李美儒

摘 要：近年來，我國對于合同法有了進一步的改進和完善，并且對于承攬合同也制定了相關(guān)的規(guī)章制度，但是就雇傭合同這方面還沒有明文專章。一直以來，與不動產(chǎn)有關(guān)的雇傭合同一直與承攬合同有著緊密的聯(lián)系，很難做到明確的區(qū)分和辨別。我國的《物權(quán)法（草案）》就不動產(chǎn)的范圍也沒有清晰明確的規(guī)定。在日常的工作當(dāng)中，只有對不動產(chǎn)的承攬和雇傭合同做到有效的明確的辨別，才能更好的保護人們的合法權(quán)益。才能更好的構(gòu)建和諧社會。真正做的社會的公平與正義。

關(guān)鍵詞：雇傭合同；承攬合同；不動產(chǎn)

從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對于雇傭合同和承攬合同做出的相關(guān)規(guī)定來看，盡管尚未有明確的區(qū)分規(guī)定，但是我國最高人民法院在對于具體的案例也給出了一定的具體指導(dǎo)，但是依然缺乏普遍的適用性和可操作性。本文從合同的類型確定方面入手，對雇傭和承攬合同的區(qū)分進行了相關(guān)的闡述。

1雇傭和承攬法律關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

我國有關(guān)專家認(rèn)為，雇傭合同指的是經(jīng)過當(dāng)事人約定，被雇傭的人在一定期限或者不定期限向雇傭者提供勞動服務(wù)，由雇傭人向被雇傭人支付一定的酬勞。根據(jù)我國對于合同法的有關(guān)規(guī)定，承攬合同是承攬人根據(jù)定作人所指定的要求和條件完成有關(guān)工作，并且由定作人向承攬人支付一定的酬勞。但是一些個別的案例也會導(dǎo)致承攬與雇傭合同難以分辨。

根據(jù)我國《人身損害賠償司法解釋的適用》規(guī)定，當(dāng)事人在承攬和雇傭的問題上產(chǎn)生爭議，爭議的雙方存在著控制、從屬以及支配的關(guān)系，由一方指定工作地點，提供勞動條件，并且向另一方限定工作時間和支付酬勞，由此提供的勞動服務(wù)是另一方產(chǎn)生經(jīng)營活動的組成部分，這種方式被認(rèn)定為雇傭。如果是反向的標(biāo)準(zhǔn)，則被認(rèn)定為是承攬的關(guān)系，這種方式在一般情況下解決雇傭與承攬的問題上被廣為使用。

在實際的案例當(dāng)中，司法人員根據(jù)在判定雙方是雇傭還是承攬關(guān)系時，把一方與另一方的指示和控制行為作為最根本的辨別法則。同時，存在雇傭關(guān)系的雙方有著雇主授權(quán)或者知識范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他的勞動服務(wù)。但是在工作和經(jīng)濟形勢不斷更新的情況下，僅僅是從外觀形式上來進行判定雙方彼此是否具有授權(quán)可控制關(guān)系已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)前的情況。有些雇傭關(guān)系當(dāng)中，被雇傭者的工作自由程度日益的增大，有了一定的自主權(quán)，也就是說并不不是完全受雇主的支配。因此勢必會增加糾紛。

2以合同類型認(rèn)定雇傭和承攬

本文的主旨是根據(jù)合同的類型來對雇傭和承攬的關(guān)系進行判定，從二者的本質(zhì)入手進行分析和判定。在進行相關(guān)工作的時候維持高度的彈性，從而斟酌具體的契約內(nèi)容，根據(jù)當(dāng)事人的目的和利益來進行甄別，不能按照傳統(tǒng)的契約事實來進行區(qū)分。

2.1探尋當(dāng)事人真是的意思表示

當(dāng)事人雙方的主觀思想表示合同生效要件是契約的自由核心體現(xiàn)。近代的大陸法系都是主張在對合同進行解釋的時候根據(jù)當(dāng)事人的思想，也就是對合同解釋的直觀思想來探尋當(dāng)事人雙方的主要思想。

