(guī)定：人民法院認為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。該條款與《行政訴訟法》第三條第三款相結(jié)合，共同構(gòu)筑了行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，該處的行政機關(guān)負責(zé)人出庭范圍以法院通知出庭為前提，也就是賦予法院強制行政機關(guān)負責(zé)人出庭的權(quán)力。

對于法院要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭的案件，行政機關(guān)正職負責(zé)人必須出庭，唯有正職負責(zé)人不能到庭的情形下方可委托其他工作人員出庭。此處的工作人員當(dāng)然包含行政副職負責(zé)人。為了避免行政機關(guān)負責(zé)人不能出庭情形的泛濫，對于法院要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭的案件，行政機關(guān)負責(zé)人必須出庭；不能出庭的，必須于開庭前提交書面說明并取得法院許可。否則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟應(yīng)訴若干問題的通知》(法〔2016〕260號)的規(guī)定，法院可以依照《行政訴訟法》第六十六條第二款的規(guī)定予以公告，建議任免機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)或者上一級行政機關(guān)對相關(guān)責(zé)任人員嚴肅處理。

至于何種情形下法院應(yīng)發(fā)出要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭的通知，建議由最高人民法院以司法解釋的方式規(guī)定。對行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制的細化，參照《立法法》第八條的規(guī)定，應(yīng)由中央層面統(tǒng)一制定。由于行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制起始于地方，在《行政訴訟法》規(guī)定之前，地方的規(guī)定已經(jīng)大量出現(xiàn)。新《行政訴訟法》通過之后，地方立法的慣性仍在，且《行政訴訟法》的規(guī)定過于抽象，法院也更愿意借助地方的規(guī)定來執(zhí)行。法院通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴應(yīng)主要考慮案情來做決斷，以有利于案件的審理為準，當(dāng)然對于一些行政機關(guān)普遍性、反復(fù)性出現(xiàn)的違法行為，也可以通知行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。但是對于諸如行政機關(guān)每年的第一起案件，實在沒必要要求行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴。

綜上，本文提出的這一解釋方案，符合法律解釋的基本規(guī)則，且有利于法院對案件的審理，也能解決上文提到的行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴面臨的困境。同時，這一解釋方案與國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強和改進行政應(yīng)訴工作的意見》(國辦發(fā)〔2016〕54號)要求“人民法院書面建議行政機關(guān)負責(zé)人出庭的案件，被訴行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭”相符。

五、結(jié) 語

行政訴訟應(yīng)注重實質(zhì)化解糾紛，行政機關(guān)也應(yīng)尊重原告、尊重法庭，行政訴訟中行政機關(guān)不出庭的現(xiàn)象確屬需要糾正之違法行為，但冷靜并深入地觀察會發(fā)現(xiàn)強制行政機關(guān)負責(zé)人每案必到庭，則有矯枉過正之嫌。

當(dāng)下關(guān)于行政訴訟的改革方案頻出，新修正的《行政訴訟法》也增設(shè)了諸多制度，如行政機關(guān)負責(zé)人出庭應(yīng)訴制、復(fù)議機關(guān)共同被告制、相對集中管轄制等等。不可否認，增設(shè)這些制度的初衷是為了將行政訴訟塑造成一個常規(guī)的、公正的、高效的糾紛解決機制。但是達致該目的的制度選擇，應(yīng)極其慎重。

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[責(zé)任編輯：林麗芳]

Reflection and Reconstruction of System of Administrative Organization Chief Representative’s Appearing in Court：Based on Interpretation of Paragraph 3 in Article 3 of Law of Executive Accusation

WU Xiao-tong

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou 215000, Jiangsu, China)

“The accused officer doesn’t appear in court” is a doubtful proposition by itself in the system of administrative organization chief representative’s appearing in court,which provides limited help to the resolution of administrative disputes and to the improvement of law-based administration, and which hardly reflects respect for the plaintiff and the court as well. Meanwhile, the implementation of the system is faced with conflict with the representative system as well as the Administrative Chiefs Responsibility System in theory and dilemma of no expression in court, increasing trial conflict and high appearance cost in reality. The “should” in the third paragraph of the third article of Law of Executive Accusation should be construed as advocation and expectation, as well as an authorization to call for administrative organization chief representative’s appearance in court so as to avoid the predicament of the system.

administrative procedure; administrative organization chief representative; pleading in court

2017—05—19

吳小同(1989—)，男，江蘇徐州人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2015級碩士研究生。

D925.3

A

1674—3199(2017)04—0051—11