首先要明確雙方制定契約的根本目的。并且對之后存在的類型進行梳理和分析，根據(jù)德國法學(xué)家考夫曼所說，事物的本質(zhì)加以論證，承攬主要是指勞務(wù)的效益所呈現(xiàn)的結(jié)果，而雇傭者的是勞動的價值，其中并不包含勞動是否對雇主產(chǎn)生效益。承攬人是根據(jù)自身的技能和條件所創(chuàng)造的效益，而雇傭者則是把勞動量以貨幣的形式來進行體現(xiàn)。

2.2根據(jù)體現(xiàn)合同內(nèi)容進行判定

在曾經(jīng)發(fā)生過的諸多案例當(dāng)中，合同的名稱與內(nèi)容不相符時，要根據(jù)合同的內(nèi)容來分析合同的本質(zhì)。在認(rèn)定雇傭合同和承攬合同之時，需要根據(jù)合同的內(nèi)容來進行辨別。被雇傭者要接受雇傭者的管理和支配，遵循雇傭者的意志，也就是說被雇傭者隸屬于雇傭者。被雇傭者的勞動不能與雇主脫離，不能單獨執(zhí)行。雇主在被雇傭者的工作過程中起到監(jiān)督和指導(dǎo)的作用。對于承攬合同的雙方，具有平等的地位，其主要體現(xiàn)在合同的內(nèi)容當(dāng)中。主要表現(xiàn)在承攬人只需要完成合同所指定的工作內(nèi)容和任務(wù)，實現(xiàn)工作成果，工作的方式和進度的安排有一定的自主權(quán)，如果定作人要對承攬人的工作進行干預(yù)，則必須要在平等的基礎(chǔ)上來進行磋商。

2.3根據(jù)當(dāng)事人對合同風(fēng)險的分擔(dān)和利益享有

有些專家指出，特殊的合同立方通過對特殊的交易當(dāng)中的權(quán)利和義務(wù)的風(fēng)險分擔(dān)來進行公平的分配，在承攬關(guān)系當(dāng)中，定作人承擔(dān)過錯責(zé)任，如果在整個工作過程當(dāng)中不存在干預(yù)和選任單重的過錯則不需要承攬人和第三方損害的責(zé)任，也就無需進行賠償。

2.4尊重當(dāng)事人締約時存在的交易習(xí)慣

我國倡導(dǎo)以人為本的指導(dǎo)思想，如果在法院對雇傭和承攬合同進行區(qū)分的時候也可以采取這樣的指導(dǎo)思想。如果認(rèn)定為交易，則可以根據(jù)交易雙方是否存在著特殊的交易習(xí)慣來進行判定。如果存在，需要把這樣的習(xí)慣和方式作為重要的因素來加以區(qū)別，每個人都有一定的交際圈，有很多時候人們的交易都是在熟悉彼此習(xí)慣的情況下進行的，很多口頭達(dá)成的協(xié)議，并沒有體現(xiàn)哎書面上，所以對于這類案例要把交易雙方彼此的習(xí)慣考慮進去。

3衡量經(jīng)濟效益

法律經(jīng)濟學(xué)的根本出發(fā)點在于，要盡最大的可能性來減少社會的成本，從而使得社會的福利得到一定程度上的增加。如果當(dāng)事人雙方在合同的內(nèi)容上，對于風(fēng)險和責(zé)任的分擔(dān)沒有明確的描述，并且根據(jù)傳統(tǒng)的辨別方式無法進行分辨的時候，法律經(jīng)濟學(xué)就可以起到很大的作用，如果法院不能對雇傭和承攬關(guān)系進行有效的區(qū)分，可以考慮分析如何判定可以減少社會成本，如何更多的創(chuàng)造社會福利來進行判定，進而在最大限度上取得社會經(jīng)濟效益。同時也可以采用公平原則的應(yīng)用，如果已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重的損害并且當(dāng)事人雙方都沒有過錯的時候，可以選擇減少收益人的收益來對造成的損害進行補償，以此來維持社會秩序的穩(wěn)定。

4 結(jié)束語

當(dāng)前社會很多工作和其他的關(guān)系都以合同的形式存在，對于雇傭和承攬合同的區(qū)分手段要結(jié)合社會當(dāng)前形式，進行多方面的考慮，把諸多因素來進行融合，從而合理有效的對合同進行區(qū)分，做好此項工作，可以減少糾紛，提高社會效益。我國立法部門也要加大這方面的立法工作，做好各項明文規(guī)定，做到此后類似案例能夠有法可依。

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